Entscheidungsdatum
20.10.2016Norm
AuslBG §12bSpruch
W164 2123885-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) und Josef HERMANN (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 29.1.2016, Zl. 08114/GF:3773327, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 9.3.2016, GZ 08114/3773327 nach nicht öffentlicher Beratung vom 20.10.2016 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) und Josef HERMANN (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 29.1.2016, Zl. 08114/GF:3773327, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 9.3.2016, GZ 08114/3773327 nach nicht öffentlicher Beratung vom 20.10.2016 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Mit 12.11.2015 beantragte Herr XXXX (im Folgenden potentieller Dienstnehmer), geb. XXXX, STA Libyen, bei der Niederlassungsbehörde (Amt der Wiener Landesregierung, MA35) einen Aufenthaltstitel "Rot-weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte" und schloss diesem Antrag folgende Urkunden an:Mit 12.11.2015 beantragte Herr römisch 40 (im Folgenden potentieller Dienstnehmer), geb. römisch 40 , STA Libyen, bei der Niederlassungsbehörde (Amt der Wiener Landesregierung, MA35) einen Aufenthaltstitel "Rot-weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte" und schloss diesem Antrag folgende Urkunden an:
Eine in Libyen absolvierte Ausbildung zum Zahnarzt, sowie den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 12.10.2015, MA40-GR-SA-779016-2015-4, mit dem gemäß § 78 Abs 4 ZÄG bestätigt wurde, dass die genannte Urkunde als einem österreichischen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes "Zahnärztlicher Assistent" gleichwertig anerkannt werde.Eine in Libyen absolvierte Ausbildung zum Zahnarzt, sowie den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 12.10.2015, MA40-GR-SA-779016-2015-4, mit dem gemäß Paragraph 78, Absatz 4, ZÄG bestätigt wurde, dass die genannte Urkunde als einem österreichischen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes "Zahnärztlicher Assistent" gleichwertig anerkannt werde.
Eine Bestätigung der "Deutsch-Akademie"Sprachschule GmbH, Wien, über Deutschkenntnisse der Stufe B2 vom Dezember 2014.
Eine Arbeitgebererklärung des XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer, =BF) über die beabsichtigte Beschäftigung als zahnärztlicher Assistent in einer zahnärztlichen Ordination zu einem Bruttogehalt von € 2400,--. Die Frage, ob die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei, wurde mit ja beantwortet.Eine Arbeitgebererklärung des römisch 40 (im Folgenden Beschwerdeführer, =BF) über die beabsichtigte Beschäftigung als zahnärztlicher Assistent in einer zahnärztlichen Ordination zu einem Bruttogehalt von € 2400,--. Die Frage, ob die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei, wurde mit ja beantwortet.
Das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, ersuchte gemäß §§ 12b Z1 und 20d Abs 1 Z 3 AuslBG das Arbeitsmarktservice (im Folgenden AMS) um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels maßgeblichen Kriterien.Das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, ersuchte gemäß Paragraphen 12 b, Z1 und 20d Absatz eins, Ziffer 3, AuslBG das Arbeitsmarktservice (im Folgenden AMS) um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels maßgeblichen Kriterien.
Mit Schreiben vom 11.12.2015 bot das AMS den BF an, durch Ausfüllen eines als Formblatt vorgedruckten Vermittlungsauftrages am Ersatzkraftstellungsverfahren mitzuwirken.
Der BF erteilte folgenden Vermittlungsauftrag:
Berufsbezeichnung: Zahnärztliche Fachassistenz
Detaillierte Tätigkeitsbeschreibung: "Assistieren und mitwirken bei allen Formen der Zahnbehandlung (konservierend, chirurgisch, prothetisch, parodontologisch und kieferorthopädisch) und bei der Mundhygiene. PatientInnen betreuen, beraten und gegebenenfalls auch beruhigen. PatientInnen-Daten aufnehmen und verwalten, PatientInnenkarteien führen. Behandlungstermine vereinbaren. Verschiedene Laborarbeiten durchführen. Röntgenaufnahmen anfertigen. PatientInnen über Mundhygiene und vorbeugende Maßnahmen (Prophylaxe) beraten, Instrumente, Apparate und Einrichtungen pflegen, reinigen und desinfizieren. Büro, Verwaltung, und Abrechnungsarbeiten, insbesondere mit Krankenkassen durchführen, tägliche Terminplanung und Organisation durchführen."
Erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung: absolvierter Zahnarzt mit einer österreichischen Berechtigung zur Ausübung des Berufes "Zahnärztlicher Assistent".
Zusätzliche erforderliche Qualifikation, Kenntnisse oder Berufspraxis: "Ich habe zahlreiche arabisch sprechende Patienten und ich brauche unbedingt einen Assistenten mit arabischen Kenntnissen.
Arbeitsort: Wien, Bruttoentlohnung pro Monat: € 2500,--;
Angewendeter Kollektivvertrag: Zahnarztassistenten 2015, Vollzeit,
Arbeitszeit: Mo bis Fr 9-12 und 14-18.
Art der Vorstellung: persönlich.
Mit Bescheid vom 29.1.2016, Zl. 08114/ GF:3773327, hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers (im Folgenden BF) vom 12.11.2015 auf Zulassung des potentiellen Dienstnehmers, geb. XXXX, STA Libyen, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Abs 1 AuslBG im Unternehmen des BF als zahnärztlicher Assistent mit einem monatlichen Bruttolohn von €Mit Bescheid vom 29.1.2016, Zl. 08114/ GF:3773327, hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers (im Folgenden BF) vom 12.11.2015 auf Zulassung des potentiellen Dienstnehmers, geb. römisch 40 , STA Libyen, als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Absatz eins, AuslBG im Unternehmen des BF als zahnärztlicher Assistent mit einem monatlichen Bruttolohn von €
2400,-- nach Anhörung des Regionalbeirates abgelehnt.
Zur Begründung nahm das AMS Bezug auf eine durchgeführte Zuweisung von Ersatzarbeitskräften und führte aus, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes lasse eine Schlüsselkraftzulassung gemäß § 12 B1 Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht zu. Dem BF hätten Ersatzarbeitskräfte vermittelt werden können. Der Beschwerdeführer sei darauf hingewiesen worden, dass Ersatzkräfte für die angeführte berufliche Tätigkeit keine Dentistenausbildung benötigen würden. Der Beschwerdeführer habe am 25.01.2016 die Bewerbungsliste an das AMS zurückgesendet, dies mit dem Hinweis, dass alle Personen, die sich vorgestellt hätten, über keine arabischen Sprachkenntnisse verfügen würden. Die Forderung nach arabischen Sprachkenntnissen wegen der meist arabisch sprechenden Patienten könne nicht im Anforderungsprofil berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 b Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz seien nicht gegeben.Zur Begründung nahm das AMS Bezug auf eine durchgeführte Zuweisung von Ersatzarbeitskräften und führte aus, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes lasse eine Schlüsselkraftzulassung gemäß Paragraph 12, B1 Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht zu. Dem BF hätten Ersatzarbeitskräfte vermittelt werden können. Der Beschwerdeführer sei darauf hingewiesen worden, dass Ersatzkräfte für die angeführte berufliche Tätigkeit keine Dentistenausbildung benötigen würden. Der Beschwerdeführer habe am 25.01.2016 die Bewerbungsliste an das AMS zurückgesendet, dies mit dem Hinweis, dass alle Personen, die sich vorgestellt hätten, über keine arabischen Sprachkenntnisse verfügen würden. Die Forderung nach arabischen Sprachkenntnissen wegen der meist arabisch sprechenden Patienten könne nicht im Anforderungsprofil berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12, b Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz seien nicht gegeben.
Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde, verwies auf die Qualifikationen des Antragstellers und auf seinen Vermittlungsauftrag demzufolge unbedingt ein absolvierter Zahnarzt mit einer österreichischen Berechtigung zur Ausübung des Berufes "zahnärztliche Assistenz" benötigt werde und dass als weitere zusätzliche Qualifikation Medical Emergencies in the Dental Office, Infection Control, Endotonic Treatment, Oral Surgery and Impaction, Tooth Whitening und ECDL, weiters die Bereitschaft zum Wochenenddienst, gefordert wurde da der BF auch am Samstag Ordination halte. Die arabischen Sprachkenntnisse seien aus Gründen des Zeitmanagements für seine Ordination unentbehrlich. Die vom AMS zugesendeten Ersatz-Arbeitskräfte hätten weder über die erforderlichen Sprachkenntnisse verfügt noch die sonstigen Voraussetzungen aufgewiesen.
