Entscheidungsdatum
19.08.2015Norm
BVergG 2006 §2 Z16 litaSpruch
W139 2112388-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ als erstem Vertreter der Vorsitzenden der Gerichtsabteilung W139 im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 - Tauern Autobahn Sanierung Kroislerwandtunnel, Bau- / E&M Tunnelröhren u. E&M, Vorportalbereiche (AVA ID-Nr: 39819" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, auf Grund des Antrages der XXXX und der XXXX, beide vertreten durch XXXX vom 14.08.2015Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ als erstem Vertreter der Vorsitzenden der Gerichtsabteilung W139 im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 - Tauern Autobahn Sanierung Kroislerwandtunnel, Bau- / E&M Tunnelröhren u. E&M, Vorportalbereiche (AVA ID-Nr: 39819" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, auf Grund des Antrages der römisch 40 und der römisch 40 , beide vertreten durch römisch 40 vom 14.08.2015
"Das BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen",
wie folgt beschlossen:
A) Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 ff BVergG 2006 für die DauerA) Der Auftraggeberin wird gemäß Paragraph 328, ff BVergG 2006 für die Dauer
des beim Bundesverwaltungsgericht zu W139 2112388-2 geführten Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages untersagt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien:römisch eins. Vorbringen der Parteien:
Mit Schriftsatz vom 14.08.2015, beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am selben Tag eingelangt, begehrten die XXXX und die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), beide vertreten durch XXXX die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 04.08.2015 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin, Akteneinsicht in den Vergabeakt sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung zum Vergabeverfahren "A10 - Tauern Autobahn Sanierung Kroislerwandtunnel, Bau- / E&M Tunnelröhren u. E&M, Vorportalbereiche (AVA ID-Nr: 39819" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin oder AG).Mit Schriftsatz vom 14.08.2015, beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am selben Tag eingelangt, begehrten die römisch 40 und die römisch 40 (im Weiteren: Antragstellerin), beide vertreten durch römisch 40 die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 04.08.2015 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin, Akteneinsicht in den Vergabeakt sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung zum Vergabeverfahren "A10 - Tauern Autobahn Sanierung Kroislerwandtunnel, Bau- / E&M Tunnelröhren u. E&M, Vorportalbereiche (AVA ID-Nr: 39819" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin oder AG).
Dazu wurde - soweit für das Provisorialverfahren von Relevanz - von der Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die ihr mit Telefax vom 04.08.2015 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebotes der XXXX(im Weiteren: beabsichtigte Zuschlagsempfängerin).
Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich geführt, sodass die Antragsfrist 10 Tage betrage und der Nachprüfungsantrag daher fristgerecht sei. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Provisorialantrag wären vergaberechtskonform mit einem Gesamtbetrag in Höhe von EUR 9.234.-- entrichtet worden. Die Auftraggeberin sei eine öffentliche Auftraggeberin; die Zuständigkeit des BVwG sei gegeben. Die Antragstellerin habe ein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss; ihr drohe durch die drohende Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber ein finanzieller Schaden, den sie auch bezifferte und der Verlust eines Referenzprojektes. Sie bezeichnete auch die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachtet.
Es bestehe der Verdacht, dass das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wegen unzureichender Referenzen hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit, wegen mangelnder Befugnisse, die zur Auftragsdurchführung erforderlich wären und wegen eines unangemessen niedrigen Gesamtpreises auszuscheiden wäre. Die Angebotsprüfung sei nicht zu Ende geführt worden. Das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei spekulativ erstellt worden.
Eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung und ein darauf basierender Zuschlag bestehen daher nur bei einer Zuschlagsentscheidung zugunsten des an zweiter Stelle gereihten Alternativangebotes der Antragstellerin.
Im Hinblick auf die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe eine Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.
Die Auftraggeberin übermittelte am 19.08.2015 eine Stellungnahme vom 19.08.2015, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein Vorbringen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Die Auftraggeberin hat in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip im Unterschwellenbereich das Vergabeverfahren "A10 - Tauern Autobahn Sanierung Kroislerwandtunnel, Bau- / E&M Tunnelröhren u. E&M, Vorportalbereiche (AVA ID-Nr: 39819" öffentlich ausgeschrieben. Sowohl die Antragstellerin als auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin haben sich durch die Abgabe von Angeboten bzw. Alternativangeboten am Vergabeverfahren beteiligt.
Mit Telefax vom 04.08.2015 wurde der Antragstellerin eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin bekanntgegeben.
Die Antragstellerin hat am 14.08.2015 vor Beendigung der Amtsstunden des BVwG einen Nachprüfungsantrag samt dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung elektronisch via Web-ERV eingebracht.
Die Antragstellerin hat für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt EUR 9.234.-- entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 19.08.2015. Die inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel und wird durch den verfahrenseinleitenden Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.08.2015 bestätigt.
2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet. Es wurde eine gesondert anfechtbare Entscheidung - die Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG - angefochten. Unter Berücksichtigung von § 321 Abs. 1 BVergG ist der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig und erfüllt alle anderen in § 328 Abs. 2 BVergG enthaltenen Voraussetzungen. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG liegt ebenfalls nicht vor.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet. Es wurde eine gesondert anfechtbare Entscheidung - die Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG - angefochten. Unter Berücksichtigung von Paragraph 321, Absatz eins, BVergG ist der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig und erfüllt alle anderen in Paragraph 328, Absatz 2, BVergG enthaltenen Voraussetzungen. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG liegt ebenfalls nicht vor.
3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren ist die Untersagung der Zuschlagserteilung das gelindeste Mittel.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren ist die Untersagung der Zuschlagserteilung das gelindeste Mittel.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E mit weiteren Nachweisen).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (Paragraph 326, BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden vergleiche BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Dauer der Maßnahme, einstweilige Verfügung, Entscheidungsfrist,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2015:W139.2112388.1.00Zuletzt aktualisiert am
08.10.2015