TE Bvwg Beschluss 2015/8/5 W194 2011397-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 31.07.2014, GZ BMVIT-636.540/0256-III/FBG/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.07.2015 beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des römisch 40 als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 31.07.2014, GZ BMVIT-636.540/0256-III/FBG/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.07.2015 beschlossen:

Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 50 VwGVG iVm § 5 Abs. 1 VStG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis gemäß Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz eins, VStG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde, der Beschwerdeführer habe

"als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX (Firmenbuchnummer XXXX), diese wiederum als persönlich haftende Gesellschafterin der Firma XXXX XXXX, nach außen berufene Person (Firmenbuchnummer XXXX) zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 96/2013, eine elektronische Post ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zu Zwecken der Direktwerbung zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX,"als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma römisch 40 (Firmenbuchnummer römisch 40 ), diese wiederum als persönlich haftende Gesellschafterin der Firma römisch 40 römisch 40 , nach außen berufene Person (Firmenbuchnummer römisch 40 ) zu verantworten, dass diese entgegen Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2003,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 96 aus 2013,, eine elektronische Post ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zu Zwecken der Direktwerbung zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 ,

1) XXXX,1) römisch 40 ,

2) XXXX, und2) römisch 40 , und

3) XXXX, sowie3) römisch 40 , sowie

4) XXXX,4) römisch 40 ,

jeweils eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "XXXX", ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX beinhaltend, zugesendet wurde."jeweils eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "XXXX", ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite römisch 40 beinhaltend, zugesendet wurde."

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dadurch Verwaltungsübertretungen nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 300 Euro je Sachverhalt (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) verhängt. Weiters wurde angeführt, dass der Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der verhängten Strafe, nämlich einen Betrag von 120 EUR zu bezahlen habe, und ausgesprochen: "Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt somit 1.320 EUR." Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand hafte.Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dadurch Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 300 Euro je Sachverhalt (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) verhängt. Weiters wurde angeführt, dass der Beschwerdeführer gemäß Paragraph 64, VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der verhängten Strafe, nämlich einen Betrag von 120 EUR zu bezahlen habe, und ausgesprochen: "Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt somit 1.320 EUR." Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die römisch 40 für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand hafte.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Eine Einwilligung zum Erhalt der im Spruch genannten E-Mails sei nicht vorgelegen und vom Beschuldigten auch nicht nachgewiesen worden. Auch habe keine Geschäftsbeziehung der Firma des Beschuldigten mit den Empfängern bestanden. Vorliegend sei daher der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 verwirklicht.2.1. Eine Einwilligung zum Erhalt der im Spruch genannten E-Mails sei nicht vorgelegen und vom Beschuldigten auch nicht nachgewiesen worden. Auch habe keine Geschäftsbeziehung der Firma des Beschuldigten mit den Empfängern bestanden. Vorliegend sei daher der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 verwirklicht.

2.2. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und durch ein entsprechendes Kontrollsystem sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Auch eine durch einen EDV-technischen Fehler verursachte Zusendung sei vom Beschuldigten zu verantworten. Dem Beschwerdeführer sei zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand voll zu verantworten.

2.3. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden als mangels Bekanntgabe in der Rechtfertigung eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Bei der Strafbemessung sei mildernd die einschlägige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewesen. Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und führte begründend insbesondere aus:

3.1. Soweit die erkennende Behörde im Hinblick auf § 107 Abs. 3 TKG 2003 vermeine, dass keine Geschäftsbeziehung der Firma des Beschwerdeführers mit den Anzeigern bzw. der Anzeigerin im Zusammenhang mit einem Verkauf oder einer Dienstleistung bestanden habe, so übersiehe sie jedoch, dass dem Beschwerdeführer sämtliche E-Mail-Adressen allein aufgrund seiner Verkaufs- und Marketingtätigkeit bekannt geworden seien.3.1. Soweit die erkennende Behörde im Hinblick auf Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 vermeine, dass keine Geschäftsbeziehung der Firma des Beschwerdeführers mit den Anzeigern bzw. der Anzeigerin im Zusammenhang mit einem Verkauf oder einer Dienstleistung bestanden habe, so übersiehe sie jedoch, dass dem Beschwerdeführer sämtliche E-Mail-Adressen allein aufgrund seiner Verkaufs- und Marketingtätigkeit bekannt geworden seien.

