Entscheidungsdatum
07.06.2022Norm
AlVG §11Spruch
L503 2229421-1/20E, L503 2229421-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. ENZLBERGER und Mag. SIGHARTNER über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des AMS Linz vom 28.10.2019 zur Versicherungsnummer XXXX , nach ergangener Beschwerdevorentscheidung vom 19.02.2020, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. ENZLBERGER und Mag. SIGHARTNER über die Beschwerde von römisch 40 gegen den Bescheid des AMS Linz vom 28.10.2019 zur Versicherungsnummer römisch 40 , nach ergangener Beschwerdevorentscheidung vom 19.02.2020, GZ: römisch 40 , zu Recht erkannt:
A.) I. Die Beschwerdevorentscheidung vom 19.02.2020, GZ: XXXX , wird gemäß § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG aufgehoben.A.) römisch eins. Die Beschwerdevorentscheidung vom 19.02.2020, GZ: römisch 40 , wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und Paragraph 14, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 56, Absatz 2, AlVG aufgehoben.
II. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.10.2019 zur Versicherungsnummer XXXX wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.römisch zwei. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.10.2019 zur Versicherungsnummer römisch 40 wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.B.) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Bescheid vom 28.10.2019 sprach das AMS aus, dass der Beschwerdeführer (im Folgenden auch kurz: „BF“) gemäß § 11 AlVG für die Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 kein Arbeitslosengeld erhalte; Nachsicht werde nicht erteilt.1. Mit Bescheid vom 28.10.2019 sprach das AMS aus, dass der Beschwerdeführer (im Folgenden auch kurz: „BF“) gemäß Paragraph 11, AlVG für die Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 kein Arbeitslosengeld erhalte; Nachsicht werde nicht erteilt.
Begründend führte das AMS aus, der BF habe sein Dienstverhältnis bei der Firma H. GmbH freiwillig gekündigt. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen würden nicht vorliegen bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.
2. Im Akt befindet sich diesbezüglich ein Protokoll über eine niederschriftliche Befragung des BF vor dem AMS am 10.10.2019, Gegenstand: Beendigung des Dienstverhältnisses bei der Firma H. am 29.9.2019 durch Dienstnehmerkündigung. Eingangs wurde protokolliert, eine Klage gegen den Dienstgeber habe der BF nicht eingebracht. In weiterer Folge gab der BF hinsichtlich allfälliger Nachsichtsgründe zu Protokoll, er habe sich bei der Arbeiterkammer erkundigt und dort die Info erhalten, er solle das Dienstverhältnis schleunigst lösen, schriftlich habe er das nicht. Gelöst habe er sein Dienstverhältnis als Betonmischerfahrer, weil ihm aufgrund der ungenügenden Wartung das Förderband gerissen sei. Ein anderes Förderband sei eingerissen gewesen, in der eigenen Werkstatt sei man aber der Ansicht gewesen, dass das nicht reparaturbedürftig wäre. Erlaubt sei, mit 8 Meter Beton zu fahren, er habe aber teilweise 9 Meter geladen gehabt, was dazu geführt habe, dass er Beton verloren habe. Er habe ein Foto angefügt, das die 9 Meter beweise. Es seien 2 Lieferscheine, 1 x mit 8 Meter, 1 x mit 1 Meter an die gleiche Adresse. Er habe auch fallweise Beton verloren, das sei aber der Fa. H. vollkommen egal, man werde dabei von der Fa. H. überhaupt nicht unterstützt und man könne selbst schauen, wie der Beton wieder wegkommt, außerdem sei das für die anderen Verkehrsteilnehmer auch gefährlich. Die Lkws seien teilweise sehr schlecht bereift, weil sich niemand darum kümmere. Seinen ausländischen Kollegen sei egal gewesen, in welchen Zustand die Lkws sind, ihm aber nicht. Er habe insgesamt 6x Reifen gewechselt. Die Fotos, die die Missstände dokumentieren würden, habe er dem AMS bereits übermittelt. Es habe auch noch die Problematik mit den Pausen und der Arbeitszeit gegeben, die teilweise bis 15 Stunden betragen habe.
Vorgelegt wurden vom BF diverse Fotos, die den (schlechten) Zustand der LKWs der Firma H. belegen sollen.
3. Mit Schreiben vom 12.11.2019 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019. In seiner Beschwerde verwies der BF darauf, dass er bereits im Rahmen einer Niederschrift vor dem AMS am 10.10.2019 Gründe für eine Nachsicht geltend gemacht und dem AMS auch Beweisfotos geschickt habe. Hauptsächlich habe er gekündigt, weil es zu massiven Arbeitszeitverstößen gekommen und die LKWs in einem schlechten Zustand gewesen seien. Die Reifen seien oft zu wechseln gewesen und es sei immer aufgetragen worden, mehr Beton als zulässig zu laden, sodass er diesen auch verloren habe, was zu einer Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer führen könne; dies sei für ihn nicht länger tragbar gewesen. Ein weiterer Verbleib in der Firma sei ihm unter diesen Arbeitsbedingungen nicht tragbar gewesen und habe er auch die Fahrzeiten nicht mehr einhalten können. Abschließend beantragte der BF, das BVwG möge den bekämpften Bescheid aufheben und dahingehend abändern, dass ihm Nachsicht gewährt wird und das Arbeitslosengeld ab 30.9.2019 zuerkannt wird und das BVwG möge eine mündliche Verhandlung durchführen. Zudem verwies er auf bereits vorgelegte Arbeitszeitaufzeichnungen und Fotos.
4. Im Gefolge der Beschwerde übermittelte das AMS der Firma H. das Beschwerdevorbringen des BF und ersuchte um Stellungnahme.
5. Mit E-Mail an das AMS vom 21.11.2019 nahm Herr Ing. Dr. G. H., Prokurist der Firma H. GmbH, ausführlich wie folgt zu den Vorwürfen des BF Stellung:
1. Zum Vorwand, dass die LKWs in einem schlechten Zustand wären, ist festzuhalten, dass sich unser Fuhrpark aus rund 160 modernsten Fahrzeugen vorwiegend der Marke Mercedes-Benz zusammensetzt. Diese werden in der hauseigenen KFZ-Werkstätte (15 Mitarbeiter) ständig serviciert.
Sollten Fahrer einen Defekt bemerken und melden, wird dieser umgehend behoben.
Zu den übermittelten Lichtbildern ist anzumerken, dass es sich bezüglich des Förderbandes um ein technisches Versagen des Gelenkes handelt, welches nach unserem Dafürhalten dem namhaften Hersteller bzw. Lieferanten (Schwing-Stetter) anzulasten ist.
Dass unserem Unternehmen kein Wartungs- oder Überprüfungsdefizit vorgeworfen werden kann, ergibt sich einerseits aus den bereits von Herrn F. vorgelegten Lichtbildern (welche die ausreichende Schmierung belegen) und andererseits aus den Prüfberichten (siehe Anlage). Ob dieser Schaden in einen Rechtsstreit münden wird, ist noch nicht entschieden, jedoch dürfen wir ungeachtet dessen festhalten, dass es bereits 2012 einen ähnlichen Vorfall gegeben hat, welcher zu mehreren gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt hat, welche zu unseren Gunsten ausgegangen sind.
Herr F. war im Übrigen in Bezug auf dieses Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt einer Gefährdung ausgesetzt.
2. Hinsichtlich der Reifen dürfen wir Ihnen zur Kenntnis bringen, dass wir in der ebenfalls hauseigenen, großen Reifenmontage-Halle laufend für einen ordnungsgemäßen Zustand der Bereifung sorgen. Sollten im Zuge des Baustellen-Betriebes Schäden an den Reifen entstehen, werden diese klarerweise unverzüglich getauscht. Gleiches gilt, wenn die Fahrer erkennen und pflichtgemäß melden, dass sich die Profiltiefe den gesetzlichen Grenzen nähert.
Ohne Ihrer geschätzten Beurteilung vorgreifen zu wollen, bezweifeln wir, dass dieser Umstand als Begründung dafür herangezogen werden kann, dass ein Verbleib in unserem Unternehmen unzumutbar sei. Es ist ja auch nicht so, dass die Reifen vom Fahrer bezahlt werden oder der Reifenwechsel in der Freizeit erfolgen müsste.
