Entscheidungsdatum
22.12.2015Norm
AVG 1950 §13 Abs7Spruch
W187 2013130-2/18E BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden und Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und DI Rudolf KOLBE als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über die Anträge der XXXX, vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, in dem Vergabeverfahren "Impfstoffe GZ 3701.022216" der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), Stadt Wien, Land Vorarlberg, Steiermärkische Gebietskrankenkasse und KAGes, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden und Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und DI Rudolf KOLBE als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über die Anträge der römisch 40 , vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, in dem Vergabeverfahren "Impfstoffe GZ 3701.022216" der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), Stadt Wien, Land Vorarlberg, Steiermärkische Gebietskrankenkasse und KAGes, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht stellt das Verfahren gemäß § 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 311 BVergG ein.Das Bundesverwaltungsgericht stellt das Verfahren gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 31 Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 311, BVergG ein.
B)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG ab.
C)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1.1 Am 16. Oktober 2014 beantragte die XXXX, vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, die Nichtigerklärung der Ausschreibung bezogen auf Los 2, in eventu der im Nachprüfungsantrag genannten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.1.1 Am 16. Oktober 2014 beantragte die römisch 40 , vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, die Nichtigerklärung der Ausschreibung bezogen auf Los 2, in eventu der im Nachprüfungsantrag genannten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
1.2 Am 21. Oktober 2014 erteilten die Auftraggeber Republik Österreich (Bund), Stadt Wien, Land Vorarlberg, Steiermärkische Gebietskrankenkasse und KAGes, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, allgemeine Auskünfte, wandten die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ein, stellten für den Fall der Bejahung der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens in Aussicht und gaben an, dass kein besonderes Interesse der Auftraggeber an der Fortführung des Verfahrens bestehe.
1.3 Am 27. Oktober 2014 zog die Antragstellerin alle verfahrenseinleitenden Schriftsätze mit Ausnahme des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühren zurück, da sie in den meisten Punkten klaglos gestellt worden sei, da die Auftraggeber mit der zweiten Fragebeantwortung und Berichtigung Impfstoffe vom 20. Oktober 2014 die Ausschreibungsunterlagen in wesentliche Passagen berichtigt und in vielfacher Hinsicht dem Vorbringen der Antragstellerin entsprochen habe.
1.4 Am 6. November 2014 nahmen die Auftraggeber zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr Stellung. Darin brachten sie im Wesentlichen vor, dass in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) als zuständige Vergabekontrollbehörde das Landesverwaltungsgericht Wien angeführt sei. Die Antragstellerin hätte den Nachprüfungsantrag fristwahrend beim Landesverwaltungsgericht Wien einbringen können. Die gegenständlich von der Antragstellerin vorgenommene Einbringung des Nachprüfungsantrags sowohl beim Landesverwaltungsgericht Wien als auch beim Bundesverwaltungsgericht sei sohin unter Außerachtlassung der Norm des § 322 Abs 3 BVergG sowie auch der Festlegung in der Randnummer 7 AAB erfolgt und sei daher für die Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht zweckmäßig. Darüber hinaus sei allenfalls lediglich die nach der Antragsrückziehung gemäß § 128 Abs 1 Z 7 BVergG reduzierte Gebühr zu ersetzen. Die Auftraggeber beantragen daher die Zurück- in eventu Abweisung des Antrags auf Verpflichtung des Gebührenersatzes durch die Auftraggeber.1.4 Am 6. November 2014 nahmen die Auftraggeber zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr Stellung. Darin brachten sie im Wesentlichen vor, dass in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) als zuständige Vergabekontrollbehörde das Landesverwaltungsgericht Wien angeführt sei. Die Antragstellerin hätte den Nachprüfungsantrag fristwahrend beim Landesverwaltungsgericht Wien einbringen können. Die gegenständlich von der Antragstellerin vorgenommene Einbringung des Nachprüfungsantrags sowohl beim Landesverwaltungsgericht Wien als auch beim Bundesverwaltungsgericht sei sohin unter Außerachtlassung der Norm des Paragraph 322, Absatz 3, BVergG sowie auch der Festlegung in der Randnummer 7 AAB erfolgt und sei daher für die Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht zweckmäßig. Darüber hinaus sei allenfalls lediglich die nach der Antragsrückziehung gemäß Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG reduzierte Gebühr zu ersetzen. Die Auftraggeber beantragen daher die Zurück- in eventu Abweisung des Antrags auf Verpflichtung des Gebührenersatzes durch die Auftraggeber.
