TE Vwgh ErkenntnisVS 1980/5/13 1386/78

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Jurasek, Senatspräsident Dr. Schima und die Hofräte Dr. Liska, Dr. Iro, Dr. Großmann, Mag. Öhler, Dr. Schubert, Dr. Pichler und Dr. Degischer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rat im Verwaltungsgerichtshof Dr. Feitzinger, über die Beschwerde des SC in X, vertreten durch Dr. HE, Rechtsanwalt in W., gegen den Bundesminister für soziale Verwaltung wegen Verletzung der Entscheidungspflicht, betreffend die Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Dezember 1972, Zl. MA 14-L 6/72, (mitbeteiligte Partei: Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten), zu Recht erkannt:

Der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Dezember 1972, Zl. MA 14-L 6/72, wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 in Verbindung mit § 42 Abs. 5 VwGG 1965 keine Folge gegeben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 1.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer war für die Zeit vom 15. Oktober 1931 bis 31. Oktober 1933 zur Pensionsversicherung der Angestellten gemeldet; für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 31. Oktober 1933 betrug die Beitragsgrundlage S 120,--.

Der Beschwerdeführer führte demgegenüber in seinem Versicherungs- und Beschäftigungsverlauf an, dass er vom 15. Oktober 1931 bis 31. März 1932 Volontär und vom 1. April 1932 bis 31. Oktober 1935 Angestellter bei ......... gewesen sei; vom 1. November 1935 bis 13. März 1938 sei er arbeitslos gewesen und habe gelegentlich im Geschäft der Eltern mitgearbeitet.

Die Mitbeteiligte berücksichtigte mit ihrem an den Beschwerdeführer gerichteten Bescheid von 5. Oktober 1971 die Zeiten vom 13. März 1938 bis 31. März 1959 gemäß § 502 ASVG in der Fassung der 19. ASVG-Novelle in der Pensionsversicherung der Angestellten beitragsfrei wie folgt:

a) Die Zeit vom 13. März 1938 bis 30. September 1939 gemäß § 502 Abs. 1 leg. cit. als Pflichtbeitragszeit mit der höchstzulässigen Beitragsgrundlage;

b) die Zeit der Auswanderung nach Australien vom 1. Oktober 1939 bis 31. März 1959 gemäß § 502 Abs. 4 leg. cit. Die Mitbeteiligte gab weiters mit ihrem Bescheid vom 15. Dezember 1971 dem Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1971 auf freiwillige Weiterversicherung gemäß § 17 ASVG in der Pensionsversicherung der Angestellten ab 1. August 1969 statt; sie sprach aus, dass als Beitragsgrundlage gemäß § 76a leg. cit. ab diesem Zeitpunkt ein Betrag von S 1.423,50 gilt, aufgewertet ab 1. Jänner 1970 S 1.500,40, ab 1. Jänner 1971 S 1.607,-- und ab 1. Jänner 1972 S 1.725,80.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid der Mitbeteiligten vom 15. Dezember 1971, und zwar gegen die Höhe der Beitragsgrundlage, Einspruch. Sein Arbeitgeber habe zwar für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 31. Oktober 1933 Beiträge zur Pensionsversicherung und Krankenkasse bezahlt, nicht aber für die Zeit vom 1. November 1933 bis 31. Oktober 1935. Es sei daher nicht von den bis Oktober 1933 vorgemerkten Arbeitsverdiensten auszugehen, sondern von den durchschnittlichen Arbeitsverdiensten gleichartig Beschäftigter. Gemäß § 243 Abs. 1 Z. 3 lit. b ASVG sei dies ein Betrag von RM 250,-- = S 250,--; aufgewertet mit dem Aufwertungsfaktor des Jahres 1969 von 17,794 ergebe dies eine Beitragsgrundlage von S 4.448,50.

