TE Vwgh Erkenntnis 1990/11/20 89/14/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Reichel und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Pokorny, Dr. Karger und Dr. Baumann als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Lebloch, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Kärnten (Berufungssenat I) vom 30. November 1988, Zl. 276/7-3/86, betreffend Einkommensteuer 1983, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer veräußerte im Oktober 1982 eine von ihm im August 1980 ersteigerte Liegenschaft. Der dabei erzielte Veräußerungserlös in Höhe von S 850.000,-- ist ihm im Jahr 1983 zugeflossen. Bei der Ermittlung der Einkünfte aus diesem Spekulationsgeschäft für 1983 brachte er Zahlungen an seine in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Schwäger W.O. und H.O. in Höhe von S 120.000,-- als Vermittlungsprovisionen für den Liegenschaftsverkauf in Abzug.

Das Finanzamt anerkannte lediglich einen Betrag von S 51.000,-- als Vermittlungsprovision und damit als Werbungskosten bei den Spekulationseinkünften.

In seiner hiegegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, er habe seinen beiden Schwägern mitgeteilt, daß er einen Verkaufspreis von S 730.000,-- erzielen wolle; falls sie einen Käufer fänden, der bereit wäre, mehr als diesen Kaufpreis zu bezahlen, so könnten sie den Differenzbetrag als Vermittlungsprovision behalten. In der Folge hätten die beiden Schwäger in Deutschland einen Käufer gefunden, der das Objekt zu einem Kaufpreis von S 850.000,-- erworben habe. Der Beschwerdeführer habe daher wie vereinbart den Differenzbetrag von S 120.000,-- (in der Folge korrigiert um einen Abzug von S 1.128,25) als Provision bezahlt. Es hätten Bedenken bestanden, ob überhaupt ein Käufer für einen akzeptablen Preis zu finden sei. Der Verkauf des Objektes sei nur durch besondere Markt- und Personenkenntnisse der Vermittler möglich gewesen. In Fällen, wo es dem Verkäufer darauf ankomme, einen raschen Verkauf zu einem fixen Kaufpreis abzuwickeln, seien Vereinbarungen wie die vorliegende durchaus üblich.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung hinsichtlich der Vermittlungsprovisionen als unbegründet ab. Sie führte im wesentlichen aus, die behaupteten Provisionsvereinbarungen hätten keinen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt und seien auch nicht fremdüblich, weshalb sie steuerrechtlich keine Anerkennung finden könnten. Der Beschwerdeführer habe nicht den eindeutigen Beweis zu erbringen vermocht, daß den Zahlungen an seine beiden Schwäger in Höhe von S 118.871,75 entsprechende Provisionsvereinbarungen zu Grunde lägen und dieser Betrag tatsächlich Vermittlungsprovisionen darstelle. Da aber feststehe, daß die beiden Schwäger am Verkauf der Liegenschaft beteiligt gewesen seien und es naheliegend erscheine, daß sie dafür vom Beschwerdeführer eine Vergütung erhielten, sei es gerechtfertigt, in Anlehnung an die Ausübungsregeln der Immobilienmakler (BGBl. Nr. 323/1978) und die dort festgesetzten Provisionshöchstbeträge Vermittlungsprovisionen in Höhe von S 51.000,-- als Werbungskosten bei der Ermittlung der Spekulationseinkünfte zu berücksichtigen.

Hiegegen erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluß vom 28. Februar 1989, B 76/89-3, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Vor diesem erachtet sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht, vom Erlös des Spekulationsgeschäftes Werbungskosten in der Höhe von S 118.871,75 in Abzug zu bringen, verletzt. Er beantragt den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung setzt die steuerliche Anerkennung von Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen voraus, daß sie

a) nach außen hinreichend zum Ausdruck kommen, weil sonst steuerliche Folgen willkürlich herbeigeführt werden könnten,

b) einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und

c) auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 13. Juni 1989, Zl. 86/14/0037).

Mit seinen weitwendigen Ausführungen zur zivilrechtlichen Vertragsfreiheit verkennt der Beschwerdeführer, daß die Behörde ihm nicht das Recht zur privatautonomen Gestaltung seiner rechtlichen Beziehungen abspricht. Auch ein Rechtsmißbrauch wird ihm nicht angelastet, weshalb seine diesbezüglichen Bemerkungen und sein Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 5. April 1989, Zl. 85/13/0086, ins Leere gehen.

Vielmehr haben die vom Verwaltungsgerichtshof für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen aufgestellten Kriterien ihre Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung. Sie kommen in Fällen zum Tragen, in denen berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer behaupteten vertraglichen Gestaltung bestehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 1988, Zl. 85/13/0218).

Die wegen der Bezugnahme auf ein Angehörigenverhältnis geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers hat schon der Verfassungsgerichtshof nicht geteilt; auch der Verwaltungsgerichtshof kann sich diesen Bedenken nicht anschließen.

