TE Vwgh Erkenntnis 1990/5/29 89/04/0111

N gegen Landeshauptmann von Tirol vom 8. Mai 1989, Zl. IIa-21.128/3, und vom 8. Mai 1989, Zl. IIa-21.128/2, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Zurückweisung einer Berufung in einem Verfahren wegen Übertretung der Gewerbeordung 1973

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 21. Dezember 1988 wurde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen des Beschwerdeführers angeordnet.

Der Beschwerdeführer stellte mit Schriftsatz vom 13. Jänner 1989 an die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel den Antrag, ihm die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist betreffend den Beschlagnahmebescheid vom 21. Dezember 1988 zu bewilligen. Unter einem wurde Berufung gegen diesen Bescheid erhoben.

Dieser Antrag wurde wie folgt begründet:

Der Beschlagnahmebescheid sei am 27. Dezmber 1988 dem Beschwerdeführer zugestellt worden; die Berufungsfrist sei daher mit 10. Jänner 1989 abgelaufen. Die Vollmachtserteilung des Beschwerdeführers an seinen Vertreter sei erst am 23. Dezember 1988 erfolgt. Rechtsanwaltsanwärter Dr. X, der Konzipient des Vertreters des Beschwerdeführers, habe daraufhin am selben Tag bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel "eine Kommission" durchgeführt, um Einsicht in den Verwaltungsstrafakt zu nehmen. Dabei habe festgestellt werden können, daß der Beschlagnahmebescheid zwar vorbereitet, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht dem Beschwerdeführer zugestellt worden sei. Der Beschwerdeführer sei der Ansicht gewesen, daß der ausgewiesene Vertreter ohnehin über den Bescheid informiert sei und habe seinen Vertreter nach der Bescheidzustellung nicht neuerlich benachrichtigt. Für den Konzipienten des Vertreters des Beschwerdeführers sei der 23. Dezember 1988 der letzte Arbeitstag vor den Weihnachtsfeiertagen und einer daran anschließenden Urlaubswoche gewesen. Zur Fristwahrung habe dieser an diesem Tag noch eine Vielzahl von Akten zu bearbeiten gehabt, wodurch der Konzipient von einer sofortigen Bearbeitung des gegenständlichen Strafaktes habe absehen müssen. Zu diesem Zeitpunkt habe ja die Bearbeitung dieses Aktes nicht gedrängt, da noch nicht einmal der Beschlagnahmebescheid dem Beschwerdeführer zugestellt gewesen sei. Aus diesem Grund habe Dr. X auch nicht veranlaßt, daß im Hauptkalender eine - zumindest vorläufige - Frist zur Erhebung der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid eingetragen werde. Nachdem sich Dr. X schließlich in Urlaub befand, sei der gegenständliche Verwaltungsstrafakt auf Grund des Fehlens einer Fristeintragungsanweisung einfach in den Aktenordner eingelegt worden. Nach Beendigung seines Urlaubes sei Dr. X mit der Aufarbeitung rückständiger Akten so sehr beschäftigt gewesen, daß er an die Verwaltungsstrafsache des Beschwerdeführers gar nicht mehr gedacht habe. Erst am 11. Jänner 1989 sei anläßliches eines Telefongespräches mit dem Beschwerdeführer zutage gekommen, daß die Frist zur Erhebung der Berufung bereits abgelaufen sei, weil dieser den Bescheid am 27. Dezember 1988 erhalten habe. Diese Säumnis sei auf ein Verschulden des Kanzleiangestellten des Beschwerdeführers, der ansonsten zuverlässig und fehlerlos arbeite und in seinem Verantwortungsbereich für Fristvormerke zuständig sei, zurückzuführen. Insoferne sei dieser Fehler auch für den Vertreter des Beschwerdeführers nicht vorhersehbar gewesen, obwohl dieser Fristeintragungen seiner Mitarbeiter generell überwache.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 27. Jänner 1989 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 8. Mai 1989, Zl. IIa-21.128/2, wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 27. Jänner 1989, womit dem Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gegen den Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 21. Dezember 1988 nicht stattgegeben worden war, abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde im wesentlichen wie folgt begründet:

Der dem Beschwerdeführer zugestellte Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 21. Dezember 1988 sei von der Behörde am 22. Dezember 1988 abgefertigt und am selben Tag zur Post gegeben worden. Bescheidadressat sei der Beschwerdeführer selbst gewesen; ein Vollmachtsverhältnis sei der Behörde zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Am 23. Dezember 1988 habe der Konzipient des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel die vom Beschwerdeführer schriftlich erteilte Vollmacht vorgelegt und gleichzeitig Akteneinsicht genommen. Am 11. Jänner 1989 habe der Beschwerdeführer seinem Rechtsvertreter telefonisch mitgeteilt, daß ihm der Beschlagnahmebescheid am 27. Dezember 1988 zugestellt worden sei. Mit Schriftsatz vom 13. Jänner 1989, bei der Behörde erster Instanz eingelangt am 18. Jänner 1989, habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Beschlagnahmebescheid vom 21. Dezember 1988 gestellt und gleichzeitig die versäumte Berufung nachgeholt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes würden in der Person des Bevollmächtigten der Partei eingetretene Tatumstände für die vertretene Partei nur dann einen Wiedereinsetzungsgrund bilden, wenn sich die Umstände für den Vertreter selbst als ein unverschuldetes und entweder unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis darstellten. Ein bevollmächtigter Rechtsanwalt, der sich darauf beschränke, dem bei ihm tätigen Rechtsanwaltsanwärter bestimmte Aufträge zu erteilen und sich ohne spezielle Nachforschungen mit dem Bericht des Rechtsanwaltsanwärters begnüge, "er habe alles erledigt bzw. das Notwendige vorgekehrt" und keinerlei Kautelen allgemeiner Art vorgesehen habe, die im Fall eines Versagens des Rechtsanwaltsanwärters "Fristversäume" auszuschließen geeignet seien, verletze die ihm obliegende Überwachungspflicht gegenüber dem Rechtsanwaltsanwärter. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe, sei zum Zeitpunkt der Akteneinsichtnahme durch den Rechtsanwaltsanwärter des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers der Beschlagnahmebescheid bereits abgefertigt und aufgegeben gewesen. Es läge ein eindeutiges Verschulden des Rechtsanwaltsanwärters vor, wenn er bei Akteneinsichtnahme diesen Umstand übersehen habe oder sich sonst zu dieser Annahme habe verleiten lassen. Die Tatsache, daß die im Akt befindliche Bescheidausfertigung den Beschwerdeführer als Bescheidadressaten klar ausgewiesen habe und ein Vollmachtsverhältnis der Behörde erster Instanz erst zum Zeitpunkt der Akteneinsicht ausgewiesen worden sei, müsse jedenfalls dazu führen, daß man mit der Bescheidzustellung an den Beschwerdeführer rechne, wenn man schon nicht bemerke, daß der gegenständliche Beschlagnahmebescheid bereits abgeschickt worden sei. Auch die Tatsache, daß der gegenständliche Beschlagnahmebescheid bereits verfaßt und auch der Inhalt des Beschlagnahmebescheides dem Rechtsanwaltsanwärter bekannt gewesen sei, hätte zu Vorsichtsmaßnahmen seitens des Rechtsanwaltsanwärters führen müssen.

Mit Bescheid vom 8. Mai 1989, Zl. IIa-21.128/3, wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 21. Dezember 1988 als verspätet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde - unter Bezugnahme auf die rechtskräftige Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages - ausgeführt, der erstinstanzliche Bescheid sei dem Beschwerdeführer am 27. Dezember 1988 zugestellt worden. Die zweiwöchige Berufungsfrist habe demnach mit Ablauf des 10. Jänner 1989 geendet. Die am 17. Jänner 1989 erhobene Berufung sei somit verspätet.

Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich seinem gesamten Vorbringen nach in dem Recht auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. in dem Recht auf Sachentscheidung verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, daß dem Konzipienten des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers im Zuge der Vorsprache bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom zuständigen Sachbearbeiter mitgeteilt worden sei, der Beschlagnahmebescheid würde erst in den nächsten Tagen zugestellt. Auf Grund dieser Mitteilung habe der Rechtsanwaltsanwärter angenommen, der Beschlagnahmebescheid werde nach der Vollmachtsvorlage nicht dem Beschwerdeführer, sondern dessen Rechtsvertreter zugestellt werden. Der Beschwerdeführer selbst wiederum sei nach der Vollmachtsvorlage davon ausgegangen, daß die Entscheidung "auch" seinem Vertreter zugegangen sei. Auf Grund der angeführten Umstände habe sich der Konzipient des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers auch nicht veranlaßt gesehen, noch am 23. Dezember 1988 eine Rechtsmittelfrist im Kalender der Kanzlei eintragen zu lassen. Im Hinblick auf die Mitteilung seines Konzipienten habe auch der Vertreter des Beschwerdeführers keine Notwendigkeit gesehen, eine Rechtsmittelfrist eintragen zu lassen, da er ja angenommen habe, daß der Bescheid ihm ohnehin direkt zugestellt werden würde. Rechtsmittelfristen würden ja grundsätzlich erst nach Einlangen (Unterfertigung des Rückscheines mit Datum und Kanzleistempel) und Anbringen des Eingangsstempels auf der jeweiligen behördlichen Entscheidung vorgemerkt. Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers kontrolliere jede Fristeintragung hinsichtlich aller behördlicher Entscheidungen. Die Ansicht der belangten Behörde des Beschwerdeführers, wonach der Rechtsvertreter kein Kontrollsystem vorgesehen gehabt habe, um Fristversäumnisse durch Versagen seines Rechtsanwaltsanwärters auszuschließen, sei daher verfehlt. Durch die unrichtige Information sei der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht in der Lage gewesen, Vorkehrungen gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist zu treffen. Den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers treffe mithin keinerlei Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist.

Der Beschwerde kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Gemäß § 71 Abs. 1 AVG 1950 ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn (lit. a) die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen.

Nach § 63 Abs. 5 AVG 1950, welche Bestimmung auf Grund des § 24 VStG 1950 auch für das Verwaltungsstrafverfahren gilt, ist die Berufung von der Partei schriftlich oder telegraphisch binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Falle bloß mündlicher Verkündigung mit dieser.

Wie sich aus dem von der belangten Behörde angenommenen und vom Beschwerdeführer unbestrittenen Sachverhalt ergibt, wurde der Beschlagnahmebescheid der Behörde erster Instanz vom 21. Dezember 1988 am 22. Dezember 1988 abgefertigt und dem Beschwerdeführer persönlich am 27. Dezember 1988 zugestellt, wobei die Vorlage der schriftlichen Vollmacht des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers am 23. Dezember 1988 bei der Behörde erster Instanz erfolgte.

Zufolge der Anordnung des § 9 Abs. 1 erster Satz Zustellgesetz hat die Behörde, wenn eine im Inland wohnende Person gegenüber der Behörde zum Empfang von Schriftstücken bevollmächtigt ist, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt gemäß § 9 Abs. 1 zweiter Satz Zustellgesetz die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

Die Vorlage der schriftlichen Vollmacht des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers bei der Behörde erster Instanz bewirkte, daß der Rechtsanwalt als Zustellungsbevollmächtigter des Beschwerdeführers namhaft gemacht wurde, da eine allgemeine Vertretungsvollmacht im allgemeinen, d.h. wenn nicht der Empfang von Schriftstücken ausgeschlossen ist (wofür sich im vorliegen Fall keine Anhaltspunkte finden) die Zustellungsbevollmächtigung einschließt.