3. In Bezug auf das Ladegewicht ist anzumerken, dass unsere Fahrzeuge unterschiedliche höchstzulässige Gesamtgewichte aufweisen. Zudem hängt es auch jeweils davon ab, wieviel Wasser und Diesel sich im Fahrzeug befinden. Wir werden im Übrigen auch laufend von der Exekutive überprüft (inkl. Verwiegung) und hat es in den letzten Jahren kaum Beanstandungen gegeben. Bezüglich des angeblichen Betonverlustes ist keine Schadenmeldung bei unserer Versicherung erstattet worden. Ob dieser behauptete Vorfall auf einen Bedienungsfehler (zB hinsichtlich der Rutsche) oder auf eine andere Ursache zurückzuführen ist, können wir nicht mehr überprüfen. Herrn F. ist in diesem Zusammenhang jedoch zugute zu halten, dass er während des gesamten Arbeitsverhältnisses schadensfrei unterwegs war.
Zu den nachträglich vorgenommenen Glossen auf den übermittelten Unterlagen ist festzuhalten, dass die Fahrmischer vorwiegend trocken beladen werden, da wir firmenintern mit dem Problem zu kämpfen haben, dass so mancher Fahrer eher zu viel Wasser vor Ort beimengt.
4. Im Hinblick auf die Arbeitszeiten dürfen wir nach Durchsicht der Arbeitszeitaufzeichnungen mitteilen, dass Herr F. fast ein halbes Jahr bei uns beschäftigt war und es in diesem Zeitraum nur ausnahmsweise und vereinzelt zu Arbeitszeitüberschreitungen gekommen ist. Diese waren jedoch nicht geplant sondern ergaben sich durch unvorhergesehene Störungen im Baustellenablauf.
Abschließend dürfen wir ergänzen, dass wir uns im Lichte der vorstehenden Darstellungen weitere Schritte gemäß § 152 Abs 2 StGB und § 1330 Abs ABGB gegen Herrn F. vorbehalten. Es kann nicht angehen, dass diskreditierende Äußerungen getätigt werden, nur um die Sperrfrist gemäß § 11 AlVG auszuhebeln.Abschließend dürfen wir ergänzen, dass wir uns im Lichte der vorstehenden Darstellungen weitere Schritte gemäß Paragraph 152, Absatz 2, StGB und Paragraph 1330, Abs ABGB gegen Herrn F. vorbehalten. Es kann nicht angehen, dass diskreditierende Äußerungen getätigt werden, nur um die Sperrfrist gemäß Paragraph 11, AlVG auszuhebeln.
6. Am 21.11.2019 richtete das AMS ein Schreiben an den BF zur Wahrung des Parteiengehörs. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs wurde hierbei insbesondere die Stellungnahme der Firma H. vom 21.11.2019 wiedergegeben und dem BF die Möglichkeit zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 29.11.2019 eingeräumt.
7. Mit Stellungnahme vom 26.11.2019 führte der BF aus, dass er als Springer tätig gewesen sei. Das bedeute, dass er keinen eigenen LKW gehabt und immer wieder einen anderen LKW zugewiesen bekommen habe. Er habe immer kontrolliert, ob die Reifen passen; diese seien teilweise in einem schlechten Zustand gewesen; Bilder davon habe er schon dem AMS übermittelt. Richtig sei, dass es eine eigene Werkstätte gebe und er dort auch die Reifen habe wechseln lassen können. Er sei aber vom Mischmeister und auch vom Disponenten unter Druck gesetzt worden, zu fahren, da ja der Beton ausgeliefert werden müsse, da dieser sonst abbinde. Im Juni habe es den schon geschilderten Vorfall gegeben, bei welchem das Förderband gerissen sei; auch das habe ihn stark belastet. Die Arbeitszeit sei teilweise über den Höchstgrenzen gelegen und habe er keine Mittagspause zur richtigen Zeit machen können. Auch sei es vorgekommen, dass er zu viel geladen habe und dennoch hätte fahren sollen. Die Arbeit habe ihn stark belastete und es sei ihm auch ein Burn-out diagnostiziert worden. Aus all den genannten Gründen habe er gekündigt.
8. Am 13.12.2019 fragte das AMS beim zuständigen Arbeitsinspektorat / Abteilung Verwendungsschutz an, ob gegen die Firma H. etwas aufliege oder Umstände bekannt seien, die das Beschwerdevorbringen des BF bekräftigen würden; eine Antwort langte – aufgrund einer offensichtlich erst im Gefolge der Anfrage des AMS getätigten Überprüfung der Firma H. – am 24.2.2020 ein (siehe dazu unten).
9. Am 30.12.2019 legte der BF dem AMS einerseits ein Konvolut von handschriftlich verfassten Auftragsbestätigungen für die Firma H. samt Arbeitszeiten und teilweise persönlichen Anmerkungen seinerseits über Beanstandungen hinsichtlich der LKWs oder der Arbeitszeiten sowie diverse Lichtbilder der Reifen sowie des Achsbereiches und der Mischvorrichtungen der LKW vor. Andererseits legte der BF diverse ärztliche Bestätigungen aus dem Fachgebiet Psychiatrie vor (Bestätigung von Dr. C. Z., Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie vom 12.12.2019, St. Psych: wach, depressiv, wenig Antrieb, … eingeengt, psychomotor. verarmt, keine SMG, keine kognitiven Defizite; Indikationsschreiben des K. Universitätsklinikums vom 12.12.2019: somatoforme Störung; Ambulanzbericht des K. Universitätsklinikums vom 8.11.2019: Diagnose: F43.2 Anpassungsstörungen, wobei der BF in diesem Ambulanzbericht zahlreiche handschriftliche Ergänzungen tätigte, in denen er auf die schwierige Situation beim Dienstgeber H. hinwies).
10. In weiterer Folge holte das AMS ein arbeitsmedizinisches Gutachten den BF betreffend samt Leistungskalkül und Arbeitsplatzanalyse ein und wurde der BF am 27.1.2020 von Dr. S. M. untersucht.
Im Leistungskalkül vom 27.1.2020 wurde insbesondere ausgeführt, dem BF seien in körperlicher Hinsicht bis zu mittelschwere Tätigkeiten zumutbar. Das berufsbedingte Lenken eines PKW, LKW sowie eines Staplers seien ständig bis zu 100% zumutbar; es sei ihm normales Arbeitstempo zumutbar. Im Rahmen der Arbeitsplatzanalyse vom selben Tag wurde – nach Einholung entsprechender Auskünfte beim Dienstgeber H. – insbesondere ausgeführt, im Rahmen der gegenständlichen Stelle würde es zu leichten bis mittelschweren körperlichen Arbeiten kommen, ganztägig im Sitzen unterbrochen durch Stehen und Gehen, Zwangshaltungen würden gelegentlich vorkommen. Hinsichtlich der psychischen Anforderungen wurde ausgeführt, es liege normales Arbeitstempo bei überdurchschnittlicher Verantwortung und Reaktionsgeschwindigkeit vor, es bestehe ein durchschnittliches psychisches Anforderungsprofil, es handle sich um einfache geistige Arbeit.
11. Darüber hinaus holte das AMS ein psychiatrisches Gutachten den BF betreffend ein, welches am 6.2.2020 von Dr. H. erstellt wurde. Als Diagnose wurde in psychiatrischer Hinsicht ausgeführt, beim BF liege zwar eine kombinierte Persönlichkeitsstörung, eine Anpassungsstörung und eine somatoforme Störung vor; dessen ungeachtet sei die Selbstkündigung aus psychiatrischen Gründen nicht gerechtfertigt gewesen.
12. Am 24.2.2020 teilte das zuständige Arbeitsinspektorat / Abteilung Verwendungsschutz dem AMS auf Nachfrage vom 13.12.2019, ob gegen die Firma H. etwas aufliege oder Umstände bekannt seien, die das Beschwerdevorbringen des BF bekräftigen würden, mit, dass im Zuge einer Überprüfung der Firma H. keine Übertretungen im Sinne bzw. Ausmaß der Beschwerde festgestellt worden seien. Die LKW seien in augenscheinlich gutem Zustand vorgefunden worden, die Verwendungsschutzbestimmungen würden, auch im Transportbereich, weitgehend eingehalten werden.