Der Landeshauptmann von Wien wies mit seinem Bescheid vom 20. Dezember 1972 den Einspruch ab; er stellte fest, "dass die Entscheidung, wonach die Beitragsgrundlage des SL zu seiner freiwilligen Weiterversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten auf Grund von § 76a Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ab 1. August 1969 mit dem monatlichen Betrag von S 1.423,50, ab 1. Jänner 1970 mit S 1.500,40, ab 1. Jänner 1971 mit S 1.607,--, sowie ab 1. Jänner 1972 mit dem Monatsbetrag in der Höhe von S 1.725,80 festgesetzt wurde, zu Recht erfolgt ist". Der Beschwerdeführer habe seine Tätigkeit für die Firma ........ (in der Folge "Firma Z" genannt) bis 31. Oktober 1933 als Angestellter und in der Folgezeit als selbständiger Konstrukteur und Berater ausgeübt. Das vorgelegte Zeugnis des ....... (in der Folge "Ing. Z" genannt) gebe über die näheren Umstände der Tätigkeit des Beschwerdeführers bis zum 31. Oktober 1935 keine Auskunft. Durch die selbständige Tätigkeit als Konsulent und Konstrukteur seien Ersatzzeiten nach § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG nicht begründet worden. Die Mitbeteiligte habe daher zu Recht bei der Bestimmung der Beitragsgrundlage auf die Monate August bis Oktober 1933 zurückgegriffen.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Dezember 1972 Berufung. Aus dem unerörtert gebliebenen Zeugnis des Ing. Z vom 31. Oktober 1935 ergebe sich - arg. "Er ... verlässt wegen Arbeitsmangel seinen Posten" -, dass der Beschwerdeführer zu Ing. Z bis 31. Oktober 1935 in einem Anstellungsverhältnis gestanden sei. Es sei amtsbekannt, dass "vor dem 1. Jänner 1939 sowohl Angestellte als auch Arbeiter sehr häufig von den Dienstgebern von der Sozialversicherung abgemeldet wurden, bzw. zur Sozialversicherung nicht gemeldet wurden, damit sich die Dienstgeber diese Beiträge ersparen". Die Beitragsgrundlage für die freiwillige Weiterversicherung wolle daher "ab 1.8.1969 mit dem monatlichen Betrag von S 400,-- = RM 267,67" - Durchschnittseinkommen gleichartig Beschäftigter - "mal Aufwertungsfaktor festgesetzt und für die folgenden Jahre die Beitragsgrundlage entsprechend der festgesetzten Aufwertungsfaktoren bestimmt" werden.

Der Bundesminister für soziale Verwaltung gab mit seinem Bescheid vom 20. Mai 1976 - nachdem der frühere Bescheid vom 29. März 1973 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Dezember 1973, Zl. 855/73, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden war - der Berufung des Beschwerdeführers - neuerlich - keine Folge. Er stellte vornehmlich unter Zugrundelegung der Aussage des ....... (in der Folge "Zeuge A" genannt) fest, dass der Beschwerdeführer zu Ing. Z in der Zeit nach dem 31. Oktober 1933 in keinem die Angestelltenversicherungspflicht begründenden Anstellungsverhältnis gestanden sei. Der Zeuge A sei - zwar nicht schon ab dem 1. November 1933, wohl aber - bereits 1934 bei Ing. Z beschäftigt gewesen und hätte deshalb den Beschwerdeführer, wäre dieser bis 31. Oktober 1935 Angestellter des Ing. Z gewesen, kennen müssen. Der Verwaltungsgerichtshof hob mit seinem Erkenntnis vom 8. September 1977, Zl. 1777/76, diesen Bescheid des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 20. Mai 1976 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. In den Verwaltungsakten werde die Zeit der Beschäftigung des Zeugen A bei Ing. Z verschieden angegeben. Die Wiener Gebietskrankenkasse nenne in ihrer Mitteilung vom 21. März 1975 die Zeit vom 18. September 1934 bis 31. Mai 1938 und in ihrer Mitteilung vom 21. November 1975 die Zeit von 1935 bis 1938; die Mitbeteiligte nenne in ihrer Note vom 9. März 1976 die Zeiten unter anderem vom 18. September 1934 bis 29. September 1934 und vom 27. November 1934 bis Dezember 1936; die belangte Behörde nenne in ihrem Schreiben vom 15. März 1976 die (Angestellten-)Zeit vom 8. September 1934 bis Dezember 1936. Die, wie es im damals angefochtenen Bescheid heiße, "Feststellung des Beschäftigungszeitraumes anhand des Pensionsaktes" des Zeugen A sei nicht überprüfbar, weil der erwähnte Pensionsakt dem Verwaltungsgerichtshof nicht vorgelegt worden sei. Da es aber von ausschlaggebender Bedeutung sei, ob der Zeuge A schon vor dem 31. Oktober 1935 bei Ing. Z in einer Weise beschäftigt gewesen sei, die es ihm erlaubt habe, sämtliche "technische Beamte", die, wie es im Zeugnis des Ing. Z vom 31. Oktober 1935 bekundet werde, als solche "mit der Berechnung, Projektierung und Ausarbeitung von in meine Fächer einschlägigen Anlagen betraut" waren, kennen zu lernen, sei es angesichts der Behauptung des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 7. November 1975, "der Berufungswerber hat niemals gemeinsam mit dem Zeugen" A in der Firma Ing. Z "gearbeitet und hat" den Zeugen A "auch nie kennen gelernt", geboten, die vom Zeugen A und dem Beschwerdeführer insbesondere 1934 und 1935 ausgeübten Beschäftigungen nach Zeit, Ort und Tätigkeit durch die vom Beschwerdeführer am 10. Mai 1976 - hinsichtlich des Zeugen A neuerlich - beantragte Vernehmung des Zeugen A und des Beschwerdeführers zu klären. In diesem Zusammenhang dürfte es nützlich sein, ...... (in der Folge "Zeuge B" genannt), der angegeben habe, "ich erinnere mich auch noch daran, dass" der Beschwerdeführer "einige Jahre vor dem Umbruch aus der Firma ausgeschieden ist"; der Beschwerdeführer "war als technischer Beamter in der Firma" Z, noch darüber zu vernehmen, ob er den Zeitpunkt des Ausscheidens des Beschwerdeführers bei Ing. Z genauer, z.B. anhand der Beschäftigungszeiten anderer Beschäftigter des Ing. Z angeben könne oder wenigstens wisse, wie lange jene Tätigkeit des Beschwerdeführers bei Ing. Z gedauert habe, deretwegen der Beschwerdeführer von 15. Oktober 1931 bis 31. Oktober 1933 zur Pensionsversicherung der Angestellten gemeldet gewesen sei.