Mit Beschwerdevorentscheidung vom 9.3.2016, Zl. 08114/3773327, hat das AMS die Beschwerde abgewiesen, dies mit folgender Begründung:
Die vom BF ihn Libyen absolvierte Ausbildung sei mit Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, MA 40 vom 12.10.2015 als einem österreichischen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes "zahnärztlicher Assistent" gleichwertig anerkannt worden. Für die Ausübung dieser beruflichen Tätigkeit sei in Österreich gemäß Berufsausbildungsgesetz die Ausbildung im Lehrberuf zahnärztlicher Fachassistent/zahnärztliche Fachassistentin mit der Dauer von drei Jahren und der Ablegung einer Lehrabschlussprüfung erforderlich.
Der BF hat gegen diese Entscheidung einen als fristgerecht zu beurteilenden Vorlageantrag eingebracht und vorgebracht, es laufe an der MedUni Wien ein Nostrifizierungsverfahren. Eine direkte Berufszulassung in Österreich sei leider noch nicht möglich. Um den Bezug zu seiner soliden Ausbildung nicht zu verlieren, habe der Antragsteller vorerst die Anerkennung als Zahnarzt-Assistent angestrebt und erhalten. Die fachlichen und persönlichen Kompetenzen des Antragstellers würden ein ideales Fachprofil für die Ordination des Beschwerdeführers darstellen. Es sei geplant, dass der Antragsteller nach erfolgreicher Nostrifizierung als Zahnarzt mitarbeiten würde. Der Beschwerdeführer ersuche um Berücksichtigung der fachspezifischen Erfahrungen und der Fremdsprachenkenntnisse sowie der interkulturellen Kompetenz des Antragstellers. Eine vorübergehende Beschäftigung als zahnärztlicher Assistent würde helfen, den wichtige Bezug zur Praxis nicht zu verlieren. Gleichzeitig würde die Beschäftigung den Nostrifikationsprozess begünstigen.
Der Beschwerdeführer ersuchte weiters zu prüfen, ob der Antragsteller als Person im Sinne des § 4 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz einzustufen wäre: Dieser sei fortgeschritten integriert, sozial verankert und plane, sich beruflich und gesellschaftlich zu integrieren. Er sei auch familiär mit Österreich in Verbindung. Seine Familie sei hier. Der Antragsteller studiere an der Universität und erfülle das Modul 1 der Integrationsvereinbarung im Sinne des § 14a NAG.Der Beschwerdeführer ersuchte weiters zu prüfen, ob der Antragsteller als Person im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, Ausländerbeschäftigungsgesetz einzustufen wäre: Dieser sei fortgeschritten integriert, sozial verankert und plane, sich beruflich und gesellschaftlich zu integrieren. Er sei auch familiär mit Österreich in Verbindung. Seine Familie sei hier. Der Antragsteller studiere an der Universität und erfülle das Modul 1 der Integrationsvereinbarung im Sinne des Paragraph 14 a, NAG.
Das Bundesverwaltungsgericht hat das AMS im Zuge des Beschwerdeverfahrens zur Vorlage jener Unterlagen aufgefordert, die den Hergang des Ersatzkraftstellungsverfahrens dokumentieren.
Aus der daraufhin vorgelegten Bewerberliste, die der BF dem AMS mit Anmerkungen zurückgesendet hatte, und ging hervor, dass der BF mit vier namentlich genannten Bewerberinnen (XXXX) ein Bewerbungsgespräch geführt hat und diese nicht eingestellt hat, da sie nicht über arabische Sprachkenntnisse verfügen. Vier weitere namentlich genannte Personen (XXXX) hätten sich nicht beworben. Hinsichtlich drei namentlich genannter Personen (XXXX) fand sich der Eintrag "nicht eingestellt". Eine Begründung scheint nicht auf.Aus der daraufhin vorgelegten Bewerberliste, die der BF dem AMS mit Anmerkungen zurückgesendet hatte, und ging hervor, dass der BF mit vier namentlich genannten Bewerberinnen (römisch 40 ) ein Bewerbungsgespräch geführt hat und diese nicht eingestellt hat, da sie nicht über arabische Sprachkenntnisse verfügen. Vier weitere namentlich genannte Personen (römisch 40 ) hätten sich nicht beworben. Hinsichtlich drei namentlich genannter Personen (römisch 40 ) fand sich der Eintrag "nicht eingestellt". Eine Begründung scheint nicht auf.