Die belangte Behörde hat nun die vorliegenden Beweise dahin gewürdigt, daß sie zwar eine Beteiligung der beiden Schwäger des Beschwerdeführers am Zustandekommen des Kaufvertrages und den Erhalt einer Vergütung hiefür als erwiesen angenommen hat. Nur was die Höhe dieser Vergütung anlangt, hat sie die Beweisführung des Beschwerdeführers als nicht gelungen angesehen.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag im Rahmen der ihm obliegenden beschränkten Beweiswürdigungskontrolle (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, Seite 549) nicht zu erkennen, daß die Beweiswürdigung der belangten Behörde rechtswidrig wäre:

Der Beschwerdeführer ist nicht in der Lage, den eingehenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid zur Widersprüchlichkeit der Beweisergebnisse über den Inhalt und den Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung irgendwelche stichhaltigen Argumente entgegenzusetzen. Unrichtig ist, daß sich die Unterschiede zwischen den vorliegenden Versionen bloß aus einer Abänderung der Vereinbarung ergeben würden. Wenn der Beschwerdeführer meint, der Inhalt der Vereinbarung ergebe sich hinreichend aus dem Schreiben seines Schwagers vom 23. Juli 1986, vernachlässigt er wiederum die Divergenzen zu seinen eigenen (schon in sich widersprüchlichen) Angaben.

Was den von der Behörde angestellten Fremdvergleich anlangt, so gelingt es dem Beschwerdeführer nicht überzeugend zu begründen, warum eine Provision für die Vermittlung eines Liegenschaftskaufes in der Höhe von rund 14 Prozent einem solchen Vergleich Stand halten soll. Der Beschwerdeführer hat seine Verkaufsbemühungen vor Einschaltung seiner Schwäger seinen Angaben nach auf Anschläge auf Ankündigungstafeln beschränkt. Weder hat er Zeitungsinserate einschalten lassen noch Immobilienmakler kontaktiert, sodaß er von der Verwertbarkeit der Liegenschaft noch kein vollständiges Bild haben konnte. Insbesondere wäre ohne solche Versuche seine nunmehrige Annahme unbegründet, ein Immobilienmakler wäre von einem erzielbaren Preis von S 270.000,-- bis S 280.000,-- ausgegangen. Der belangten Behörde kann unter diesen Umständen nicht entgegengehalten werden, sie hätte von einer besonders schwierigen Verwertbarkeit ausgehen und dementsprechend der Vereinbarung einer unüblich hohen Vermittlungsprovision eher Glauben schenken müssen. Das Vorliegen von Überweisungsbelegen schließlich beweist nicht mehr, als daß entsprechende Geldbewegungen stattgefunden haben; es beweist aber nicht zwingend, auf welchen Vereinbarungen diese beruhen.

Zusammenfassend hält es der Gerichtshof nicht für unschlüssig, wenn die belangte Behörde dem Standpunkt des Beschwerdeführers, was die Höhe der geltend gemachten Werbungskosten anlangt, nicht gefolgt ist. Sind aber Werbungskosten nur dem Grunde nach erwiesen, so ist ihre Höhe zu schätzen (vgl. Schubert-Pokorny-Schuch-Quantschnigg, Einkommensteuerhandbuch2 § 16 Tz 24). Es ist im Beschwerdefall nicht zu beanstanden, daß sich die belangte Behörde hiebei an den Provisionssätzen berufsmäßiger Immobilienmakler (insgesamt höchstens 6 Prozent aus einem derartigen Vermittlungsfall) orientiert hat.

In seiner Verfahrensrüge bemängelt der Beschwerdeführer, daß die belangte Behörde auf die schriftliche Stellungnahme seines Schwagers W.O. kaum eingegangen wäre. Dieser Vorwurf ist unbegründet, da die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid dessen Darstellung wiedergegeben und in ihre ausführliche Beweiswürdigung einbezogen hat.

Schließlich erblickt der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel darin, daß sein Schwager H.O. nicht gehört worden sei. Er übergeht, daß im Verwaltungsverfahren einvernehmlich die Einholung einer schriftlichen Stellungnahme dieses Schwagers vorgesehen wurde, das Finanzamt die an ihn zu richtenden Fragen schriftlich formulierte und dem steuerlichen Vertreter des Beschwerdeführers übersandte, worauf dieser erklärte, er habe das Schreiben weitergeleitet und werde eine Nachricht von H.O. sogleich nach Erhalt dem Finanzamt übermitteln. Weder hierauf noch auf ein nachweislich zugestelltes Schreiben der belangten Behörde an H.O. erfolgte irgendeine Reaktion. Unter diesen Umständen hält es der Verwaltungsgerichtshof nicht für rechtswidrig, wenn die belangte Behörde weitere Versuche einer Befragung dieses Schwagers des Beschwerdeführers unterlassen hat.

Dem Beschwerdeführer ist es somit nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb seine Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.