Der Bundesminister für soziale Verwaltung traf über die damit nach wie vor unerledigte Berufung des Beschwerdeführers innerhalb von sechs Monaten seit der Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 1977, Zl. 1777/76, keine Entscheidung.

Der Beschwerdeführer behauptet in der deshalb erhobenen Säumnisbeschwerde, die Mitbeteiligte und der Landeshauptmann von Wien hätten zu Unrecht auf die Monate August, September und Oktober 1933 - in denen der Beschwerdeführer zur österreichischen Angestellten(Pensions)versicherung mit einer monatlichen Beitragsgrundlage von S 120,-- gemeldet war - zurückgegriffen. Der Beschwerdeführer sei über den 31. Oktober 1933 hinaus bis 31. Oktober 1935 beim gleichen Dienstgeber, Ing. Z, beschäftigt gewesen. Damit müsse "hinsichtlich der letzten drei Versicherungsmonate vor Eintritt des sozialversicherungsrechtlichen Nachteils (August, September und Oktober 1935) ein Einstufungsverfahren gemäß § 251 Abs. 4 ASVG" durchgeführt "und als Arbeitseinkommen gleichartig Beschäftigter ein Betrag von S 250,--" zu Grunde gelegt werden. Der Verwaltungsgerichtshof wolle "in Stattgebung der Säumnisbeschwerde in der Sache selbst erkennen und feststellen, dass, betreffend den Beschwerdeführer, die Beitragsgrundlage in der freiwilligen Weiterversicherung beginnend mit 1. 8. 1969, ausgehend von einer Beitragsgrundlage gemäß § 251 Abs. 4 ASVG in der Höhe von S 250,-- zu errechnen ist".

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Säumnisbeschwerde durch einen gemäß § 13 Z. 2 VwGG 1965 verstärkten Senat erwogen:

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG 1965 sind die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde gemäß Art. 131 oder 131a B-VG stattgegeben hat, verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

An die im vorangegangenen Erkenntnis niedergelegte Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes sind in dem betreffenden Fall nicht nur die Verwaltungsbehörden, sondern auch der Verwaltungsgerichtshof selbst gebunden.