3.2. Wie bereits in der Rechtfertigung vor der belangten Behörde ausgeführt worden sei, habe der Beschwerdeführer ein Kontrollsystem zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmung eingerichtet gehabt. In einer durch einen EDV-technischen Fehler verursachten Zusendung könne keine vorwerfbare Handlung des Beschwerdeführers erblickt werden. Ein Blick auf die Sendezeiten der inkriminierten E-Mails zeige, dass sich sämtliche vorgeworfenen Sendungen im Zeitraum zwischen 31.05.2014, 09:45 Uhr und 01.06.2014, 12:56 Uhr ereignet hätten. Ab dem Zeitpunkt, als dem Beschwerdeführer der EDV-technische Fehler bewusst geworden sei, habe er sogleich die notwendigen Schritte gesetzt. Davon ausgehend könne keinesfalls die Rede davon sein, dass ein vorwerfbares Verhalten im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG vorliege.3.2. Wie bereits in der Rechtfertigung vor der belangten Behörde ausgeführt worden sei, habe der Beschwerdeführer ein Kontrollsystem zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmung eingerichtet gehabt. In einer durch einen EDV-technischen Fehler verursachten Zusendung könne keine vorwerfbare Handlung des Beschwerdeführers erblickt werden. Ein Blick auf die Sendezeiten der inkriminierten E-Mails zeige, dass sich sämtliche vorgeworfenen Sendungen im Zeitraum zwischen 31.05.2014, 09:45 Uhr und 01.06.2014, 12:56 Uhr ereignet hätten. Ab dem Zeitpunkt, als dem Beschwerdeführer der EDV-technische Fehler bewusst geworden sei, habe er sogleich die notwendigen Schritte gesetzt. Davon ausgehend könne keinesfalls die Rede davon sein, dass ein vorwerfbares Verhalten im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG vorliege.

3.3. Auch sei die verhängte Strafe weder schuld- noch tatangemessen, sondern in Anbetracht des geringen Erfolgsunwerts als deutlich überhöht anzusehen.

4. Mit hg. am 03.09.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Am 17.07.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreterin teilnahmen. Ebenfalls der Verhandlung als Partei beigezogen wurde die XXXX als haftungspflichtiges Unternehmen gemäß dem angefochtenen Bescheid (und ebenfalls vertreten durch die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers). Die belangte Behörde blieb der Verhandlung entschuldigt fern. In der Verhandlung wurden auch die drei Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Zeugen einvernommen.5. Am 17.07.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreterin teilnahmen. Ebenfalls der Verhandlung als Partei beigezogen wurde die römisch 40 als haftungspflichtiges Unternehmen gemäß dem angefochtenen Bescheid (und ebenfalls vertreten durch die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers). Die belangte Behörde blieb der Verhandlung entschuldigt fern. In der Verhandlung wurden auch die drei Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Zeugen einvernommen.

In der Verhandlung wurde insbesondere erörtert:

Der Beschwerdeführer führte aus, dass ihm sämtliche verfahrensgegenständliche E-Mail-Adressen im Zuge seiner "Verkaufs- und Marketingtätigkeit" bekannt geworden seien, was konkret bedeute, dass eine CD mit Kontaktdaten gekauft worden sei, um vollständige Firmenkontakte im Haus zu haben. Von dieser CD würden alle E-Mail-Adressen der verfahrensgegenständlichen Empfänger stammen.

Soweit der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, die technischen Schwierigkeiten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, auf welche in der Beschwerde verwiesen werde, näher zu schildern, führte er aus: "Wir haben eine CRM-Software verwendet und wir haben Firmenadressen, die wir kontaktieren möchten, gekauft und haben diese Adressen in die vorgenannte Software importiert. In dieser CRM-Software gibt [es] eine "Markierung", die zufolge hat, dass keine automatischen E-Mails an diese Adressen geschickt werden. Beim Import der Firmenadressen dürfte diese "Kennzeichnung" verloren gegangen sein. Durch den Kauf von Firmenadressen haben wir auch Daten von Unternehmen bekommen, mit denen wir bislang keine Geschäftsbeziehung hatten. Alle [...] im Straferkenntnis angeführten E-Mail-Adressen, entstammen dem gekauften Datensatz. Die CRM-Software dient der Verwaltung von Kundendaten. Die vorgenannte Software beinhaltet eine Checkbox, aus der sich ergibt, ob einer konkreten Adresse E-Mails geschickt werden dürfen oder nicht. Dabei handelt es sich um die "Markierung" von der ich zuletzt gesprochen habe. Bei den gekauften Daten sind einzelne markiert, was bedeutet, dass E-Mails an diese geschickt werden dürfen und bei anderen ist das nicht der Fall, dort gibt es keine "Markierung". Beim Import dieser Datensätze in unser System hätte die vorgenannte Software bewirken müssen, dass die von mir vorher genannte "Markierung" gesetzt wird, dass an die angeführten E-Mail-Adressen aus dem Datensatz keine automatischen E-Mails versendet werden."