1.5 Das Bundeverwaltungsgericht übermittelte diese Stellungnahme der Antragstellerin zur Stellungnahme bis 17. November 2014. Eine Stellungnahme der Antragstellerin langte innerhalb der gesetzten Frist nicht beim Bundesverwaltungsgericht ein.
1.6 Am 9. Oktober 2015 beantragte die Antragstellerin die Rückerstattung der gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG nunmehr zu viel entrichteten Pauschalgebühr und den Ersatz der Pauschalgebühr in der Höhe von € 692 zu Handen ihres Rechtsvertreters.1.6 Am 9. Oktober 2015 beantragte die Antragstellerin die Rückerstattung der gemäß Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG nunmehr zu viel entrichteten Pauschalgebühr und den Ersatz der Pauschalgebühr in der Höhe von € 692 zu Handen ihres Rechtsvertreters.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen
1.1 Die Republik Österreich (Bund), die Stadt Wien, das Land Vorarlberg, die Steiermärkische Gebietskrankenkasse, die KAGes und die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der der Ausschreibung beiliegenden Drittkundenliste schrieben unter der Bezeichnung "Impfstoffe GZ 3701.022216" einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip aus. Er hat einen geschätzten Auftragswert von € 9.986.000 ohne USt für die Laufzeit von drei Jahren. Er ist in Lose unterteilt. Das verfahrensgegenständliche Los 2 hat einen geschätzten Auftragswert von € 5.495.000 ohne USt für drei Jahre, somit € 1.831.700 ohne USt pro Jahr. Vergebende Stelle ist die BBG.1.1 Die Republik Österreich (Bund), die Stadt Wien, das Land Vorarlberg, die Steiermärkische Gebietskrankenkasse, die KAGes und die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß Paragraph 2, Ziffer 48, BVergG sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der der Ausschreibung beiliegenden Drittkundenliste schrieben unter der Bezeichnung "Impfstoffe GZ 3701.022216" einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip aus. Er hat einen geschätzten Auftragswert von € 9.986.000 ohne USt für die Laufzeit von drei Jahren. Er ist in Lose unterteilt. Das verfahrensgegenständliche Los 2 hat einen geschätzten Auftragswert von € 5.495.000 ohne USt für drei Jahre, somit € 1.831.700 ohne USt pro Jahr. Vergebende Stelle ist die BBG.
1.2 Die Antragstellerin entrichtete € 924 an Pauschalgebühren.
2. Beweiswürdigung
Diese Feststellungen ergeben sich aus den Unterlagen, die die Antragstellerin ihrem Nachprüfungsantrag beigelegt hat, und den übereinstimmenden Auskünften der Auftraggeber. Durch die Übereinstimmung der Aussagewerte traten keine Zweifel an der Echtheit und der Richtigkeit auf. Widersprüche konnte das Bundesverwaltungsgericht ebenso wenig feststellen.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Maßgebliche Rechtslage
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013, lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), Bundesgesetzblatt Teil eins, 10 aus 2013,, lauten:
Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 82/2015 lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl römisch eins 33/2103 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 2015, lauten:
Anzuwendendes Recht
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Paragraph 17, Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) ...
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Paragraph 31, (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) ...
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz, Absatz 4 und Paragraph 30, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.
Inkrafttreten
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.Paragraph 58, (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.
(3) § 3 samt Überschrift, § 13 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.(3) Paragraph 3, samt Überschrift, Paragraph 13, Absatz 4 und Paragraph 15, Absatz 2, erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013, treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.
3.1.3 Das Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) lautet:
Artikel 14b. (1) Bundessache ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit diese nicht unter Abs. 3 fallen.Artikel 14b. (1) Bundessache ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit diese nicht unter Absatz 3, fallen.
(2) Die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 ist(2) Die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, ist
1. Bundessache hinsichtlich
a) ...
f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder;
g) ...
2. Landessache hinsichtlich
a) ...
f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, soweit diese nicht unter Z 1 lit. f fällt, sowie der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch mehrere Länder.f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, soweit diese nicht unter Ziffer eins, Litera f, fällt, sowie der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch mehrere Länder.