Das Bundesverwaltungsgericht übersandte dem BF mit Zustelldatum 24.5.2016 die Bewerberliste und ersuchte um Stellungnahme dazu, welche Gespräche er mit den drei letztgenannten Personen geführt habe. Der BF wurde auch aufgefordert, eine mündliche Verhandlung zu beantragen, falls er die Angelegenheit im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erörtern wolle.
Eine Stellungnahme seitens des BF erfolgte nicht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Hinsichtlich der Feststellung des Sachverhaltes wird auf die in Punkt I. "Verfahrensgang" gemachten Ausführungen verwiesen.Hinsichtlich der Feststellung des Sachverhaltes wird auf die in Punkt römisch eins. "Verfahrensgang" gemachten Ausführungen verwiesen.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie der von der belangten Behörde im Beschwerdeverfahren vorgelegte Bewerberliste, die der BF im Zuge des durchgeführten Ersatzkraftstellungsverfahrens mit Anmerkungen versehen hatte. Sämtliche herangezogene Beweismittel sind allen Parteien bekannt.
II. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei. Rechtliche Beurteilung:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - im vorliegenden Fall das AMS.Gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - im vorliegenden Fall das AMS.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens:
Sache des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich die vom Antragsteller angestrebte Prüfung der Zulassungkriterien als "sonstige Schlüsselkraft" gemäß § 12b Z1 AuslBG. Andere Tatbestände, die möglicherweise geeignet wären, dem Antragsteller den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt zu öffnen, sind in diesem Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Diese wären allenfalls bei den Behörden erster Instanz zu beantragen.Sache des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich die vom Antragsteller angestrebte Prüfung der Zulassungkriterien als "sonstige Schlüsselkraft" gemäß Paragraph 12 b, Z1 AuslBG. Andere Tatbestände, die möglicherweise geeignet wären, dem Antragsteller den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt zu öffnen, sind in diesem Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Diese wären allenfalls bei den Behörden erster Instanz zu beantragen.
Zu A): Abweisung der Beschwerde:
Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.Gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind.
Laut Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:Laut Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2012/09/0068 vom 25.01.2013 klargestellt hat, sieht der Gesetzgeber als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Die aufgrund der Ermächtigung des § 6 Abs. 6 BAG, nach der bestimmte Berufe unter besonderen Voraussetzungen (z.B. vorher erlangter anderer Qualifikationen) in einer verkürzten Lehrzeit erlernt werden können, ergangene Verordnung vom 2. Juni 1987, BGBl. Nr. 251, setzt in ihrem nach wie vor geltenden § 4 hinsichtlich der hier in Frage kommenden Berufsgruppen eine Lehrzeit von zwei Jahren fest.Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Litera c, des Berufsausbildungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2006, (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Die aufgrund der Ermächtigung des Paragraph 6, Absatz 6, BAG, nach der bestimmte Berufe unter besonderen Voraussetzungen (z.B. vorher erlangter anderer Qualifikationen) in einer verkürzten Lehrzeit erlernt werden können, ergangene Verordnung vom 2. Juni 1987, Bundesgesetzblatt Nr. 251, setzt in ihrem nach wie vor geltenden Paragraph 4, hinsichtlich der hier in Frage kommenden Berufsgruppen eine Lehrzeit von zwei Jahren fest.
Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Landeshauptmann von Wien gemäß § 78 Abs 4 ZÄG mit Bescheid vom 12.10.2015, bestätigt, dass die genannte Urkunde als einem österreichischen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes "Zahnärztlicher Assistent" gleichwertig anerkannt werde. Damit gebühren dem potentiellen Dienstnehmer laut Anlage C 20 Punkte.Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Landeshauptmann von Wien gemäß Paragraph 78, Absatz 4, ZÄG mit Bescheid vom 12.10.2015, bestätigt, dass die genannte Urkunde als einem österreichischen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes "Zahnärztlicher Assistent" gleichwertig anerkannt werde. Damit gebühren dem potentiellen Dienstnehmer laut Anlage C 20 Punkte.