13. Mit Bescheid vom 19.2.2020 wies das AMS die Beschwerde des BF im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab.
Nach ausführlicher Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs betonte das AMS, das Dienstverhältnis des BF bei der Firma H. habe durch Dienstnehmerkündigung geendet. Gemäß § 11 AlVG erhalte der BF für vier Wochen ab Beendigung seines Dienstverhältnisses kein Arbeitslosengeld, weil er das Dienstverhältnis freiwillig gelöst habe. Was eine allfällige Nachsicht dieser Rechtsfolgen anbelangt, so führte das AMS wie folgt aus: In Zusammenschau mit dem psychiatrischen Gutachten von Frau Dr. S. vom 6.2.2020 ergebe sich folgende Einschätzung: Der BF sei für leichte, leichte bis mittelschwere und mittelschwere körperliche Arbeiten, vorwiegend im Sitzen, vorwiegend im Stehen und Gehen, mit fallweise forciertem Arbeitstempo, ohne Nachtarbeit einsetzbar; Überkopfarbeiten seien nur fallweise möglich; sämtliche anderen Zwangshaltungen seien überwiegend möglich. In Zusammenschau mit dem psychiatrischen Gutachten sei die Lösung des Dienstverhältnisses aufgrund von gesundheitlichen Gründen nicht gerechtfertigt. Die Arbeiterkammer unterstütze den BF darüber hinaus in arbeitsrechtlichen Bereichen wie z.B. bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz. Bezüglich Arbeitszeitverstößen habe der BF dem AMS keine Nachweise rechtlicher Unterstützung durch die Arbeiterkammer nachreichen können. Die Arbeiterkammer OÖ habe dem AMS auf Anfrage mitgeteilt, dass Aufforderungen zur Lösung eines Dienstverhältnisses keinesfalls gegeben würden.Nach ausführlicher Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs betonte das AMS, das Dienstverhältnis des BF bei der Firma H. habe durch Dienstnehmerkündigung geendet. Gemäß Paragraph 11, AlVG erhalte der BF für vier Wochen ab Beendigung seines Dienstverhältnisses kein Arbeitslosengeld, weil er das Dienstverhältnis freiwillig gelöst habe. Was eine allfällige Nachsicht dieser Rechtsfolgen anbelangt, so führte das AMS wie folgt aus: In Zusammenschau mit dem psychiatrischen Gutachten von Frau Dr. S. vom 6.2.2020 ergebe sich folgende Einschätzung: Der BF sei für leichte, leichte bis mittelschwere und mittelschwere körperliche Arbeiten, vorwiegend im Sitzen, vorwiegend im Stehen und Gehen, mit fallweise forciertem Arbeitstempo, ohne Nachtarbeit einsetzbar; Überkopfarbeiten seien nur fallweise möglich; sämtliche anderen Zwangshaltungen seien überwiegend möglich. In Zusammenschau mit dem psychiatrischen Gutachten sei die Lösung des Dienstverhältnisses aufgrund von gesundheitlichen Gründen nicht gerechtfertigt. Die Arbeiterkammer unterstütze den BF darüber hinaus in arbeitsrechtlichen Bereichen wie z.B. bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz. Bezüglich Arbeitszeitverstößen habe der BF dem AMS keine Nachweise rechtlicher Unterstützung durch die Arbeiterkammer nachreichen können. Die Arbeiterkammer OÖ habe dem AMS auf Anfrage mitgeteilt, dass Aufforderungen zur Lösung eines Dienstverhältnisses keinesfalls gegeben würden.
Die vom BF vorgebrachten Argumente, mit denen er die freiwillige Lösung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen versuche, würden nicht unter die triftigen Nachsichtsgründe fallen.
Sein Dienstverhältnis zur Firma H. GmbH sei am 29.9.2019 durch Dienstnehmerkündigung beendet worden, Gründe für eine Nachsicht von den Rechtsfolgen würden nicht vorliegen. Für die Zeit vom 30.9.2019 bis 27.10.2019 bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.
14. Mit Schreiben vom 4.3.2020 stellte der BF fristgerecht einen (nicht weiter begründeten) Vorlageantrag.
15. Am 10.3.2020 legte das AMS den Akt dem BVwG vor und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der BF bereits anlässlich der Beendigung seines vorherigen Dienstverhältnisses bei der Firma M. Beton Fotovorlagen (gemeint: betreffend angebliche Missstände) vorgelegt habe, die eine Dienstnehmerkündigung rechtfertigen sollten. Laut Gutachten des BBRZ sei die Auflösung des gegenständlichen Dienstverhältnisses (gemeint: aus gesundheitlichen Gründen) nicht gerechtfertigt gewesen. Darüber hinaus habe das Arbeitsinspektorat bei der Firma H. keine Mängel festgestellt.
16. Mit Schreiben vom 10.8.2021 ersuchte das BVwG die Pensionsversicherungsanstalt um Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens den BF betreffend dahingehend, ob es dem BF aus psychiatrischer Sicht möglich und insbesondere auch zumutbar gewesen wäre, die Beschäftigung als LKW-Fahrer (Betonmischer) weiterhin auszuüben.
17. Mit Schreiben vom 26.8.2021 teilte die Pensionsversicherungsanstalt dem BVwG mit, dass auf Grund fehlender Kapazitäten die Erstellung des gewünschten Gutachtens nicht möglich sei.
18. Am 13.12.2021 teilte die Pensionsversicherungsanstalt dem BVwG auf Nachfrage mit, dass weiterhin keinerlei Kapazitäten bestehen würden, um die Untersuchung für das BVwG durchzuführen und ein Sachverständigengutachten zu erstellen.
19. Mit Beschluss des BVwG vom 23.12.2021 wurde Frau Dr. M. P., Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, in der gegenständlichen Beschwerdesache gemäß § 52 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur Sachverständigen aus dem Fachgebiet Psychiatrie bestellt und wurde sie um Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens unter besonderer Berücksichtigung der Frage ersucht, ob es dem BF aus psychiatrischer Sicht möglich und insbesondere auch zumutbar gewesen wäre, die Beschäftigung als LKW-Fahrer (Betonmischer) bei der Firma H. weiterhin auszuüben.19. Mit Beschluss des BVwG vom 23.12.2021 wurde Frau Dr. M. P., Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, in der gegenständlichen Beschwerdesache gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 17, VwGVG zur Sachverständigen aus dem Fachgebiet Psychiatrie bestellt und wurde sie um Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens unter besonderer Berücksichtigung der Frage ersucht, ob es dem BF aus psychiatrischer Sicht möglich und insbesondere auch zumutbar gewesen wäre, die Beschäftigung als LKW-Fahrer (Betonmischer) bei der Firma H. weiterhin auszuüben.
20. Am 25.2.2022 wurde der BF von Dr. M. P. untersucht und erstattete sie am 8.3.2022 das Gutachten. Auszugsweise führte die Sachverständige in ihrem Gutachten etwa wie folgt aus:
„Der psychopathologische Status zeigt einen gut explorierbaren und situativ weitgehend geordneten Beschwerdeführer, mit einer ausufernden und redundanten, sich mehrmals wiederholenden Beschwerdeschilderung, fokussiert auf körperliche Probleme, mit einer gereizt-gekränkten emotionalen Grundverfassung, aber ohne Denkstörungen, suizidale oder psychotische Einengung, oder kognitive Defizite.
…
Psychiatrisch besteht eine sogenannte somatoforme Störung. Diese ist gekennzeichnet durch eine Fülle von wechselnden und in verschiedenen Körperregionen lokalisierten Beschwerden, für die sich kein ausreichendes organisches Substrat finden lässt. Ursächlich werden dafür innere psychische Konflikte verantwortlich gemacht. Typisch ist auch das häufige Aufsuchen von verschiedenen medizinischen Disziplinen, ohne dass die erhobenen Befunde als Ursachen akzeptiert oder angenommen werden können.