Ab dem Vorliegen einer Zustellungsbevollmächtigung hat die Behörde nur mehr an den Zustellungsbevollmächtigten und nicht mehr an den Vertretenen zuzustellen; wird statt dessen an den Vertretenen selbst zugestellt, dann ist diese Zustellung unwirksam (vgl. hiezu das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Februar 1958, Slg. N. F. Nr. 4557/A).

Im vorliegen Fall wurde, wie oben ausgeführt, der Beschlagnahmebescheid dem Beschwerdeführer selbst zugestellt, wobei die Zustellung laut Unterschrift des Beschwerdeführers am Rückschein am 27. Dezember 1988 erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer jedoch bereits infolge der am 23. Dezember 1988 erfolgten Vollmachtsvorlage bei der Behörde erster Instanz wirksam durch einen Zustellungsbevollmächtigten vertreten, weshalb ab dem Tag der Vollmachtsvorlage an den vertretenen Beschwerdeführer selbst nicht mehr wirksam zugestellt werden konnte (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 1988, Zl. 87/03/0263, 0264).

Ob bzw. wann nun dem im Verwaltungsstrafverfahren ausgewiesenen Vertreter des Beschwerdeführers als Zustellungsbevollmächtigten der Beschlagnahmebescheid vom 21. Dezember 1988 tatsächlich zugekommen ist, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden. Der Vertreter des Beschwerdeführers äußerte sich diesbezüglich nicht. Die bloße Kenntnisnahme von einem Bescheid im Wege der Akteneinsicht ist jedenfalls nicht dem tatsächlichen Zukommen im Sinne des § 9 Zustellgesetz gleichzuhalten (vgl. dazu nochmals das vorzitierte hg. Erkenntnis vom 22. Juni 1988 und die dort wiedergegebene Vorjudikatur). Es ist daher weder aktenkundig, daß der Beschlagnahmebescheid dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist, noch setzte sich die belangte Behörde in der Begründung - und zwar in Verkennung der Rechtslage - damit auseinander, ob und wenn ja zu welchem Zeitpunkt der Beschlagnahmebescheid vom 21. Dezember 1988 dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist, sodaß nicht beurteilt werden kann, ob im Sinne des zweiten Satzes des § 9 Abs. 1 Zustellgesetz eine Heilung des Zustellmangels eingetreten ist. Aufgrund der unrichtigen Rechtsauffassung der belangten Behörde ist der Verwaltungsgerichtshof an einer nachprüfenden Kontrolle des erstangefochtenen Bescheides auf seine Rechtmäßigkeit dahin gehindert, ob dem gegenständlichen Wiedereinsetzungsantrag die grundlegende Voraussetzung einer Fristversäumnis fehlt. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist setzt nämlich voraus, daß die Frist gegenüber der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, zu laufen begonnen hat, sodaß eine Säumnis dann nicht eintreten kann, wenn mangels Zustellung des die Frist auslösenden Aktes eine Frist gar nicht zu laufen begonnen hat (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. März 1979, Zl. 1087/78).

Aber auch hinsichtlich des zweitangefochtenen Bescheides setzte sich die belangte Behörde in Verkennung der oben dargestellten Rechtslage zu § 9 Zustellgesetz nicht mit der - für die Zurückweisung der Berufung als verspätet - streitentscheidenden Frage auseinander, ob bzw. wann dem ausgewiesenen Vertreter des Beschwerdeführers als Zustellungsbevollmächtigten der Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 21. Dezember 1988 tatsächlich zugekommen ist.

Die angefochtenen Bescheide waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989, wobei der Kostenersatz nur im begehrten Ausmaß zuzusprechen war (das - nicht allgemeine - Kostenersatzbegehren wurde nach Inkrafttreten der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 206/1989 gestellt, weshalb eine Anwendung deren Art. III Abs. 2 nicht in Betracht kam).