... Sind nach Z 2 lit. c, e oder f mehrere Länder beteiligt, so richtet sich die Zuständigkeit zur Vollziehung nach dem Überwiegen des Merkmals, das nach der entsprechenden Litera (Sublitera) der Z 1 für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend ist oder wäre, dann nach dem Sitz des Auftraggebers, dann nach dem Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit des Auftraggebers, dann nach dem Sitz (Hauptwohnsitz) der vergebenden Stelle, kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist dasjenige beteiligte Land zuständig, das im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens zum Vorsitz im Bundesrat berufen ist oder zuletzt war.... Sind nach Ziffer 2, Litera c, e, oder f mehrere Länder beteiligt, so richtet sich die Zuständigkeit zur Vollziehung nach dem Überwiegen des Merkmals, das nach der entsprechenden Litera (Sublitera) der Ziffer eins, für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend ist oder wäre, dann nach dem Sitz des Auftraggebers, dann nach dem Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit des Auftraggebers, dann nach dem Sitz (Hauptwohnsitz) der vergebenden Stelle, kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist dasjenige beteiligte Land zuständig, das im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens zum Vorsitz im Bundesrat berufen ist oder zuletzt war.
(3) Landessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Abs. 2 Z 2.(3) Landessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Absatz 2, Ziffer 2,
(4) ...
3.1.4 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2014/292 lauten:3.1.4 Zu Bestimmungen gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch zwei 2014/292 lauten:
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 291, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.Paragraph 292, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 291,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.
(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 311, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Gebührenersatz
§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Paragraph 319, (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
(3) ...
Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
§ 322. (1) ...Paragraph 322, (1) ...
(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 321 genannten Frist gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Paragraph 321, genannten Frist gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Paragraph 321, genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.
3.1.5 Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014), Wr LGBl 37/2013 lautet:3.1.5 Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014), Wr Landesgesetzblatt 37 aus 2013, lautet:
1. Hauptstück
Geltungsbereich, Nachprüfung
Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Landesgesetz regelt die Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten und die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen (einschließlich der Vergabe von Baukonzessionen und der Durchführung von Wettbewerben, nicht jedoch der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen) durch folgende Auftraggeberinnen und Auftraggeber (öffentliche Auftraggeberinnen, öffentliche Auftraggeber und öffentliche Unternehmen im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 164 und 165 des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006 und Auftraggeberinnen oder Auftraggeber im Sinne des § 4 Z 1 bis 4 des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 - BVergGVS 2012):Paragraph eins, (1) Dieses Landesgesetz regelt die Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten und die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen (einschließlich der Vergabe von Baukonzessionen und der Durchführung von Wettbewerben, nicht jedoch der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen) durch folgende Auftraggeberinnen und Auftraggeber (öffentliche Auftraggeberinnen, öffentliche Auftraggeber und öffentliche Unternehmen im Sinne der Paragraphen 3, Absatz eins, 164 und 165 des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006 und Auftraggeberinnen oder Auftraggeber im Sinne des Paragraph 4, Ziffer eins bis 4 des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 - BVergGVS 2012):
1. Wien als Land oder Gemeinde,
2. Einrichtungen, Verbände und öffentliche Unternehmen, hinsichtlich deren die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 B-VG Landessache ist und die gemäß den in Art. 14b Abs. 2 Z 2 letzter Satz B-VG genannten Merkmalen der Stadt Wien zuzurechnen sind.2. Einrichtungen, Verbände und öffentliche Unternehmen, hinsichtlich deren die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 3, B-VG Landessache ist und die gemäß den in Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, letzter Satz B-VG genannten Merkmalen der Stadt Wien zuzurechnen sind.
(2) Im Sinne des Abs. 1 betreffen die Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten und die Nachprüfung jedenfalls die Vergabe von Aufträgen(2) Im Sinne des Absatz eins, betreffen die Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten und die Nachprüfung jedenfalls die Vergabe von Aufträgen
1. ...