Die Frage, ob der Verwaltungsgerichtshof bei Überprüfung des Ersatzbescheides und - was hier vor allem von Interesse ist - vorher die Verwaltungsbehörde bei Erlassung des Ersatzbescheides die Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde auch dann noch wahrnehmen können, wenn der in der gleichen Sache früher ergangene Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof seinerzeit aufgehoben wurde, ohne dass der Spruch des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses oder dessen Entscheidungsgründe eine Aussage über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde enthalten, wurde bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1970, Zl. 1710/69, und vom 17. Juni 1975, Zlen. 1330, 1331/73, Slg. N. F. Nr. 8850/A, gegen die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 1978, Zl. 835/77, und vom 21. Dezember 1978, Zl. 2101/77; soweit diese Erkenntnisse nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht sind, wird auf sie ebenso wie auf die später zitierten Erkenntnisse unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen). Unter dem Gesichtspunkt, dass die Bejahung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde eine notwendige Voraussetzung für die Aufhebung des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides aus dem Grunde der Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder dem der Rechtswidrigkeit infolge Veletzung von Verfahrensvorschriften ist, wird nunmehr jener Auffassung der Vorzug gegeben, die die Möglichkeit verneint, auch noch nach einem solchen aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes die Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde wahrzunehmen (vgl. auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 22. März 1979, Zlen. B 233/78, B 318/78, B 477/78 und B 518/78). Die belangte Behörde, deren letzter Bescheid vom 20. Mai 1976 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 1977, Zl. 1777/76, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden war, hätte damit ungeachtet ihrer nach § 415 ASVG nicht gegebenen Zuständigkeit - die hier interessierende Hauptfrage, über die im Spruch des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Dezember 1972 entschieden wurde, ist die Höhe der Beitragsgrundlage, und nicht die Berechtigung zur Weiter- oder Selbstversicherung oder eine frühere Versicherungspflicht (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juni 1978, Zl. 1087/76, vom 13. November 1978, Zl. 822/78, und vom 22. Juni 1978, Zl. 1133/78) - in der Sache selbst zu entscheiden gehabt.

Gemäß dem in Verbindung mit § 76a ASVG, der von der Beitragsgrundlage für Weiterversicherte in der Pensionsversicherung handelt, anzuwendenden § 251 Abs. 4 ASVG, und zwar sowohl in der Fassung der 19. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 67/1967, als auch in der der 28. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 162/1972, als auch in der der 29. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 31/1973, als auch in der der 32. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 704/1976, gilt als Beitragsgrundlage der Arbeitsverdienst, der im Durchschnitt der letzten drei Versicherungsmonate vor dem Kalendermonat, in dem der Nachteil in den sozialversicherungsrechtlichen Verhältnissen (§ 500 Abs. 1 bzw. § 500 ASVG) eingetreten ist, vorgemerkt ist; ist ein Arbeitsverdienst in den Unterlagen nicht vorgemerkt, gilt als Arbeitsverdienst ein Betrag in der Höhe des in der betreffenden Zeit üblichen Arbeitsverdienstes gleichartig Beschäftigter.

Gemäß § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG in der Fassung der 9. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 13/1962, gelten als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 in der Pensionsversicherung der Angestellten die vor dem 1. Jänner 1939 und nach Vollendung des 15. Lebensjahres gelegenen Zeiten einer Beschäftigung als Angestellter, während derer nach dem Stande der Vorschriften vom 31. Dezember 1938, abgesehen von der Vorschrift über das Mindestalter von 17 Jahren und der Ausnahme der Lehrlinge von der Versicherungspflicht, die Pflichtversicherung in der Angestellten(Pensions)versicherung begründet wurde, soweit sie nicht schon als Beitragszeiten zählen.

Auf Grund der Ergebnisse des - ergänzten - Ermittlungsverfahrens ist nachstehender Sachverhalt festzustellen:

Der Beschwerdeführer ist im Besitz des folgenden, von Ing. Z am 31. Oktober 1935 ausgestellten Zeugnisses:

"Herr SL - der Beschwerdeführer - "war vom 15. Oktober 1931 bis 31. März 1932 in meinem Betrieb als Volontär und von 1. April 1932 bis zum heutigen Tag als technischer Beamter tätig und als solcher mit der Berechnung, Projektierung und Ausarbeitung von in meine Fächer einschlägigen Anlagen betraut. Er hat alle diese Arbeiten in einwandfreier Weise zu meiner vollsten Zufriedenheit ausgeführt und verlässt wegen Arbeitsmangel seinen Posten."