Auf die Frage, warum die Software das im konkreten Fall nicht geleistet habe, teilte der Beschwerdeführer mit: "Offenbar muss der Mitarbeiter, der die Datensätze importiert hat, hier etwas übersehen haben, er muss einen Fehler begangen haben. [...] Er hätte nach dem Import der Daten, alle Daten kontrollieren müssen, ob diese "Markierung" nach dem Import gesetzt wurde."

Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte die Software das automatisch hätte setzen müssen; ohne Zutun eines Mitarbeiters. Der Beschwerdeführer habe keine Adressdaten des dafür zuständigen Mitarbeiters mehr.

Auf die Frage, wie im Unternehmen des Beschwerdeführers sichergestellt werde, dass nur "Werbe-Mails" an Personen versendet würden, welche hierfür ihre Einwilligung gegeben hätten, gab der Beschwerdeführer an: "In der vorgenannten Software werden Mailinglisten erstellt, die dann der einzelnen Aktion zugeführt/verwendet werden. Zusätzlich gibt es eine Mailingliste, die die Kontakte alle Kontakte beinhaltet."

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sei ausschließlich der genannte Mitarbeiter für den E-Mail-Versand verantwortlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe ihm soweit vertraut, dass er wisse, was er zu tun habe. Der Mitarbeiter sei zu diesem Zeitpunkt ungefähr ein Jahr im Unternehmen tätig gewesen. Sein Aufgabengebiet sei die Marketingtätigkeit für die Firma XXXX gewesen. Es sei dies das erste Mal gewesen, dass E-Mails an Kontaktdaten verschickt worden seien, wo dies nicht zulässig gewesen wäre.Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sei ausschließlich der genannte Mitarbeiter für den E-Mail-Versand verantwortlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe ihm soweit vertraut, dass er wisse, was er zu tun habe. Der Mitarbeiter sei zu diesem Zeitpunkt ungefähr ein Jahr im Unternehmen tätig gewesen. Sein Aufgabengebiet sei die Marketingtätigkeit für die Firma römisch 40 gewesen. Es sei dies das erste Mal gewesen, dass E-Mails an Kontaktdaten verschickt worden seien, wo dies nicht zulässig gewesen wäre.

Zur Einschulung des Mitarbeiters führte der Beschwerdeführer an:

"Wir haben dem Mitarbeiter die CRM-Software gezeigt, haben ihm die verschiedenen Mailinglisten gezeigt, erklärt, welche er in welchen Fällen benutzen darf. Wir haben ihn etwa auch darauf hingewiesen, dass es eine Mailingliste hinsichtlich Unternehmen gibt, die an sich E-Mails bekommen dürften, die dies aber nicht wollen." Die Einschulung habe der Beschwerdeführer selbst und zwar vor dem Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mails vorgenommen. Es habe auch eine Kontrolle des Mitarbeiters gegeben, welche wie folgt abgelaufen sei: "Bei den ersten Kampagnen hat der Mitarbeiter die Versendung vorbereitet, d.h. er hat die Mailinglisten hinzugefügt, das gesamte Mailing aufgebaut. Dann wurde ein Test-Mail versendet. Darauf waren bereits die Mailinglisten enthalten. Eine Versendung an diese Adresse wurde aber durch die Software verhindert. Ich habe kontrolliert, ob die Mailinglisten passen, nach dieser Kontrolle ist die Kampagne dann tatsächlich versendet worden." Im Fall der verfahrensgegenständlichen E-Mails "habe ich allerdings nicht nachkontrolliert, da ich davon ausgegangen bin, dass der Mitarbeiter das schon oft genug gemacht hat".

