TE Vwgh Erkenntnis 1974/9/25 2003/73

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Strau und die Hofräte Dr. Skorjanec, Kobzian, Dr. Hrdlicka und Dr. Iro als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Leberl, über die Beschwerde des Ing. HL in F, vertreten durch DDr. Heinz Mück, Rechtsanwalt in Linz, Kroatengasse 7, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 31. Oktober 1973, Zl. Ge-16.611/5-1973/Kut/A, betreffend eine Gewerbestrafsache, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 2.157,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer besitzt zwei landwirtschaftliche Betriebe mit einer Gesamtnutzfläche von 44,34 ha. Er befasst sich neben dem Getreidebau auch maßgebend mit dem Feldgemüsebau.

Die Bezirkshauptmannschaft Eferding sprach mit ihrem Straferkenntnis vom 5. Februar 1973 den Beschwerdeführer der Verwaltungsübertretung nach § 11 Abs. 2 Gewerbeordnung in Verbindung mit § 1 a Abs. 1 lit. b Z 22 und § 13 Abs. 1 leg. cit. schuldig und verhängte über ihn gemäß "§ 132 lit. a Gewerbeordnung" eine Geldstrafe von S 3.000,-- (Ersatzarreststrafe zwei Wochen), weil er in F. das Gewerbe eines Erzeugers von Gemüsedauerkonserven betreibt, ohne dieses Gewerbe bei der Gewerbebehörde angemeldet zu haben. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer das gebundene Gewerbe der Erzeugung von Gemüsedauerkonserven nicht angemeldet habe, dessen ungeachtet aber Gemüsedauerkonserven (Essiggurken, Rote Rüben und Pusztasalat) in seinem Betrieb erzeuge. Dazu habe er in der Saison 1971/1972, in welcher er in seinem landwirtschaftlichen Betrieb ca. 650 t Gemüse gezogen habe, ca. 200 t Rohgemüse aus der eigenen Landwirtschaft und 40 t zugekauftes Gemüse verwendet. Von einem Nebengewerbe der landwirtschaftlichen Produktion könne keine Rede sein, weil der Zusammenhang mit dem landwirtschaftlichen Betrieb nur in der für jeden Verarbeitungsbetrieb gegebenen Abhängigkeit von den Rohstoffen bestehe. Es würden hier ohne funktionelle Notwendigkeit zwei im Erzeugungsprozess aufeinander folgende, an sich aber unabhängige Betriebe von einer Person geführt. Der Großteil des vom Beschwerdeführer gezogenen Gemüses (ca. 70 %) würde auch gar nicht verarbeitet, sondern direkt veräußert, wobei nach der Art der Produkte - insbesondere bei Essiggurken - als Käufer hauptsächlich Gemüseverarbeitungsbetriebe von der Art des Betriebes des Beschwerdeführers in Frage kämen.