Es handelt sich dabei um eine neurotische Störung und keine endogenpsychiatrische Störung.
Beim Beschwerdeführer ist auch eine depressive Störung beschrieben. Diese Störung ist erstmals am 08.11.2019 mit der Diagnose einer depressiven Anpassungsstörung festgehalten. Es handelt sich dabei um eine reaktive Depression auf psychosoziale Belastungen, Lebensumstände oder schwere lebensentscheidende Ereignisse.
Diese Störung ist grundsätzlich eine leichte Störung und kann durch Psychotherapie und eine medikamentöse Therapie leicht behandelt werden.
Weiters bestehen auffällige Persönlichkeitsmerkmale mit unflexiblen, nicht veränderbaren Sicht- und Verhaltensweisen und einer eigenwilligen, von der Norm abweichenden Interpretation von Wahrnehmungen. Da diese Auffälligkeiten doch weitreichende Auswirkungen auf seine engen Beziehungen und auf die Berufstätigkeit zeigen, sind diese Merkmale als Ausdruck einer Persönlichkeitsstörung zu bewerten. Diese Störung entwickelt sich in der Adoleszenz und ist eine überdauernde Störung.
Zum jetzigen Zeitpunkt ist die depressive Störung abgeklungen.
Die weiteren Störungen sind nach wie vor vorhanden und waren dies auch schon vor dem gegenständlichen Ereignis.
…
Auf Basis einer somatoformen Störung und einer Persönlichkeitsstörung, wie sie zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, war es dem Beschwerdeführer möglich und zumutbar, jeglichen beruflichen Tätigkeiten nachzugehen.
Diese Störungen führen nicht notwendigerweise zu einem Krankenstand, zumal diese ja bereits seit Jahren bestanden.
…
Fazit: Dem Beschwerdeführer wäre es aus neuro-psychiatrischer Sicht möglich und zumutbar gewesen, die Beschäftigung als Lkw-Fahrer nach dem 29.09.2019 weiterhin auszuüben.“
21. Mit Schreiben vom 18.3.2022 übermittelte das BVwG dem AMS und dem BF das Gutachten von Dr. M. P. vom 8.3.2022 und räumte die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen ein.
22. Mit Stellungnahme vom 4.4.2022 wies der BF darauf hin, dass in einem arbeitsmedizinischen Gutachten des BBRZ von Dr. K. vom 29.4.2021 festgehalten werde, dass ihm das berufsbedingten Lenken eines LKWs nur fallweise möglich sei und er brachte dieses Gutachten in Vorlage (Fragestellung insbesondere: Einsetzbarkeit im erlernten Beruf [Tischler]? - „Berufsbedingtes Lenken eines LKW: Fallweise bis 33%“). Insofern seien die Ausführungen von Dr. M. P. im Gutachten vom 8.3.2022, dass jegliche berufliche Tätigkeit zumutbar gewesen sei, nicht nachvollziehbar. Es sei klar, dass er die Tätigkeit aufgrund seines Gesundheitszustandes aufgegeben habe.
23. Mit Schreiben vom 6.4.2022 wies das BVwG das AMS darauf hin, dass der BF dem BVwG im Rahmen des ihm zum neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. M. P. vom 8.3.2022 gewährten Parteiengehörs ein vom AMS eingeholtes Arbeitsmedizinisches Gutachten von Dr. K. vom 29.4.2021 vorgelegt hat, welches dem BVwG bislang nicht vorlag; in diesem vom AMS eingeholten Arbeitsmedizinischen Gutachten vom 29.4.2021 werde festgehalten, dass das berufsbedingte Lenken eines LKW nur fallweise bis zu 33% zulässig sei (Punkt 20a). Vor diesem Hintergrund ergehe das Ersuchen um Mitteilung, ob das AMS nach wie vor die Ansicht vertritt, der BF habe seine Beschäftigung als LKW-Fahrer bei der Fa. H. aus eigenem Verschulden im Sinne von § 11 AlVG beendet. Sollte ein derartiges Verschulden ungeachtet des Arbeitsmedizinischen Gutachtens vom 29.4.2021 weiterhin bejaht werden, so werde das AMS ersucht, die Gutachterin Dr. K. zur Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme zu ihrem Gutachten vom 29.4.2021 aufzufordern, in der jene Umstände konkret darzulegen wären, die die Gutachterin dazu veranlasst haben, das berufsbedingte Lenken eines LKW durch den BF nur fallweise im Ausmaß bis zu 33% für zulässig zu erklären, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des diesbezüglich anders lautenden Vorgutachtens (ebenso von Dr. K.) vom 27.1.2020.23. Mit Schreiben vom 6.4.2022 wies das BVwG das AMS darauf hin, dass der BF dem BVwG im Rahmen des ihm zum neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. M. P. vom 8.3.2022 gewährten Parteiengehörs ein vom AMS eingeholtes Arbeitsmedizinisches Gutachten von Dr. K. vom 29.4.2021 vorgelegt hat, welches dem BVwG bislang nicht vorlag; in diesem vom AMS eingeholten Arbeitsmedizinischen Gutachten vom 29.4.2021 werde festgehalten, dass das berufsbedingte Lenken eines LKW nur fallweise bis zu 33% zulässig sei (Punkt 20a). Vor diesem Hintergrund ergehe das Ersuchen um Mitteilung, ob das AMS nach wie vor die Ansicht vertritt, der BF habe seine Beschäftigung als LKW-Fahrer bei der Fa. H. aus eigenem Verschulden im Sinne von Paragraph 11, AlVG beendet. Sollte ein derartiges Verschulden ungeachtet des Arbeitsmedizinischen Gutachtens vom 29.4.2021 weiterhin bejaht werden, so werde das AMS ersucht, die Gutachterin Dr. K. zur Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme zu ihrem Gutachten vom 29.4.2021 aufzufordern, in der jene Umstände konkret darzulegen wären, die die Gutachterin dazu veranlasst haben, das berufsbedingte Lenken eines LKW durch den BF nur fallweise im Ausmaß bis zu 33% für zulässig zu erklären, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des diesbezüglich anders lautenden Vorgutachtens (ebenso von Dr. K.) vom 27.1.2020.
24. Am 15.4.2022 langte beim BVwG ein Ergänzungsgutachten vom 11.4.2022 zu den arbeitsmedizinischen Gutachten vom 27.1.2020 und 29.4.2021 ein. Darin führte Dr. K. wie folgt aus:
Grundlage dieses Ergänzungsgutachtens sind die vorangegangenen arbeitsmedizinischen Gutachten von Herrn Dr. M. vom 27.01.2020 und von Herrn Dr. S. vom 29.04.2021 sowie die Gerichtsunterlagen, insbesondere das neurologisch-psychiatrische Gerichtsgutachten von Frau Dr. P. vom 08.03.2022.
Als Erstes darf ich richtigstellen, dass die beiden genannten arbeitsmedizinischen Gutachten nicht von mir selbst erstellt wurden, sondern von zwei verschiedenen Arbeitsmedizinern des BBRZ, die eben insbesondere bei der Beurteilung des Punktes „berufsbedingtes Lenken eines KFZs: LKW“ zu unterschiedlichen Einschätzungen gekommen sind.
Im Jänner 2020 beurteilte Herr Dr. M., dass dies ständig möglich ist.
Im April 2021, also 15 Monate später, beurteilte Herr Dr. S., dass dies nach seiner aktuellen arbeitsmedizinischen Untersuchung zu diesem Zeitpunkt nur fallweise (33% der Arbeitszeit) möglich ist.
Ich möchte darauf hinweisen, dass diese beiden Gutachten im Auftrag des AMS erstellt wurden, allerdings in einem völlig unterschiedlichen Kontext:
Das erste Gutachten vom Jänner 2020 war beauftragt über eine Einzelzuweisung der Berufsdiagnostik Austria mit der Fragestellung: War die Lösung des Dienstverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt (§ 11 AVG)?Das erste Gutachten vom Jänner 2020 war beauftragt über eine Einzelzuweisung der Berufsdiagnostik Austria mit der Fragestellung: War die Lösung des Dienstverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt (Paragraph 11, AVG)?