7. durch den Bund und die Länder gemeinsam, soweit diese nicht unter Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. f B-VG fällt, sowie durch mehrere Länder gemeinsam nach Maßgabe des Abs. 3.7. durch den Bund und die Länder gemeinsam, soweit diese nicht unter Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera f, B-VG fällt, sowie durch mehrere Länder gemeinsam nach Maßgabe des Absatz 3,
(3) Sind nach Abs. 2 Z 3, 4, 6 oder 7 mehrere Länder beteiligt, so gilt dieses Landesgesetz dann, wenn die Merkmale, die nach der entsprechenden Litera (Sublitera) des Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend sind oder wären, überwiegend auf Wien zutreffen. ...(3) Sind nach Absatz 2, Ziffer 3, 4, 6, oder 7 mehrere Länder beteiligt, so gilt dieses Landesgesetz dann, wenn die Merkmale, die nach der entsprechenden Litera (Sublitera) des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend sind oder wären, überwiegend auf Wien zutreffen. ...
3.2 Zu A) - Einstellung des Verfahrens
3.2.1 Aus § 6 BVwGG iVm § 292 Abs 1 BVergG ergibt sich die Zuständigkeit eines gemäß § 292 Abs 2 BVergG zusammengesetzten Senates.3.2.1 Aus Paragraph 6, BVwGG in Verbindung mit Paragraph 292, Absatz eins, BVergG ergibt sich die Zuständigkeit eines gemäß Paragraph 292, Absatz 2, BVergG zusammengesetzten Senates.
3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die Paragraphen 28, Absatz eins und 31 Absatz eins, VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).
3.2.3 Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2014 den Nachprüfungsantrag zurückgezogen Das Nachprüfungsverfahren ist somit beendet.
3.3 Zu B) - Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
3.3.1 Da es sich beim verfahrenseinleitenden Antrag um einen Antrag wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens handelt, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 292 BVergG durch einen Senat.3.3.1 Da es sich beim verfahrenseinleitenden Antrag um einen Antrag wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens handelt, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäß Paragraph 292, BVergG durch einen Senat.
3.3.2 Der gegenständliche Auftrag ist ein Lieferauftrag im Oberschwellenbereich. Die Vertreterin der Auftraggeber teilte - unwidersprochen und auch durch das LVwG Wien bestätigt (LVwG Wien 29. 10. 2014, VGW-123/V/066/32352/2014 und 29. 12. 2014, VGW-123/066/32350/2014) - mit, dass der gegenständliche Auftrag durch mehrere Auftraggeber vergeben werden soll, die alle durch die Bundesbeschaffung GmbH vertreten werden. Die Anteile des Auftrags sind demnach zu 44,63 % dem Bund und zu 55,37 % den Ländern zuzurechnen. 34,42 % des Auftrags sind der Stadt Wien zuzurechnen.
3.3.3 Die Abgrenzung zwischen Bundes- und Landesvollziehung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ergibt sich aus Art 14b Abs 2 B-VG (VwGH 24. 2. 2006, 2006/04/0002; 29. 3. 2006, 2005/04/0108) und hängt davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist (VwGH 13. 11. 2013, 2012/04/0022). Aus Art 14b Abs 2 Z 1 lit f ergibt sich, dass eine Auftragsvergabe bei gemeinsamer Vergabe durch den Bund und Bundesländer dann in die Bundesvollziehung fällt, wenn der Anteil des Bundes zumindest gleich groß wie jener der Bundesländer ist. Dabei sind alle Anteile der Bundesländer zusammenzurechnen. Überwiegt jedoch der Anteil der Bundesländer jenen des Bundes, liegt gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 lit f B-VG Landesvollziehung vor. Damit fällt die gegenständliche Auftragsvergabe wegen des Anteils der Länder von insgesamt 55,37 % in die Landesvollziehung.3.3.3 Die Abgrenzung zwischen Bundes- und Landesvollziehung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ergibt sich aus Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG (VwGH 24. 2. 2006, 2006/04/0002; 29. 3. 2006, 2005/04/0108) und hängt davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist (VwGH 13. 11. 2013, 2012/04/0022). Aus Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera f, ergibt sich, dass eine Auftragsvergabe bei gemeinsamer Vergabe durch den Bund und Bundesländer dann in die Bundesvollziehung fällt, wenn der Anteil des Bundes zumindest gleich groß wie jener der Bundesländer ist. Dabei sind alle Anteile der Bundesländer zusammenzurechnen. Überwiegt jedoch der Anteil der Bundesländer jenen des Bundes, liegt gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera f, B-VG Landesvollziehung vor. Damit fällt die gegenständliche Auftragsvergabe wegen des Anteils der Länder von insgesamt 55,37 % in die Landesvollziehung.