Ergänzend gab der Beschwerdeführer an, dass das Versenden von Werbe-E-Mails auch aktuell gleich erfolge - mit dem Unterschied, dass der Beschwerdeführer es nun selbst erledige.

Der Zeuge XXXX gab an, dass er mit der XXXX in keiner Geschäftsbeziehung gestanden sei. Weiters verwies er darauf, dass er die Adresse XXXX seit ca. 2004 in die Liste gemäß § 7 Abs. 2 ECG eingetragen habe.Der Zeuge römisch 40 gab an, dass er mit der römisch 40 in keiner Geschäftsbeziehung gestanden sei. Weiters verwies er darauf, dass er die Adresse römisch 40 seit ca. 2004 in die Liste gemäß Paragraph 7, Absatz 2, ECG eingetragen habe.

Der Zeuge XXXX gab an, dass er mit der XXXX in keiner Geschäftsbeziehung gestanden sei, und dass er keine Eintragung in die Liste gemäß § 7 Abs. 2 ECG vornehmen habe lassen.Der Zeuge römisch 40 gab an, dass er mit der römisch 40 in keiner Geschäftsbeziehung gestanden sei, und dass er keine Eintragung in die Liste gemäß Paragraph 7, Absatz 2, ECG vornehmen habe lassen.

Die Zeugin XXXX führte aus, dass sie sich nicht erinnern könne, ob sie mit der XXXX in einer Geschäftsbeziehung gestanden sei. Die Adresse XXXX sei seit mehr als zwei Jahren in die Liste gemäß § 7 Abs. 2 ECG eingetragen; nicht jedoch die Adresse XXXX.Die Zeugin römisch 40 führte aus, dass sie sich nicht erinnern könne, ob sie mit der römisch 40 in einer Geschäftsbeziehung gestanden sei. Die Adresse römisch 40 sei seit mehr als zwei Jahren in die Liste gemäß Paragraph 7, Absatz 2, ECG eingetragen; nicht jedoch die Adresse römisch 40 .

6. Am 20.07.2015 wurde die Niederschrift der mündlichen Verhandlung der belangten Behörde zur Kenntnis übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die E-Mail-Adresse XXXX, von welcher ausgehend die verfahrensgegenständlichen und im Folgenden näher beschriebenen vier E-Mails versendet wurden, ist der XXXX (FN XXXX) zuzurechnen. Persönlich haftende Gesellschafterin dieses Unternehmens ist die XXXX (FN XXXX), als deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer fungiert.1.1. Die E-Mail-Adresse römisch 40 , von welcher ausgehend die verfahrensgegenständlichen und im Folgenden näher beschriebenen vier E-Mails versendet wurden, ist der römisch 40 (FN römisch 40 ) zuzurechnen. Persönlich haftende Gesellschafterin dieses Unternehmens ist die römisch 40 (FN römisch 40 ), als deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer fungiert.

1.2. Am 31.05.2014 wurde XXXX (XXXX) von der unter II.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail- mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX enthielt, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet. XXXX stand mit der XXXX bislang in keiner Geschäftsbeziehung.1.2. Am 31.05.2014 wurde römisch 40 (römisch 40 ) von der unter römisch zwei.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail- mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite römisch 40 enthielt, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet. römisch 40 stand mit der römisch 40 bislang in keiner Geschäftsbeziehung.

1.3. Am 01.06.2014 wurde XXXX (XXXX - in die Liste gemäß § 7 Abs. 2 ECG eingetragen) von der unter II.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX enthielt, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet. XXXX stand mit der XXXX bislang in keiner Geschäftsbeziehung.1.3. Am 01.06.2014 wurde römisch 40 (römisch 40 - in die Liste gemäß Paragraph 7, Absatz 2, ECG eingetragen) von der unter römisch zwei.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite römisch 40 enthielt, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet. römisch 40 stand mit der römisch 40 bislang in keiner Geschäftsbeziehung.