Diese Frage wurde beantwortet nach Erheben der konkreten Arbeitsplatzanalyse der Arbeitsstelle als Betonmischfahrer bei der Fa. H. In dieser APA werden konkret die beruflichen Anforderungen mit einem Firmenverantwortlichen erhoben, hier eben mit Frau R. N., welche die Tätigkeit als Betonmischfahrer u.a. als körperlich leichte Tätigkeit (70% im Sitzen, 20% im Stehen, 10% im Gehen) beschreibt.
Mit dieser Arbeitsplatzbeschreibung erfolgte das Matching des medizinischen Leistungskalküls mit dem beruflichen Anforderungsprofil und die Beantwortung der AMS-Fragestellung durch Dr. M.
In einem völlig anderen Kontext hat Herr Dr. S. im April 2021 (15 Monate später) die arbeitsmedizinische Begutachtung im Rahmen eines Angebotes des Berufsdiagnostischen Zentrums des BBRZ durchgeführt. Hier hat das AMS eine vollkommen andere Fragestellung definiert:
Einsetzbarkeit im erlernten Beruf als Tischler?
Ist ATZ in Vollzeit sinnvoll?
Stabilisierung vor Arbeitsaufnahme am ersten Arbeitsmarkt möglich?
Bitte um genaue Diagnose.
Bei der Begutachtung im April 2021 beschreibt Herr F. sein aktuelles Beschwerdebild verändert, hier klagt er insbesondere über zunehmende Schmerzen im Bereich der li. Schulter. Zwischenzeitlich hatte er in den 15 Monaten seit der Begutachtung im Jänner 2020 etliche Ärzte konsultiert. Insbesondere ergibt sich als neue Diagnose ein Bandscheibenvorfall der HWS bei C4/C5 links mit Neuroforamenstenosen (siehe MR der HWS vom 12.11.2020, Befund KUK Neuroambulanz von 2/2021 und ein MR der linken Schulter von 7/2020). Mit dieser Verschlechterung des körperlichen Zustandes erklärt sich das etwas geringere Leistungskalkül gegenüber dem Vorgutachten von Herrn Dr. M.Bei der Begutachtung im April 2021 beschreibt Herr F. sein aktuelles Beschwerdebild verändert, hier klagt er insbesondere über zunehmende Schmerzen im Bereich der li. Schulter. Zwischenzeitlich hatte er in den 15 Monaten seit der Begutachtung im Jänner 2020 etliche Ärzte konsultiert. Insbesondere ergibt sich als neue Diagnose ein Bandscheibenvorfall der HWS bei C4/C5 links mit Neuroforamenstenosen (siehe MR der HWS vom 12.11.2020, Befund KUK Neuroambulanz von 2 aus 2021, und ein MR der linken Schulter von 7 aus 2020,). Mit dieser Verschlechterung des körperlichen Zustandes erklärt sich das etwas geringere Leistungskalkül gegenüber dem Vorgutachten von Herrn Dr. M.
Korrespondierend dazu auch die neurologischen Diagnosen von Frau Dr. P. von 3/2022: episodisches HWS-Schmerzsyndrom mit intermittierender radikulärer Ausstrahlung C6 links ohne sensomotorische Ausfälle bei chronischem Bandscheibenvorfall C3/C4 rechts mit sekundärer Stenose, Bandscheibenvorfall C4/C5 links mit Neuroforamenstenose, Bandscheibenschaden und Vorwölbung C5/C6, Osteochondrosen und degenerative Veränderungen.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass im Berufsdiagnostischen Zentrum das Leistungskalkül auf Basis universeller Berufsanforderungsprofile erstellt wird, das bedeutet hier konkret, dass die LKW-Tauglichkeit auf das universelle Berufsbild (und eben nicht auf das konkrete Anforderungsprofil des Betonmischerfahrers wie 1/2020) abgestimmt wird.Außerdem ist zu berücksichtigen, dass im Berufsdiagnostischen Zentrum das Leistungskalkül auf Basis universeller Berufsanforderungsprofile erstellt wird, das bedeutet hier konkret, dass die LKW-Tauglichkeit auf das universelle Berufsbild (und eben nicht auf das konkrete Anforderungsprofil des Betonmischerfahrers wie 1 aus 2020,) abgestimmt wird.
Unsere Berufskunde definiert die Tätigkeit als LKW-Fahrer u.a. folgendermaßen - (siehe hier auch BIS - Kompetenzen - Berufsbezeichnung Berufskraftfahrer:in in der Güterbeförderung): LKW-Fahrerinnen sind für die ordnungsgemäße Be- und Entladung und die Sicherung der Güter zuständig, oftmalig erledigen sie diese Aufgaben auch selbst …
Damit hat Herr Dr. S. 4/2021 eben beurteilt, dass die Tätigkeit als LKW-Fahrer ganz allgemein aufgrund der physischen Belastung bei neu diagnostiziertem Bandscheibenvorfall der HWS nur 33% der Dienstzeit möglich ist.Damit hat Herr Dr. S. 4 aus 2021, eben beurteilt, dass die Tätigkeit als LKW-Fahrer ganz allgemein aufgrund der physischen Belastung bei neu diagnostiziertem Bandscheibenvorfall der HWS nur 33% der Dienstzeit möglich ist.
Zusammenfassung:
Die quantitativ unterschiedliche Beurteilung, wie weit Herrn F. aus arbeitsmedizinischer Sicht die Tätigkeit als LKW-Fahrer zumutbar ist, ergibt sich also aus:
1. der zeitlichen Differenz von 15 Monaten — arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. M. von 1/2020, arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. S. von 4/2021,1. der zeitlichen Differenz von 15 Monaten — arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. M. von 1 aus 2020,, arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. S. von 4 aus 2021,,
2. der Zunahme des körperlichen Beschwerdebildes in diesem Zeitraum im Bereich der linken Schulter mit einer objektivierbaren Verschlechterung der Befunde in der bildgebenden Diagnostik,
3. den Unterschieden der berufskundlichen Beurteilungsgrundlagen aufgrund des unterschiedlichen Kontextes der Zuweisung und der AMS-Fragestellung: Herr Dr. M. hat im Jänner 2020 das konkrete berufliche Anforderungsprofil des Betonmischfahrers bei der Fa. H. herangezogen, Herr Dr. S. hat im April 2021 das berufliche Anforderungsprofil des LKW-Fahrers in der universellen Verwendung herangezogen.
25. Mit Schreiben vom 21.4.2022 übermittelte das BVwG dem BF das eben dargestellte Ergänzungsgutachten vom 11.4.2022 und räumte ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen ein.
Eine Stellungnahme wurde seitens des BF nicht abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Beschäftigung des BF bei der Firma H. als Betonmischerfahrer endete per 29.9.2019 durch Dienstnehmerkündigung.
1.2. Es kann nicht festgestellt werden, dass auf Seiten der Firma H. Umstände – wie etwa gravierende Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen - vorgelegen wären, die dem BF eine weitere Beschäftigung bei der Firma H. unzumutbar gemacht hätten.
1.3. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar gewesen wäre, seine Beschäftigung bei der Firma H. weiter auszuüben.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS, durch Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Fachgutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens zu den arbeitsmedizinischen Gutachten vom 27.1.2020 und 29.4.2021 durch das BVwG und die diesbezügliche Gewährung von Parteiengehör durch das BVwG.
2.2. Dass die Beschäftigung des BF bei der Firma H. als Betonmischerfahrer per 29.9.2019 durch Dienstnehmerkündigung endete, ist unbestritten.