Der potentielle Dienstnehmer wies Deutschkenntnisse der Stufe B2 nach. Ihm gebühren dafür 15 Punkte.
Der potentielle Dienstnehmer ist jünger als 30 Jahre. Ihm gebühren dafür 20 Punkte.
Der potentielle Dienstnehmer hat daher die Mindespunktezahl laut Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG erfüllt.Der potentielle Dienstnehmer hat daher die Mindespunktezahl laut Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Z1 AuslBG erfüllt.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/09/0189 vom 18.6.2014 klargestellt hat, geht aus dem in § 12b Z 1 enthaltenen Verweis auf § 4 Abs. 1 AuslBG und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b AuslBG hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen ist.Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/09/0189 vom 18.6.2014 klargestellt hat, geht aus dem in Paragraph 12 b, Ziffer eins, enthaltenen Verweis auf Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu Paragraph 12 b, AuslBG hervor, dass nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen ist.
Für die zu besetzende offene Stelle darf weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stehen, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.
Die Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen.Die Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG durchzuführen.
Gemäß § 4b Abs 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Gemäß Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Das im Antrag angegebene Anforderungsprofil ist vom Arbeitgeber festzulegen und muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden und im Unternehmensgegenstand rechtlich gedeckt sein (vgl. weiters VwGH 89/09/0061 18.10.1989).Das im Antrag angegebene Anforderungsprofil ist vom Arbeitgeber festzulegen und muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden und im Unternehmensgegenstand rechtlich gedeckt sein vergleiche weiters VwGH 89/09/0061 18.10.1989).
Die Behörde ist grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Die Behörde hat aber zu prüfen,
Das Erfordernis allgemeiner unternehmensbezogener Kenntnisse (wie zB die Beherrschung von für die Geschäftsabwicklung notwendigen Sprachen) darf zulässiger Weise zum Anforderungsprofil für einen entsprechenden Arbeitsplatz erhoben werden, nicht aber etwa die Kenntnisse der ausländischen Geschäftspartner des Arbeitgebers oder die Kenntnis der besonderen Bedürfnisse des Arbeitgebers (vgl. VwGH 93/09/0424 vom 23.02.1994).Das Erfordernis allgemeiner unternehmensbezogener Kenntnisse (wie zB die Beherrschung von für die Geschäftsabwicklung notwendigen Sprachen) darf zulässiger Weise zum Anforderungsprofil für einen entsprechenden Arbeitsplatz erhoben werden, nicht aber etwa die Kenntnisse der ausländischen Geschäftspartner des Arbeitgebers oder die Kenntnis der besonderen Bedürfnisse des Arbeitgebers vergleiche VwGH 93/09/0424 vom 23.02.1994).
Grundsätzlich ist es das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm beschäftigte Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung, die bei einer Prüfung nach § 4 Abs 1 AuslBG zugrunde zu legen sind. (Vgl. VwGH 94/09/0096 vom15.9.1994).Grundsätzlich ist es das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm beschäftigte Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung, die bei einer Prüfung nach Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG zugrunde zu legen sind. (Vgl. VwGH 94/09/0096 vom15.9.1994).
Das Anforderungsprofil, die Bedienerin eines Rechtsanwaltes dürfe aus Gründen der Geheimhaltung der deutschen Sprache nicht mächtig sein, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erk. 88/09/0050 vom 14.09.1988 als objektiv nicht notwendig und daher unsachlich beurteilt.
Die Forderung nach Vertrauenswürdigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof im Fall einer als Heimpflegerin zur Altenbetreuung beantragten Ausländerin wegen der Art der zu erbringenden Leistungen im höchstpersönlichen Lebensbereich der Antragstellerin als nach objektiven Gesichtspunkten sachlich gerechtfertigt beurteilt (vgl. VwGH 93/09/0309 vom 21.04.1994).Die Forderung nach Vertrauenswürdigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof im Fall einer als Heimpflegerin zur Altenbetreuung beantragten Ausländerin wegen der Art der zu erbringenden Leistungen im höchstpersönlichen Lebensbereich der Antragstellerin als nach objektiven Gesichtspunkten sachlich gerechtfertigt beurteilt vergleiche VwGH 93/09/0309 vom 21.04.1994).