1.4. Am 01.06.2014 wurde XXXX (XXXX - in die Liste gemäß § 7 Abs. 2 ECG eingetragen) von der unter II.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX enthielt, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet. XXXX stand mit der XXXX bislang in keiner Geschäftsbeziehung.1.4. Am 01.06.2014 wurde römisch 40 (römisch 40 - in die Liste gemäß Paragraph 7, Absatz 2, ECG eingetragen) von der unter römisch zwei.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite römisch 40 enthielt, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet. römisch 40 stand mit der römisch 40 bislang in keiner Geschäftsbeziehung.

1.5. Am 31.05.2014 wurde XXXX (XXXX) von der unter II.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX enthielt, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet. XXXX stand mit der XXXX bislang in keiner Geschäftsbeziehung.1.5. Am 31.05.2014 wurde römisch 40 (römisch 40 ) von der unter römisch zwei.1.1. genannten E-Mail-Adresse ausgehend eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX", welche ua. Informationen über ein Werbepaket sowie einen Hinweis auf die Web-Seite römisch 40 enthielt, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet. römisch 40 stand mit der römisch 40 bislang in keiner Geschäftsbeziehung.

1.6. Die unter II.1.2. bis II.1.5. angeführten E-Mail-Adressen der Empfänger hat die XXXX einer CD mit Firmenkontaktdaten entnommen. Durch den Kauf dieser CD erhielt die XXXX auch die Daten von Unternehmen, mit welchen bislang keine Geschäftsbeziehungen bestanden haben.1.6. Die unter römisch zwei.1.2. bis römisch zwei.1.5. angeführten E-Mail-Adressen der Empfänger hat die römisch 40 einer CD mit Firmenkontaktdaten entnommen. Durch den Kauf dieser CD erhielt die römisch 40 auch die Daten von Unternehmen, mit welchen bislang keine Geschäftsbeziehungen bestanden haben.

1.7. Für das Versenden von E-Mails wird im Unternehmen des Beschwerdeführers eine CRM-Software verwendet, in welche die gekauften Adressen importiert werden. Beim Import dieser Datensätze in das System bewirkt die Software, dass eine "Markierung" (in Form einer Checkbox) gesetzt wird, dass an die importierten E-Mail-Adressen aus dem Datensatz keine automatischen E-Mails versendet werden.

In den verfahrensgegenständlichen Fällen ist davon auszugehen, dass diese "Markierung" beim Import der Daten nicht erfolgt ist. Zwar wird die Markierung im Normalfall automatisch gesetzt, der dafür verantwortliche Mitarbeiter hätte nach dem Import der Daten aber kontrollieren müssen, ob dies auch funktioniert hat. In diesen Fällen war ausschließlich dieser Mitarbeiter, der zu diesem Zeitpunkt seit ca. einem Jahr im Unternehmen des Beschwerdeführers im Bereich Marketing tätig war (und aktuell dort nicht mehr tätig ist), für den E-Mail-Versand verantwortlich. Ein solcher Fehler ist dem Mitarbeiter bis dahin nicht passiert. Der Mitarbeiter ist davor vom Beschwerdeführer eingeschult und ihm die Software mit ihren Funktionen gezeigt worden. Der Beschwerdeführer hat den E-Mail-Versand durch den Mitarbeiter zunächst regelmäßig ("[b]ei den ersten Kampagnen"; vgl. I.5.) und umfassend (Versand von Test-Mails bevor die Kampagne dann tatsächlich versendet wurde; vgl. neuerlich I.5) kontrolliert; nicht jedoch in den vorliegenden Fällen, da er davon ausgegangen ist, dass der Mitarbeiter bereits Routine hat.In den verfahrensgegenständlichen Fällen ist davon auszugehen, dass diese "Markierung" beim Import der Daten nicht erfolgt ist. Zwar wird die Markierung im Normalfall automatisch gesetzt, der dafür verantwortliche Mitarbeiter hätte nach dem Import der Daten aber kontrollieren müssen, ob dies auch funktioniert hat. In diesen Fällen war ausschließlich dieser Mitarbeiter, der zu diesem Zeitpunkt seit ca. einem Jahr im Unternehmen des Beschwerdeführers im Bereich Marketing tätig war (und aktuell dort nicht mehr tätig ist), für den E-Mail-Versand verantwortlich. Ein solcher Fehler ist dem Mitarbeiter bis dahin nicht passiert. Der Mitarbeiter ist davor vom Beschwerdeführer eingeschult und ihm die Software mit ihren Funktionen gezeigt worden. Der Beschwerdeführer hat den E-Mail-Versand durch den Mitarbeiter zunächst regelmäßig ("[b]ei den ersten Kampagnen"; vergleiche römisch eins.5.) und umfassend (Versand von Test-Mails bevor die Kampagne dann tatsächlich versendet wurde; vergleiche neuerlich römisch eins.5) kontrolliert; nicht jedoch in den vorliegenden Fällen, da er davon ausgegangen ist, dass der Mitarbeiter bereits Routine hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu II.1.1. ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch in Verbindung mit den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.Die Feststellungen zu römisch zwei.1.1. ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch in Verbindung mit den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zu II.1.2. bis II.1.5. ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt in Verbindung mit den jeweiligen Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung und werden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.Die Feststellungen zu römisch zwei.1.2. bis römisch zwei.1.5. ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt in Verbindung mit den jeweiligen Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung und werden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Die unter II.1.6. getroffenen Feststellungen, auf welche Weise die XXXX die verfahrensgegenständlichen E-Mail-Adressen der Empfänger erhalten hat, stützen sich auf die schlüssigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung und können mit den Angaben der Zeugen (va. im Hinblick auf die mangelnden bestehenden Geschäftsbeziehungen) in Einklang gebracht werden.Die unter römisch zwei.1.6. getroffenen Feststellungen, auf welche Weise die römisch 40 die verfahrensgegenständlichen E-Mail-Adressen der Empfänger erhalten hat, stützen sich auf die schlüssigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung und können mit den Angaben der Zeugen (va. im Hinblick auf die mangelnden bestehenden Geschäftsbeziehungen) in Einklang gebracht werden.