2.3. Was die mangelnde Feststellbarkeit von Umständen auf Seiten der Firma H. – wie etwa gravierenden Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen - anbelangt, die dem BF eine weitere Beschäftigung bei der Firma H. unzumutbar gemacht hätten, so ist Folgendes auszuführen:
Es wird nicht verkannt, dass der BF im gegenständlichen Verfahren ins Treffen führt, dass er bei der Firma H. mit technisch nicht einwandfreien LKWs hätte fahren und das Ladegewicht überschreiten müssen und darüber hinaus Arbeitszeitvorschriften nicht eingehalten worden seien. Diesbezüglich hat der BF zahlreiche Lichtbilder von LKWs insbesondere die Reifen und den Achsbereich betreffend sowie Auftragsbestätigungen für die Firma H., auf denen er selbst diverse Beanstandungen seinerseits (etwa im Hinblick auf das Ladegewicht oder die Ruhezeiten) vermerkt hat, vorgelegt. Abgesehen davon, dass aus den vorgelegten Fotos noch keine Rückschlüsse darauf gezogen werden können, dass der BF mit den abfotografierten Fahrzeugen seinen Dienst zu verrichten hatte und die abfotografierten Risse beispielsweise an LKW-Reifen tatsächlich eine Inbetriebnahme aus Sicherheitsgründen unzulässig gemacht hätten und abgesehen davon, dass die vom BF vermerkten Beanstandungen seine eigene Sicht widerspiegeln, ist zum einen anzumerken, dass seitens der Firma H. am 21.11.2019 eine umfassende Stellungnahme zu den Vorwürfen des BF abgegeben wurde, der zufolge der Fuhrpark der Firma H. aus 160 modernsten Fahrzeugen vorwiegend der Marke Mercedes-Benz bestehe, die Fahrzeuge ständig in der hauseigenen Kfz-Werkstätte von 15 Mitarbeitern serviciert würden, dass Reifen im Falle einer Beschädigung unverzüglich getauscht würden, dass die Fahrzeuge von der Exekutive laufend überprüft würden (inklusive Verwiegung) und dass es – nach einer Durchsicht der Arbeitszeitaufzeichnungen den BF betreffend – im Fall des BF nur ausnahmsweise und ganz vereinzelt zu Arbeitszeitüberschreitungen gekommen sei.
Zum anderen ist aber – was deutlich mehr von Bedeutung ist, zumal es sich hierbei um objektive Beobachtungen handelt – zu betonen, dass das zuständige Arbeitsinspektorat (offensichtlich eigens aufgrund der Anfrage des AMS) eine Prüfung der Firma H. durchführte und mit Stellungnahme vom 24.2.2020 zum Ergebnis kam, dass keine Übertretungen im Sinne bzw. im Ausmaß der Beschwerde festgestellt worden seien; die LKW seien in augenscheinlich gutem Zustand vorgefunden worden, die Verwendungsschutzbestimmungen würden, auch im Transportbereich, weitgehend eingehalten werden.
In dieses Bild fügt sich auch der Umstand, dass – worauf das AMS in der Beschwerdevorlage hinwies – der BF zudem im Hinblick auf seinen vorherigen Dienstgeber, der Firma M. Beton, ebenso bereits Fotos in Vorlage gebracht hatte, die die Dienstnehmerkündigung rechtfertigen sollten und dass Frau Dr. M. P. in ihrem, vom BVwG eingeholten, neurologisch-psychiatrischen Fachgutachten vom 8.3.2022 (siehe dazu im Einzelnen sogleich) zum BF etwa ausführt, „Weiters bestehen auffällige Persönlichkeitsmerkmale mit unflexiblen, nicht veränderbaren Sicht- und Verhaltensweisen und einer eigenwilligen, von der Norm abweichenden Interpretation von Wahrnehmungen. Da diese Auffälligkeiten doch weitreichende Auswirkungen auf seine engen Beziehungen und auf die Berufstätigkeit zeigen, sind diese Merkmale als Ausdruck einer Persönlichkeitsstörung zu bewerten“. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass der BF eigenen Angaben zufolge keine rechtlichen Schritte gegen die Firma H. in Zusammenhang mit der Beendigung seines Dienstverhältnisses eingeleitet hat.
In einer Gesamtschau ist somit zur obigen Feststellung zu gelangen, dass keine Umstände auf Seiten der Firma H. – wie etwa gravierende Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen - vorlagen, die dem BF eine weitere Beschäftigung bei der Firma H. unzumutbar gemacht hätten.
2.4. Was den Umstand anbelangt, dass nicht festgestellt werden kann, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar gewesen wäre, seine Beschäftigung bei der Firma H. weiter auszuüben, so ist Folgendes auszuführen:
Im Hinblick auf allfällige gesundheitliche – konkret: psychiatrische – Einschränkungen des BF holte das BVwG vor dem Hintergrund, dass dem BF mit Gutachten von Dr. S. vom 6.2.2020 eine kombinierte Persönlichkeitsstörung, Anpassungsstörung und somatoforme Störung attestiert, gleichzeitig aber die Kündigung aus gesundheitlichen Gründen für nicht gerechtfertigt befunden wurde, ein neurologisch-psychiatrisches Fachgutachten ein.
In ihrem Gutachten vom 8.3.2022 kommt Dr. M. P. – ausführlich begründet – zum Ergebnis, dass es dem BF auf Basis einer somatoformen Störung und einer Persönlichkeitsstörung, wie sie zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen seien, möglich und zumutbar gewesen sei, jeglichen beruflichen Tätigkeiten nachzugehen; in dieser Hinsicht wäre es dem BF aus neuro-psychiatrischer Sicht somit möglich und zumutbar gewesen, die Beschäftigung als Lkw-Fahrer nach dem 29.09.2019 weiterhin auszuüben.
Im Rahmen des ihm hierzu vom BVwG gewährten Parteiengehörs brachte der BF mit Stellungnahme vom 4.4.2022 ein – nicht im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren erstelltes und dem BVwG bis dato nicht vorliegendes – arbeitsmedizinisches Gutachten vom 29.4.2021 in Vorlage (Fragestellung insbesondere: Einsetzbarkeit im erlernten Beruf [Tischler]?); angemerkt wird darin ohne weitere diesbezügliche Ausführungen: „Berufsbedingtes Lenken eines LKW: Fallweise bis 33%“. Insofern seien die Ausführungen von Dr. M. P. im Gutachten vom 8.3.2022, dass jegliche berufliche Tätigkeit zumutbar gewesen sei, nicht nachvollziehbar.
Vor diesem Hintergrund ersuchte das BVwG das AMS – sollte weiterhin davon ausgegangen werden, dass der BF sein Dienstverhältnis bei der Firma H. aus eigenen Verschulden beendet hat –, die Gutachterin Dr. K. zur Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme zu ihrem Gutachten vom 29.4.2021 aufzufordern, in der jene Umstände konkret darzulegen wären, die die Gutachterin dazu veranlasst haben, das berufsbedingte Lenken eines LKW durch den BF nur fallweise im Ausmaß bis zu 33% für zulässig zu erklären, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des diesbezüglich anders lautenden Vorgutachtens (ebenso von Dr. K.) vom 27.1.2020. Am 11.4.2022 erstellte Dr. K. daraufhin ein ausführliches Ergänzungsgutachten zu den arbeitsmedizinischen Gutachten vom 27.1.2020 und 29.4.2021 (siehe die diesbezügliche Wiedergabe oben im Verfahrensgang). Darin legte sie zusammengefasst – ausführlich begründet – dar, dass sich die quantitativ unterschiedliche Beurteilung, wie weit dem BF aus arbeitsmedizinischer Sicht die Tätigkeit als LKW-Fahrer zumutbar ist, aus 1. der zeitlichen Differenz von 15 Monaten - arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. M. von 1/2020, arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. S. von 4/2021, 2. der Zunahme des körperlichen Beschwerdebildes in diesem Zeitraum im Bereich der linken Schulter mit einer objektivierbaren Verschlechterung der Befunde in der bildgebenden Diagnostik, und 3. den Unterschieden der berufskundlichen Beurteilungsgrundlagen aufgrund des unterschiedlichen Kontextes der Zuweisung und der AMS-Fragestellung - Herr Dr. M. habe im Jänner 2020 das konkrete berufliche Anforderungsprofil des Betonmischfahrers bei der Fa. H. herangezogen, Herr Dr. S. habe im April 2021 das berufliche Anforderungsprofil des LKW-Fahrers in der universellen Verwendung herangezogen -, ergebe.Vor diesem Hintergrund ersuchte das BVwG das AMS – sollte weiterhin davon ausgegangen werden, dass der BF sein Dienstverhältnis bei der Firma H. aus eigenen Verschulden beendet hat –, die Gutachterin Dr. K. zur Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme zu ihrem Gutachten vom 29.4.2021 aufzufordern, in der jene Umstände konkret darzulegen wären, die die Gutachterin dazu veranlasst haben, das berufsbedingte Lenken eines LKW durch den BF nur fallweise im Ausmaß bis zu 33% für zulässig zu erklären, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des diesbezüglich anders lautenden Vorgutachtens (ebenso von Dr. K.) vom 27.1.2020. Am 11.4.2022 erstellte Dr. K. daraufhin ein ausführliches Ergänzungsgutachten zu den arbeitsmedizinischen Gutachten vom 27.1.2020 und 29.4.2021 (siehe die diesbezügliche Wiedergabe oben im Verfahrensgang). Darin legte sie zusammengefasst – ausführlich begründet – dar, dass sich die quantitativ unterschiedliche Beurteilung, wie weit dem BF aus arbeitsmedizinischer Sicht die Tätigkeit als LKW-Fahrer zumutbar ist, aus 1. der zeitlichen Differenz von 15 Monaten - arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. M. von 1 aus 2020,, arbeitsmedizinisches Gutachten Dr. S. von 4 aus 2021,, 2. der Zunahme des körperlichen Beschwerdebildes in diesem Zeitraum im Bereich der linken Schulter mit einer objektivierbaren Verschlechterung der Befunde in der bildgebenden Diagnostik, und 3. den Unterschieden der berufskundlichen Beurteilungsgrundlagen aufgrund des unterschiedlichen Kontextes der Zuweisung und der AMS-Fragestellung - Herr Dr. M. habe im Jänner 2020 das konkrete berufliche Anforderungsprofil des Betonmischfahrers bei der Fa. H. herangezogen, Herr Dr. S. habe im April 2021 das berufliche Anforderungsprofil des LKW-Fahrers in der universellen Verwendung herangezogen -, ergebe.