Der Landeshauptmann von Oberösterreich gab mit seinem Bescheid vom 31. Oktober 1973 der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge. Zur sachlichen Beurteilung des zu Grunde liegenden Sachverhaltes, so wurde begründend ausgeführt, sei die Sektion Gewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich gehört worden. Diese komme in ihren Überlegungen zur Ansicht, dass die Haltbarmachung von Feldgemüse durch Herstellung von Gemüsekonserven nicht mehr als landwirtschaftliche Urproduktion gelten könne und daher den Bestimmungen der Gewerbeordnung unterliege, weil hier Tätigkeiten ausgeführt würden, die über die erste Kaufrechtmachung der Urprodukte hinausgingen. Diese Ansicht werde im wesentlichen mit Hinweisen auf den hiefür erforderlichen und auch tatsächlich vorhandenen Einsatz zusätzlicher Mitarbeiter, besonderer technischer Einrichtungen, Maschinen, Geräten und Gebinde (Gläser, Dosen) sowie auf den Zukauf von Paprikaschoten und Gewürzen (Salz und Essig) untermauert. Die Anhörung der Landwirtschaftskammer für Oberösterreich sei als entbehrlich erachtet worden, weil der Beschwerdeführer durch zwei ihrer Fachleute vertreten werde. Der Beschwerdeführer stelle Gemüsedauerkonserven, und zwar Russenkraut - Pusztasalat -, Rote Rüben und Essiggurken, her. In der Saison 1971/1972 seien in den beiden landwirtschaftlichen Betrieben des Beschwerdeführers nach dessen Angaben 100.000 kg Rote Rüben, 150.000 kg Essiggurken, 400.000 kg Weißkraut und 100.000 kg Weizen geerntet worden. Von den geernteten Gemüsemengen seien 80.000 kg Rote Rüben, 100.000 kg Essiggurken und 270.000 kg Weißkraut als Urprodukte vom Feld weg verkauft, 20.000 kg Rote Rüben, 50.000 kg Essiggurken und 130.000 kg Weißkraut hingegen unter Verwendung zugekaufter 40.000 kg Paprikaschoten sowie der erforderlichen Mengen an Essig und Gewürzen in Konserven haltbar gemacht und zu konsumfähigen Endprodukten verarbeitet worden. Zur Herstellung dieser Gemüsedauerkonserven habe der Beschwerdeführer eine Dampfkesselanlage errichtet, sowie zwei Hubstapler, drei Waschmaschinen, eine Sortiermaschine, drei Schneidemaschinen, mehrere Förderbänder verschiedener Größen, eine Abfüllmaschine, eine Aufgussmaschine, drei Verschließmaschinen, eine Etikettiermaschine, einen Sterilisationsapparat, eine Vorweichmaschine, eine Dosenverschließmaschine und eine Verpackungsmaschine eingesetzt. Zur Verpackung der erzeugten Endprodukte würden ca. 20.000 5 l Gläser, ca. 40.000 2 l Gläser und ca. 80.000 0,8 l Gläser, deren aller Eigentümer der Beschwerdeführer sei, verwendet. Die erzeugten Endprodukte - Essiggurken, Rote Rüben, Pusztasalat - würden im wesentlichen an die Firma B in L, an die Firma A in L und W sowie an die Firma G in R verkauft. Der Beschwerdeführer verarbeite somit ca. 20 % der Roten Rüben, ca. 67 % (?) der Essiggurken und ca. 35 % des Weißkrautes seiner Urproduktion unter Zukauf von 40.000 kg Paprikaschoten sowie von Essig und Gewürzen zu konsumfähigen Endprodukten. Diese Tätigkeit gehe über die erste Kaufrechtmachung der geernteten Feldgemüse - Rote Rüben, Gurken und Kraut - hinaus und könne daher der landwirtschaftlichen Urproduktion nicht mehr zugeordnet werden; es handle sich um eine gewerbliche Tätigkeit. Die Qualifikation dieser Tätigkeit als eine gewerbliche sei in der Verarbeitung der landwirtschaftlichen Urprodukte zu konsumfähigen Endprodukten begründet. Die Herstellung des so genannten Pusztasalates - Russenkraut - unter Zukauf von 40.000 kg Paprikaschoten könne nicht mehr als eine Umarbeitung eines Teiles der eigenen Urprodukte in marktgängige Rohprodukte, die der Landwirtschaft im Rahmen der von der Gewerbeordnung ausgenommenen Urproduktion und landwirtschaftlichen Nebengewerbe zugestanden sei, gewertet werden. Die anlagen- und gerätemäßige Ausstattung des gegenständlichen Herstellungsbetriebes für Gemüsedauerkonserven werde als verlässlicher Hinweis dafür angesehen, dass der Beschwerdeführer die Herstellung von Gemüsedauerkonserven deshalb betreiben wolle und auch tatsächlich betreibe, um einen beträchtlichen Teil seiner Urproduktion als konsumfähige Endprodukte wirtschaftlich besser verwerten zu können. Der gegenständliche Betrieb zur Herstellung von Gemüsedauerkonserven weise bereits eine Größe und einen Umfang auf, der unabhängig vom landwirtschaftlichen Betrieb geführt werden könne, sodass ein unabdingbarer Zusammenhang zwischen der Landwirtschaft und der Konservenherstellung nicht mehr gegeben sei. Die Verwendung eines Teiles der aus der eigenen Landwirtschaft stammenden Urprodukte für die Herstellung konsumfähiger Endprodukte könne hier nicht mehr als ein maßgebliches Merkmal eines von der Gewerbeordnung ausgenommenen Nebenbetriebes der landwirtschaftlichen Urproduktion zum Tragen kommen. Die Berufungsbehörde schließe sich aus diesen Überlegungen der Ansicht der Erstbehörde an und halte diese Herstellung von Gemüsedauerkonserven als eine gewerbliche Tätigkeit, deren Ausübung eine Gewerbeberechtigung nach § 1 a Abs. 1 lit. b Z. 22 Gewerbeordnung in Verbindung mit § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 leg. cit. erfordere. Da aber diese Gewerbeberechtigung nicht erworben worden sei, liege eine unbefugte Gewerbeausübung vor.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden, hat der Verwaltungsgerichtshof nach dem Vorliegen der Gegenschrift der belangten Behörde erwogen:

Gemäß Art. V lit. a des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung findet die Gewerbeordnung auf die land- und forstwirtschaftliche Produktion und ihre Nebengewerbe, soweit diese in der Hauptsache die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse zum Gegenstand haben, keine Anwendung.

Hierher gehören demnach zwei verschiedene Gattungen von Unternehmungen:

a)

die land- und forstwirtschaftliche Produktion,

b)

ihre Nebengewerbe, soweit diese in der Hauptsache die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse zum Gegenstand haben.

Unter Landwirtschaft ist zunächst nur eine auf den Pflanzenbau und die Viehzucht gerichtete Tätigkeit zu verstehen. In diesem Sinne fällt unter den Begriff "Landwirtschaft" der gesamte Landbau, d. i. die Nutzbarmachung des Bodens zur Erzeugung pflanzlicher Rohstoffe und die der Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Produkte dienende Tierhaltung. Das zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren bietet keine Anhaltspunkte, dass die Herstellung konsumfähiger Essiggurken, Roter Rüben und Pusztasalat mit der Bewirtschaftung des Bodens so innig verbunden wäre, dass es zum herkömmlichen landwirtschaftlichen Produktionsablauf zählen müsste.

Gemäß § 1 a Abs. 1 lit. b Z. 22 Gewerbeordnung ist die Erzeugung von Fleisch-, Fisch- und Obstkonserven und Gemüsedauerkonserven (mit Ausnahme den handwerksmäßigen Geräten vorbehaltenen Tätigkeiten) sowie von Senf, ein gebundenes Gewerbe. Sieht man von der hier nicht sehr aufschlussreichen Zitation des "§ 11 Abs. 2 in Verbindung mit § 1 a Abs. 1 lit. b Z. 22 und § 13 Abs. 1 Gewerbeordnung" im Spruch des durch den angefochtenen Bescheid bestätigten Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 5. Februar 1973 ab, dann wurde der Beschwerdeführer der Verwaltungsübertretung nach - dem im Zusammenhang mit der Strafzumessung genannten - § 132 lit. a Gewerbeordnung schuldig erkannt, weil er "das Gewerbe eines Erzeugers von Gemüsedauerkonserven" betreibt, "ohne dieses Gewerbe bei der Gewerbebehörde angemeldet zu haben". Im Ergebnis ist es zwar für die Verwaltungsübertretung nach § 132 lit. a Gewerbeordnung ohne Bedeutung, ob die ausgeübte, aber nicht angemeldete Tätigkeit einem gebundenen oder einem freien Gewerbe zu unterstellen ist, doch sollte bei einem auf die Erzeugung "von Gemüsedauerkonserven" eingeschränkten Schuldspruch doch ersichtlich sein, aus welchen Gründen die vom Beschwerdeführer hergestellten Essiggurken, Roten Rüben und Pusztasalat als Gemüsedauerkonserven angesprochen werden.

Bei der Beurteilung, ob es sich bei einer von einem Landwirt ausgeübten gewerblichen Tätigkeit um ein von der Gewerbeordnung ausgenommenes landwirtschaftliches Nebengewerbe handelt, ist ausschließlich der Zusammenhang dieser Tätigkeit mit der landwirtschaftlichen Produktion und ihre Unterordnung gegenüber dieser maßgebend (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Oktober 1955, Slg. Nr. 3846/A, und vom 10. Juli 1956, Slg. Nr. 4121/A). Wird durch eine Tätigkeit das landwirtschaftliche Produkt so weitgehend gewerblich bearbeitet, dass der Zusammenhang mit der Urproduktion nicht als gesichert angesehen werden kann, ist mangels näherer gesetzlicher Bestimmungen die Frage der Abgrenzung vor allem durch Bedachtnahme auf das Herkommen zu beantworten, (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1956, Slg. Nr. 4121/A). Untergeordnet ist diese Tätigkeit gegenüber der landwirtschaftlichen Produktion dann, wenn sie im Verhältnis zu dieser an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung geringfügig ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Februar 1954, Slg. Nr. 3293/A; ebenso das Erkenntnis des Bundesgerichtshofes vom 12. Februar 1937, Slg. Nr. 1202/A).