3.3.4 Gemäß § 291 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht jedoch nur für jene Nachprüfungsanträge zuständig, die das Verhalten eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens betreffen, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Da der gegenständliche Auftrag in den Vollziehungsbereich der Länder fällt, ist das Bundesverwaltungsgericht unzuständig und gemäß § 1 Abs 2 Z 7 und Abs 3 WVRG 2014 das Landesverwaltungsgericht Wien zuständig. Angemerkt sei, dass die Antragstellerin nach den Angaben im Nachprüfungsantrag einen entsprechenden Nachprüfungsantrag gleichzeitig beim Landesverwaltungsgericht Wien eingebracht hat und dieses auch ein entsprechendes Verfahren eingeleitet sowie eine einstweilige Verfügung erlassen hat (LVwG Wien 29. 10. 2014, VGW-123/V/066/32352/2014).3.3.4 Gemäß Paragraph 291, BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht jedoch nur für jene Nachprüfungsanträge zuständig, die das Verhalten eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens betreffen, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Da der gegenständliche Auftrag in den Vollziehungsbereich der Länder fällt, ist das Bundesverwaltungsgericht unzuständig und gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 7 und Absatz 3, WVRG 2014 das Landesverwaltungsgericht Wien zuständig. Angemerkt sei, dass die Antragstellerin nach den Angaben im Nachprüfungsantrag einen entsprechenden Nachprüfungsantrag gleichzeitig beim Landesverwaltungsgericht Wien eingebracht hat und dieses auch ein entsprechendes Verfahren eingeleitet sowie eine einstweilige Verfügung erlassen hat (LVwG Wien 29. 10. 2014, VGW-123/V/066/32352/2014).
3.3.5 Der Nachprüfungsantrag wäre, wie die Auftraggeber ausführen, entsprechend den Angaben in den AAB und der Bekanntmachung der Ausschreibung (Beilage ./A zum Nachprüfungsantrag) ausschließlich beim Landesverwaltungsgericht Wien einzubringen gewesen, da zumindest die Frist gewahrt gewesen wäre, weil die Ausschreibung das Landesverwaltungsgericht Wien als zuständige Stelle für Nachprüfungen bezeichnet hat und aufgrund der Angaben über die zu liefernden Mengen von einem Überwiegen der Auftragsvergabe für die Länder auszugehen war. Somit war alleine aus dem Umstand, dass es sich um eine gemeinsame Vergabe von Bund und Bundesländern handelte, nicht auf eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu schließen.
3.3.6 Ein Ersatz der Pauschalgebühr für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung findet bei - zumindest teilweiser - Klaglosstellung nur dann statt, wenn er zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0023; 9. 4. 2013, 2010/04/0105). Die Zurückziehung des Nachprüfungsantrags ändert daran nichts (VwGH 2. 10. 2012, 2008/04/0132). Der Antragstellerin hätte erkennbar sein müssen, dass der vorliegende Nachprüfungsantrag nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, weil eine erkennbare Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Wien gegeben war und sie gleichzeitig auch einen Antrag dort eingebracht hat. Daher war ungeachtet der Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Behandlung des Nachprüfungsantrags der Antrag auf Ersatz der tatsächlich dem Bundesverwaltungsgericht entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG abzuweisen.3.3.6 Ein Ersatz der Pauschalgebühr für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung findet bei - zumindest teilweiser - Klaglosstellung nur dann statt, wenn er zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0023; 9. 4. 2013, 2010/04/0105). Die Zurückziehung des Nachprüfungsantrags ändert daran nichts (VwGH 2. 10. 2012, 2008/04/0132). Der Antragstellerin hätte erkennbar sein müssen, dass der vorliegende Nachprüfungsantrag nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, weil eine erkennbare Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Wien gegeben war und sie gleichzeitig auch einen Antrag dort eingebracht hat. Daher war ungeachtet der Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Behandlung des Nachprüfungsantrags der Antrag auf Ersatz der tatsächlich dem Bundesverwaltungsgericht entrichteten Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG abzuweisen.
3.4 Zu C) - Unzulässigkeit der Revision
3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.4.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 und 3.3 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.4.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 und 3.3 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Antragszurückziehung, Beschwerdezurückziehung, Einstellung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2015:W187.2013130.2.00Zuletzt aktualisiert am
15.01.2016