Dieses – ausführlich begründete – Ergänzungsgutachten stellt sich dem BVwG als durchaus nachvollziehbar und plausibel sowie als im Einklang mit dem neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. M. P. vom 8.3.2022 stehend dar, sodass unzweifelhaft zum Ergebnis zu gelangen ist, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen sehr wohl möglich und zumutbar gewesen wäre, die Beschäftigung als Lkw-Fahrer (Betonmischer) bei der Firma H. nach dem 29.9.2019 weiterhin auszuüben. Im Übrigen wurde dem BF das Ergänzungsgutachten vom 11.4.2022 mit Schreiben des BVwG vom 21.4.2022 übermittelt und wurde ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt, wovon der BF keinen Gebrauch gemacht hat, sodass auch insofern davon auszugehen ist, dass er dem Ergänzungsgutachten nichts entgegenzusetzen vermag.
3. Rechtliche Beurteilung:
Allgemeine rechtliche Grundlagen
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gemäß § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.Gemäß Paragraph 56, Absatz 2, AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gemäß Paragraph 56, Absatz 4, AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.
Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.
Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gemäß § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.2.2020 gemäß § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG (Spruchpunkt I.)Zu A) Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.2.2020 gemäß Paragraph 28, Absatz eins und Paragraph 14, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 56, Absatz 2, AlVG (Spruchpunkt römisch eins.)
§ 14 Abs 1 VwGVG lautet: „Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.“ Diese allgemeine Zwei-Monats-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung wird durch § 56 Abs 2 zweiter Satz AlVG insofern modifiziert, als im Bereich des AlVG die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle zehn Wochen beträgt.Paragraph 14, Absatz eins, VwGVG lautet: „Im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Paragraph 27, ist sinngemäß anzuwenden.“ Diese allgemeine Zwei-Monats-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung wird durch Paragraph 56, Absatz 2, zweiter Satz AlVG insofern modifiziert, als im Bereich des AlVG die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle zehn Wochen beträgt.
Die Frist beginnt mit Einlangen der Beschwerde zu laufen (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, K1 zu § 14 VwGVG).Die Frist beginnt mit Einlangen der Beschwerde zu laufen (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, K1 zu Paragraph 14, VwGVG).
Gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019 hat der BF fristgerecht Beschwerde erhoben, wobei die Beschwerde am 12.11.2019 beim AMS einlangte.
Die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung datiert mit 19.2.2020 und wurde dem BF am 21.2.2020 zugestellt.
Ausgehend vom Eingang der Beschwerde beim AMS am 12.11.2019 hatte die Zehn-Wochen-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung am 21.1.2020 geendet. Insofern wurde die zehnwöchige Frist des § 56 Abs 2 AlVG überschritten. Wird die Beschwerdevorentscheidung erst nach Fristablauf erlassen, so liegt Unzuständigkeit der Behörde (§ 27 VwGVG) vor, sodass die Beschwerdevorentscheidung zu beheben und über die Beschwerde zu entscheiden ist (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, K7 zu § 14 VwGVG).Ausgehend vom Eingang der Beschwerde beim AMS am 12.11.2019 hatte die Zehn-Wochen-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung am 21.1.2020 geendet. Insofern wurde die zehnwöchige Frist des Paragraph 56, Absatz 2, AlVG überschritten. Wird die Beschwerdevorentscheidung erst nach Fristablauf erlassen, so liegt Unzuständigkeit der Behörde (Paragraph 27, VwGVG) vor, sodass die Beschwerdevorentscheidung zu beheben und über die Beschwerde zu entscheiden ist (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, K7 zu Paragraph 14, VwGVG).
Somit ist die Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 19.2.2020 spruchgemäß mangels Zuständigkeit des AMS zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG aufzuheben.Somit ist die Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 19.2.2020 spruchgemäß mangels Zuständigkeit des AMS zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß Paragraph 28, Absatz eins und Paragraph 14, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 56, Absatz 2, AlVG aufzuheben.
Zu A) Abweisung der Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019 (Spruchpunkt II.)Zu A) Abweisung der Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019 (Spruchpunkt römisch zwei.)
1. Aufgrund der gegenständlichen Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.2.2020 ist die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019 nach wie vor offen, sodass in weiterer Folge über diese Beschwerde abzusprechen ist. Gegenstand ist somit der Ausspruch des Verlusts des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 gemäß § 11 AlVG.1. Aufgrund der gegenständlichen Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.2.2020 ist die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des AMS vom 28.10.2019 nach wie vor offen, sodass in weiterer Folge über diese Beschwerde abzusprechen ist. Gegenstand ist somit der Ausspruch des Verlusts des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 gemäß Paragraph 11, AlVG.
2. Die hier einschlägigen Bestimmungen des AlVG lauten:
§ 11. (1) Arbeitslose, deren Dienstverhältnis in Folge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. Dies gilt auch für gemäß § 3 versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden ist.Paragraph 11, (1) Arbeitslose, deren Dienstverhältnis in Folge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. Dies gilt auch für gemäß Paragraph 3, versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden ist.
(2) Der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie zB wegen Aufnahme einer anderen Beschäftigung, freiwilliger Beendigung eines Dienstverhältnisses oder einer Erwerbstätigkeit aus zwingenden gesundheitlichen Gründen oder Einstellung der Erwerbstätigkeit wegen drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder bei Saisonabhängigkeit wegen Saisonende, nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.
3. Im gegenständlichen Fall bedeutet dies:
3.1. Der BF hat sein Dienstverhältnis bei der Firma H. durch Dienstnehmerkündigung per 29.9.2019 beendet. Damit hat er das Dienstverhältnis freiwillig im Sinne von § 11 Abs 1 AlVG gelöst, sodass die vierwöchige Sperrfrist dem Grunde nach zu Recht ausgesprochen wurde.3.1. Der BF hat sein Dienstverhältnis bei der Firma H. durch Dienstnehmerkündigung per 29.9.2019 beendet. Damit hat er das Dienstverhältnis freiwillig im Sinne von Paragraph 11, Absatz eins, AlVG gelöst, sodass die vierwöchige Sperrfrist dem Grunde nach zu Recht ausgesprochen wurde.