Die belangte Behörde verneint den Zusammenhang der gewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers mit der landwirtschaftlichen Produktion, weil die erwähnte Tätigkeit über die erste Kaufrechtmachung des geernteten Gemüses hinausgehe und die hergestellten Essiggurken, Roten Rüben und Pusztakraut nicht bloß marktgängige Rohprodukte, sondern bereits konsumfähige Endprodukte seien. Die Handels- und Gewerbekammer Wien sprach allerdings schon in ihrem Gutachten vom 20. Dezember 1893 (Frey-Maresch, Sammlung von Gutachten und Entscheidungen über den Umfang der Gewerberechte, II/2614) davon, "dass das so genannte Einkochen, Einsieden und Einmachen des frischen Obstes und Gemüses, somit die Herstellung der Konserven, einen Teil der Kochkunst bildet und von altersher ......... in den verschiedenen Haushaltungen für den eigenen Gebrauch, sowie von den Landwirten, welche hiezu geeignetes Obst und Gemüse bauen, ausgeübt wurde". Die Frage der Abgrenzung wird daher vor allem durch Bedachtnahme auf das Herkommen zu beantworten sein. Dazu bedarf es aber der bisher unterbliebenen Feststellung, ob und in welchem Grad Landwirte die von ihnen angebauten und geernteten Gurken, Roten Rüben und Weißkraut be- und verarbeitet und sodann verkauft haben bzw. dies noch immer besorgen.

Die belangte Behörde verneint weiters die Unterordnung der gewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers gegenüber der landwirtschaftlichen Produktion mit dem Hinweis auf "die anlagen- und gerätemäßige Ausstattung des gegenständlichen Herstellungsbetriebes für Gemüsedauerkonserven". Daneben enthält der angefochtene Bescheid zwar Angaben für die Ermittlung des Verhältnisses, in dem die Menge des aus der landwirtschaftlichen Produktion des Beschwerdeführers stammenden und der gewerblichen Tätigkeit unterworfenen Gemüses zur Menge der gesamten Ernte steht, er enthält aber nicht die maßgebende Feststellung, in welchem Verhältnis der Umfang und die wirtschaftliche Bedeutung der gewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers zum Umfang und zur wirtschaftlichen Bedeutung der Hauptbeschäftigung stehen. Da von dem ca. 44,5 ha großen Betrieb des Beschwerdeführers 4,5 ha Wald sind, 13 ha mit Weizen und 17 ha mit Gemüse bebaut werden, sind auch die Nutzung und der Ertrag der restlichen 10 ha, welche bisher unerörtet blieben, zu beachten.

Im übrigen muss zu der von der belangten Behörde für die Abstandnahme von der Einholung einer Stellungnahme der Landwirtschaftskammer für Oberösterreich gegebenen Begründung darauf verwiesen werden, dass es keinesfalls gebilligt werden kann, die Anhörung einer Landwirtschaftskammer deshalb zu unterlassen, weil zwei ihrer Fachleute die Partei des Verwaltungsverfahrens vertreten. Die, wenn auch fachkundige, so doch im Namen der vertretenen Partei erstattete Äußerung bleibt ein Parteienvorbringen, dem die Qualifikation einer Stellungnahme der Landwirtschaftskammer fehlen muss. Der Beurteilung, inwieweit die Parteienvertreter durch die Einholung einer Stellungnahme der Landwirtschaftskammer für Oberösterreich in die Rolle von Sachverständigen gedrängt werden könnten, soll damit jedoch nicht vorgegriffen werden.

Der angefochtene Bescheid ist somit - wobei unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 lit. c VwGG 1965 ungeachtet des Parteiantrages von einer Verhandlung abgesehen wird - gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 14. November 1972, BGBl. Nr. 427. Der nach § 49 Abs. 1 VwGG 1965 vorgesehene Pauschbetrag beinhaltet auch die Umsatzsteuer.

Wien, am 25. September 1974