In seinem Erkenntnis 98/09/0184 vom 15.12.1999 beurteilte der Verwaltungsgerichtshof das Anforderungsprofil Verkäuferin in der Trafik der Arbeitgeberin mit Standort in 1060 Wien mit Kenntnissen der serbokroatischen, kroatischen und ungarischen Sprache als unsachlich beurteilt, da die Arbeitgeberin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nicht in ausreichender Weise dargelegt hat, aus welchen objektiven Gründen sie vermeint, die von ihr im Antrag genannten Qualifikationen bzw. besonderen Kenntnisse fordern zu müssen. Der Verwaltungsgerichtshof hat klargestellt, dass die örtliche Lage der Trafik und ein potentieller Kundenkreis zur Darstellung zwingender geschäftlicher Interessen an den geforderten Sprachkenntnissen von drei Fremdsprachen nicht ausreicht.
Der potentielle Dienstnehmer soll laut Antrag als zahnärztlicher Assistent in einer zahnärztlichen Ordination beschäftigt werden. Dies entspricht seiner Berechtigung laut Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 12.10.2015, MA40-GR-SA-779016-2015-4.
Die von ihm zu verrichteten Tätigkeiten lauten:
Assistieren und mitwirken bei allen Formen der Zahnbehandlung (konservierend, chirurgisch, prothetisch, Parodontose logisch Unterkiefer orthopädisch) und bei der Mundhygiene. PatientInnen betreuen, beraten und gegebenenfalls auch beruhigen. PatientInnen-Daten aufnehmen und verwalten, PatientInnenkarteien führen. Behandlungstermine vereinbaren. Verschiedene Laborarbeiten durchführen. Röntgenaufnahmen anfertigen. PatientInnen über Mundhygiene und vorbeugende Maßnahmen (Prophylaxe) beraten, Instrumente, Apparate und Einrichtungen pflegen, reinigen und desinfizieren. Büro, Verwaltung, und Abrechnungsarbeiten, insbesondere mit Krankenkassen durchführen, tägliche Terminplanung und Organisation durchführen.
Dieses Tätigkeitsfeld entspricht dem eines zahnärztlichen Assistanten/einer zahnärztlichen Assistentin laut dem Zahnärztegesetz (vgl. § 73 ZÄG).Dieses Tätigkeitsfeld entspricht dem eines zahnärztlichen Assistanten/einer zahnärztlichen Assistentin laut dem Zahnärztegesetz vergleiche Paragraph 73, ZÄG).
Die belangte Behörde hat dem BF zu Recht solche BewerberInnen zugewiesen, die über eine Ausbildung als zahnärztliche AssistentInnen verfügten.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist hinsichtlich drei der namentlich genannten BewerberInnen ungeklärt, aus welchen Gründen sie vom BF nicht eingestellt wurden. Der BF wurde im Beschwerdeverfahren aufgefordert, diese Frage zu klären. Er ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.
Die im Rahmen von Verwaltungsverfahren und Verfahren vor den Verwaltungsgerichten bestehende amtswegige Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung korrespondiert stets mit der Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken (vgl. VwGH 2011/03/0124 28.11.2013).Die im Rahmen von Verwaltungsverfahren und Verfahren vor den Verwaltungsgerichten bestehende amtswegige Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung korrespondiert stets mit der Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken vergleiche VwGH 2011/03/0124 28.11.2013).
Der BF hat im Beschwerdeverfahren zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit ist, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken.
Dieser Umstand muss sich im vorliegenden Gesamtzusammenhang zum Nachteil der BF auswirken: Die rechtliche Beurteilung hat sich auf die vorhandenen Beweismittel zu stützen. Es ist als erwiesen anzunehmen, dass für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle (mindestens) ein/e Inländer/in bzw. ein/e am Arbeitsmarkt verfügbare/r Ausländer/in zur Verfügung stand, der bereit und fähig wäre, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Arbeitsmarktprüfung, Ersatzkraft, Rot-Weiß-Rot Karte, SchlüsselkraftEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2123885.1.00Zuletzt aktualisiert am
07.11.2016