3.2. In weiterer Folge ist zu prüfen, ob ein berücksichtigungswürdiger Fall im Sinne von § 11 Abs 2 AlVG vorliegt, der die Erteilung von Nachsicht geboten erscheinen ließe.3.2. In weiterer Folge ist zu prüfen, ob ein berücksichtigungswürdiger Fall im Sinne von Paragraph 11, Absatz 2, AlVG vorliegt, der die Erteilung von Nachsicht geboten erscheinen ließe.
In Betracht kämen gegenständlich einerseits zwingende gesundheitliche Gründe im Sinne von § 11 Abs 2 AlVG; diese können nur so verstanden werden, dass die konkreten gesundheitlichen Beschwerden bereits bei Beendigung des Dienstverhältnisses vorhanden waren oder bei weiterer Ausübung eingetreten wären, und sie müssen vor allem objektivierbar sein; der hierfür anzulegende Maßstab ist derselbe wie im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer Tätigkeit nach § 9 Abs 2 AlVG zweiter Tatbestand bzw. wie im Hinblick auf gesundheitliche Austrittsgründe (Pfeil in AlV-Komm § 11 Rz 19). Andererseits kämen sonstige Zumutbarkeitsgesichtspunkte die Beschäftigung bei der Firma H. betreffend in Betracht, wobei insbesondere an solche zu denken ist, die allgemeine Austrittsgründe darstellen oder solchen zumindest nahe kommen; letztlich ist auch hier auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte abzustellen, wie sie insbesondere § 9 Abs 2 und 3 AlVG für arbeitslos geworden Versicherte im Hinblick auf deren Verpflichtung vorsieht, eine vom AMS vermittelte oder sich sonst bietende Arbeitsgelegenheit zu ergreifen (vgl. Pfeil in AlV-Komm § 11 Rz 24).In Betracht kämen gegenständlich einerseits zwingende gesundheitliche Gründe im Sinne von Paragraph 11, Absatz 2, AlVG; diese können nur so verstanden werden, dass die konkreten gesundheitlichen Beschwerden bereits bei Beendigung des Dienstverhältnisses vorhanden waren oder bei weiterer Ausübung eingetreten wären, und sie müssen vor allem objektivierbar sein; der hierfür anzulegende Maßstab ist derselbe wie im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer Tätigkeit nach Paragraph 9, Absatz 2, AlVG zweiter Tatbestand bzw. wie im Hinblick auf gesundheitliche Austrittsgründe (Pfeil in AlV-Komm Paragraph 11, Rz 19). Andererseits kämen sonstige Zumutbarkeitsgesichtspunkte die Beschäftigung bei der Firma H. betreffend in Betracht, wobei insbesondere an solche zu denken ist, die allgemeine Austrittsgründe darstellen oder solchen zumindest nahe kommen; letztlich ist auch hier auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte abzustellen, wie sie insbesondere Paragraph 9, Absatz 2 und 3 AlVG für arbeitslos geworden Versicherte im Hinblick auf deren Verpflichtung vorsieht, eine vom AMS vermittelte oder sich sonst bietende Arbeitsgelegenheit zu ergreifen vergleiche Pfeil in AlV-Komm Paragraph 11, Rz 24).
Was die vom BF ins Treffen geführten gesundheitlichen Gründe anbelangt, so ist auf die getroffenen Feststellungen zu verweisen, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen sehr wohl zumutbar gewesen wäre, seine Beschäftigung bei der Firma H. weiter auszuüben, sodass insofern kein Nachsichtsgrund im Sinne von § 11 Abs 2 AlVG vorliegt. Was darüber hinaus die vom BF ins Treffen geführten, die Firma H. betreffenden Umstände anbelangt, so ist auf die getroffenen Feststellungen zu verweisen, dass auf Seiten der Firma H. keine Umstände – wie etwa gravierende Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen - vorlagen, die dem BF eine weitere Beschäftigung bei der Firma H. unzumutbar gemacht hätten, sodass insofern ebenso wenig ein Nachsichtsgrund im Sinne von § 11 Abs 2 AlVG vorliegt. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass eine am 25.5.2022 durchgeführte Abfrage beim Dachverband ergab, dass der BF nach Ablauf der Sperrfrist (erst) am 1.2.2021 eine (nicht nachhaltige) Beschäftigung aufgenommen hat und (erst) seit 10.3.2022 in einem längeren, aktuell andauernden, Beschäftigungsverhältnis steht. Mangels zeitlichen Konnexes zur Sperrfrist können diese Beschäftigungen aber nicht im Sinne der Gewährung von Nachsicht berücksichtigt werden.Was die vom BF ins Treffen geführten gesundheitlichen Gründe anbelangt, so ist auf die getroffenen Feststellungen zu verweisen, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen sehr wohl zumutbar gewesen wäre, seine Beschäftigung bei der Firma H. weiter auszuüben, sodass insofern kein Nachsichtsgrund im Sinne von Paragraph 11, Absatz 2, AlVG vorliegt. Was darüber hinaus die vom BF ins Treffen geführten, die Firma H. betreffenden Umstände anbelangt, so ist auf die getroffenen Feststellungen zu verweisen, dass auf Seiten der Firma H. keine Umstände – wie etwa gravierende Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen - vorlagen, die dem BF eine weitere Beschäftigung bei der Firma H. unzumutbar gemacht hätten, sodass insofern ebenso wenig ein Nachsichtsgrund im Sinne von Paragraph 11, Absatz 2, AlVG vorliegt. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass eine am 25.5.2022 durchgeführte Abfrage beim Dachverband ergab, dass der BF nach Ablauf der Sperrfrist (erst) am 1.2.2021 eine (nicht nachhaltige) Beschäftigung aufgenommen hat und (erst) seit 10.3.2022 in einem längeren, aktuell andauernden, Beschäftigungsverhältnis steht. Mangels zeitlichen Konnexes zur Sperrfrist können diese Beschäftigungen aber nicht im Sinne der Gewährung von Nachsicht berücksichtigt werden.
3.3. Folglich hat das AMS mit dem bekämpften Bescheid vom 28.10.2019 zu Recht ausgesprochen, dass der BF gemäß § 11 AlVG in der Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 kein Arbeitslosengeld erhält und ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.3.3. Folglich hat das AMS mit dem bekämpften Bescheid vom 28.10.2019 zu Recht ausgesprochen, dass der BF gemäß Paragraph 11, AlVG in der Zeit vom 30.9.2019 bis zum 27.10.2019 kein Arbeitslosengeld erhält und ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Hinsichtlich des Ausschlusses vom Bezug bei freiwilliger Lösung eines Dienstverhältnisses besteht mit § 11 Abs 1 AlVG eine klare gesetzliche Regelung; im Hinblick auf das Vorliegen allfälliger berücksichtigungswürdiger Gründe gemäß § 11 Abs 2 AlVG besteht eine einheitliche Rechtsprechung des VwGH, auf die sich die gegenständliche Entscheidung maßgeblich stützt. Zudem liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Hinsichtlich des Ausschlusses vom Bezug bei freiwilliger Lösung eines Dienstverhältnisses besteht mit Paragraph 11, Absatz eins, AlVG eine klare gesetzliche Regelung; im Hinblick auf das Vorliegen allfälliger berücksichtigungswürdiger Gründe gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AlVG besteht eine einheitliche Rechtsprechung des VwGH, auf die sich die gegenständliche Entscheidung maßgeblich stützt. Zudem liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, [EMRK] noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.
Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Artikel 6, EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann vergleiche EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Artikel 6, EMRK für Artikel 47, GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse vergleiche VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
Im gegenständlichen Fall ergab sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erweist sich aufgrund der Aktenlage – in Verbindung mit der Gewährung von Parteiengehör durch das BVwG - als geklärt.
Schlagworte
Arbeitslosengeld Beschwerdevorentscheidung Dienstverhältnis Freiwilligkeit Fristablauf Gesundheitszustand Kündigung Sachverständigengutachten Sperrfrist Unzuständigkeit ZumutbarkeitEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2022:L503.2229421.1.00Im RIS seit
13.07.2022Zuletzt aktualisiert am
13.07.2022