Die Feststellungen zu II.1.7. (CRM-Software, zuständiger Mitarbeiter, dessen Einschulung und Kontrolle) beruhen auf den nachvollziehbaren und in sich konsistenten Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.Die Feststellungen zu römisch zwei.1.7. (CRM-Software, zuständiger Mitarbeiter, dessen Einschulung und Kontrolle) beruhen auf den nachvollziehbaren und in sich konsistenten Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).3.1. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2014,, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Absatz eins, Ziffer eins, in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Artikel 130, Absatz 4, B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.Gemäß Paragraph 113, Absatz 5 a, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 96 aus 2013,, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.Gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 33 aus 2013,, ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 6, Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Artikel 135, Absatz eins, B-VG sowie Paragraph 2, VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 38, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991,, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des römisch zwei. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, Bundesgesetzblatt Nr. 129 aus 1958,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":3.3. Paragraph 27, VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.""Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:Paragraph 28, VwGVG ("Erkenntnisse"), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.(3) Liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Absatz 2, in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt Paragraph 50, VwGVG ("Erkenntnisse"), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.""Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).Diese Bestimmung wiederholt die in Artikel 130, Absatz 4, B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber Paragraph 28, Absatz 3, Satz 2 und Absatz 4, VwGVG vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 50, VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 lautet:3.4. Paragraph 107, TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.Paragraph 107, (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)(4) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder2. die Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.Gemäß Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen Paragraph 107, Absatz 2, oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.5. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.3.5. Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs. 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" vergleiche OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

3.6. Im Beschwerdefall steht fest (II.1.2. bis II.1.5.), dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails ausgehend vom Unternehmen des Beschwerdeführers den Empfängern - ohne deren vorherige Einwilligung - zugesendet wurden. Dass die Zusendung der E-Mails jeweils "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist, wird in der Beschwerde nicht bestritten und steht auch für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Betreff und wesentlichen Inhalt der Nachrichten (II.1.2. bis II.1.5.) nicht in Zweifel.3.6. Im Beschwerdefall steht fest (römisch zwei.1.2. bis römisch zwei.1.5.), dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails ausgehend vom Unternehmen des Beschwerdeführers den Empfängern - ohne deren vorherige Einwilligung - zugesendet wurden. Dass die Zusendung der E-Mails jeweils "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 erfolgt ist, wird in der Beschwerde nicht bestritten und steht auch für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Betreff und wesentlichen Inhalt der Nachrichten (römisch zwei.1.2. bis römisch zwei.1.5.) nicht in Zweifel.

Eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003 auf die vorliegenden Sachverhalte scheidet schon insoweit aus, als es in Anbetracht der getroffenen Feststellungen (II.1.2. bis II.1.6.) bereits an der Erfüllung der Z 1 leg.cit. ("der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat") mangelt.Eine Anwendung des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 auf die vorliegenden Sachverhalte scheidet schon insoweit aus, als es in Anbetracht der getroffenen Feststellungen (römisch zwei.1.2. bis römisch zwei.1.6.) bereits an der Erfüllung der Ziffer eins, leg.cit. ("der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat") mangelt.

Der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 ist in den vorliegenden Fällen damit erfüllt.Der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 ist in den vorliegenden Fällen damit erfüllt.

3.7. Bei einer Übertretung nach § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056).3.7. Bei einer Übertretung nach Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG (VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056).

§ 5 Abs. 1 VStG lautet: "Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."Paragraph 5, Absatz eins, VStG lautet: "Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

Bei Ungehorsamsdelikten ist das verantwortliche Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des verantwortlichen Organs, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Es ist daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004).Bei Ungehorsamsdelikten ist das verantwortliche Organ im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des verantwortlichen Organs, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Es ist daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004).

Im vorliegenden Fall gelingt dem Beschwerdeführer die Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems. Der Beschwerdeführer hat konkret und überzeugend (vgl. II.1.7. und II.2.) dargelegt, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Rechtsverletzungen zu vermeiden. So war für den Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mails ein verlässlicher - bereits ca. ein Jahr im Unternehmen des Beschwerdeführers tätiger - Mitarbeiter zuständig, welcher vom Beschwerdeführer eingeschult und bei den ersten Aussendungen auch regelmäßig und umfassend kontrolliert worden ist. Dass der Beschwerdeführer betreffend die verfahrensgegenständlichen E-Mails keine Kontrollen durchgeführt hat, gereicht ihm insoweit nicht zum Nachteil, als er im konkreten Fall - angesichts der vorgenommenen Schulungen und Kontrollen - davon ausgehen konnte, dass der Mitarbeiter über die erforderliche Routine verfügt.Im vorliegenden Fall gelingt dem Beschwerdeführer die Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems. Der Beschwerdeführer hat konkret und überzeugend vergleiche römisch zwei.1.7. und römisch zwei.2.) dargelegt, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Rechtsverletzungen zu vermeiden. So war für den Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mails ein verlässlicher - bereits ca. ein Jahr im Unternehmen des Beschwerdeführers tätiger - Mitarbeiter zuständig, welcher vom Beschwerdeführer eingeschult und bei den ersten Aussendungen auch regelmäßig und umfassend kontrolliert worden ist. Dass der Beschwerdeführer betreffend die verfahrensgegenständlichen E-Mails keine Kontrollen durchgeführt hat, gereicht ihm insoweit nicht zum Nachteil, als er im konkreten Fall - angesichts der vorgenommenen Schulungen und Kontrollen - davon ausgehen konnte, dass der Mitarbeiter über die erforderliche Routine verfügt.

In Anbetracht dieser Erwägungen muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ ausgeschlossen ist.In Anbetracht dieser Erwägungen muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortliches Organ ausgeschlossen ist.

3.8. Vor diesem Hintergrund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ("der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen") mangels Strafbarkeit des Beschwerdeführers mit Beschluss (VwGH 30.09.2014, Zl. Ra 2014/02/0045) einzustellen.3.8. Vor diesem Hintergrund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG ("der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen") mangels Strafbarkeit des Beschwerdeführers mit Beschluss (VwGH 30.09.2014, Zl. Ra 2014/02/0045) einzustellen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.

Schlagworte

Direktwerbung, Einstellung, Einwilligung des Empfängers,
Fahrlässigkeit, Geldstrafe, Glaubhaftmachung, Kassation,
Kognitionsbefugnis, Kontrolle, Kontrollsystem, Prüfungsumfang,
Ungehorsamsdelikt, Verfahrenseinstellung, Verschulden, vorherige
Einwilligung, Werbemail, Werbung

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2011397.1.00

Zuletzt aktualisiert am

14.10.2015

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

merken

Zurück Haftungsausschluss Vernetzungsmöglichkeiten