Der Beschwerdeführer stand zu Ing. Z in der Zeit vom 15. Oktober 1931 bis 31. Oktober 1933 in einem die Versicherungspflicht begründenden Anstellungsverhältnis; für die Zeit vom 1. November 1933 bis 31. Oktober 1935 hingegen kann ein solches Anstellungsverhältnis nicht als erwiesen angenommen werden.

Bei der Würdigung der Ermittlungsergebnisse kann die Aussage des Zeugen B außer Betracht bleiben. Der Zeuge B konnte sich anlässlich seiner Vernehmung am 11. April 1975 erinnern, "dass SL einige Jahre vor dem Umbruch aus der Firma ausgeschieden ist", ohne jedoch diesen Zeitpunkt näher zu fixieren. Anlässlich seiner weiteren Vernehmung am 15. Mai 1979 gab er an, nur im Außendienst tätig gewesen zu sein und "Herrn SL nicht" zu kennen; "möglicherweise in den Dreißigerjahren" habe er "fallweise im Büro einen Mann gesehen, der SL gewesen sein könnte".

Der Zeuge A war bei Ing. Z unter anderem vom 18. September 1934 bis 29. September 1934 und von 27. November 1934 bis Dezember 1936 beschäftigt. Diese Daten, die schon der belangten Behörde von der Mitbeteiligten am 14. März 1978 mitgeteilt wurden, stimmen mit den eingesehenen Daten auf der Anmeldungskarte des Zeugen A in dessen Pensionsakt überein. Aus dem gleichfalls dort erliegenden, vom Zeugen A abgefassten Beschäftigungsverlauf ist zu ersehen, dass der Zeuge A bei Ing. Z als "Techniker" beschäftigt war. Die Angaben des Zeugen A anlässlich seiner Vernehmung am 17. Juni 1975, "dass in dem kleinen Büro der Firma F sicher keine weiteren als die obangeführten Personen beschäftigt sein konnten", lassen auf eine Tätigkeit des Zeugen A zumindest auch im Innendienst schließen. Da nun der Zeuge A - anlässlich seiner Vernehmung am 17. Juni 1975 und unter Hinweis auf das verminderte Erinnerungsvermögen am 4. Juli 1979 - und der Beschwerdeführer - in seinem Schriftsatz vom 7. November 1975 und anlässlich seiner Vernehmung am 5. Juni 1979 - übereinstimmend erklärten, einander nicht zu kennen, spricht dies gegen die Annahme eines über den 31. Oktober 1933 hinausgehenden Anstellungsverhältnisses des Beschwerdeführers bei Ing. Z. Damit aber ist in der Frage der Dauer des Anstellungsverhältnisses auch dem von Ing. Z am 31. Oktober 1935 ausgestellten Zeugnis keine weitere Bedeutung zuzumessen, zumal Ing. Z die zum 31. Oktober 1933 geschehene Abmeldung des Beschwerdeführers bei der Angestellten(Pensions)versicherung zu vertreten hat. Diese Erwägungen können auch nicht durch den am 19. Februar 1980 eingebrachten Schriftsatz entkräftet werden.

Der fehlende Nachweis, dass der Beschwerdeführer zu Ing. Z auch nach dem 31. Oktober 1933 in einem die Versicherungspflicht begründenden Anstellungsverhältnis stand, verbietet es, dem Antrag des Beschwerdeführers zu folgen, "hinsichtlich der letzten drei Versicherungsmonate vor Eintritt des sozialversicherungsrechtlichen Nachteils (August, September und Oktober 1935) ein Einstufungsverfahren gemäß § 251 Abs. 4 ASVG durchzuführen und als Arbeitseinkommen gleichartig Beschäftigter einen Betrag von S 250,-- zu Grunde zu legen"; es ist vielmehr der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 2o. Dezember 1972 keine Folge zu geben.

Die Entscheidung über die in der angesprochenen Höhe zuerkannten Kosten stützt sich auf §§ 47 ff, insbesondere § 55 VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542.

Wien, am 13. Mai 1980