Entscheidungsdatum
28.06.2022Norm
BDG 1979 §38Spruch
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W227 2252891-1/7E
W227 2252891-1/7E, ,
IM NAMEN DER REPUBLIK!
IM NAMEN DER REPUBLIK!,
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Karin WINTER über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Bundesministers für europäische und internationale Angelegenheiten (in der Folge: belangte Behörde) vom 18. Jänner 2022, Zl. 2022-0.029.895, zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Karin WINTER über die Beschwerde von römisch 40 gegen den Bescheid des Bundesministers für europäische und internationale Angelegenheiten (in der Folge: belangte Behörde) vom 18. Jänner 2022, Zl. 2022-0.029.895, zu Recht:
A)
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
B)
Die Revision ist nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe, Entscheidungsgründe
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer ist Ministerialrat im Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (BMEIA) und steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund als Beamter im allgemeinen Verwaltungsdienst.
2. Am 9. Dezember 2021 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mittels schriftlicher Weisung mit, dass er mit Ablauf des 31. Dezember 2021 von der Leitung der XXXX abberufen und ab 1. Jänner 2022 mit einer neuen gleichwertigen Funktion als „ XXXX “ betraut werde. 2. Am 9. Dezember 2021 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mittels schriftlicher Weisung mit, dass er mit Ablauf des 31. Dezember 2021 von der Leitung der römisch 40 abberufen und ab 1. Jänner 2022 mit einer neuen gleichwertigen Funktion als „ römisch 40 “ betraut werde.
3. Am 10. Dezember 2021 remonstrierte der Beschwerdeführer schriftlich gegen diese Weisung und führte dazu aus, dass die Weisung gegen dienstrechtliche Vorschriften verstoße und somit gegenstandslos sei.
4. Am 16. Dezember 2021 wiederholte die belangte Behörde die Weisung. Zu den Einwendungen des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, dass die Abberufung von seinem alten und Betrauung mit dem neuen Arbeitsplatz weder eine Versetzung im Sinne des § 38 BDG 1979 noch eine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne des § 40 BDG 1979 sei, sondern eine einfache Verwendungsänderung, welche mit schriftlicher Weisung zu erfolgen habe. Da der alte und neue Arbeitsplatz der gleichen Verwendungs- und Funktionsgruppe zugeordnet sei (jeweils A1/6), liege eine Gleichwertigkeit der Arbeitsplätze vor. Überdies sei die Ausnahmeregel des § 41 Abs. 1 BDG 1979 in Bezug auf den Wegfall des Versetzungsschutzes zu berücksichtigen. 4. Am 16. Dezember 2021 wiederholte die belangte Behörde die Weisung. Zu den Einwendungen des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, dass die Abberufung von seinem alten und Betrauung mit dem neuen Arbeitsplatz weder eine Versetzung im Sinne des Paragraph 38, BDG 1979 noch eine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne des Paragraph 40, BDG 1979 sei, sondern eine einfache Verwendungsänderung, welche mit schriftlicher Weisung zu erfolgen habe. Da der alte und neue Arbeitsplatz der gleichen Verwendungs- und Funktionsgruppe zugeordnet sei (jeweils A1/6), liege eine Gleichwertigkeit der Arbeitsplätze vor. Überdies sei die Ausnahmeregel des Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 in Bezug auf den Wegfall des Versetzungsschutzes zu berücksichtigen.
5. Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die dem Beschwerdeführer für seine Funktion als Leiter der XXXX zuerkannte Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß § 121 GehG 1956 per Ablauf des 31. Jänner 2022 aberkannt werde, da der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Jänner 2022 mit der Funktion des „ XXXX “ in der XXXX betraut und zugleich mit Ablauf des 31. Dezember 2021 von seiner bisherigen Leitungsfunktion abberufen worden sei (erster Spruchteil). Weiters schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG aus (zweiter Spruchteil). 5. Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die dem Beschwerdeführer für seine Funktion als Leiter der römisch 40 zuerkannte Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß Paragraph 121, GehG 1956 per Ablauf des 31. Jänner 2022 aberkannt werde, da der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Jänner 2022 mit der Funktion des „ römisch 40 “ in der römisch 40 betraut und zugleich mit Ablauf des 31. Dezember 2021 von seiner bisherigen Leitungsfunktion abberufen worden sei (erster Spruchteil). Weiters schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gemäß Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG aus (zweiter Spruchteil).
Begründend führte die belangte Behörde (nur) aus:
„Die Zuerkennung der Verwendungszulage erfolgte für die Dauer des unveränderten Fortbestandes der gesetzlichen Voraussetzung und für die Dauer Ihrer Verwendung in einer Leitungsfunktion. Sie ist gemäß § 121 GehG 1956 einzustellen, wenn Sie an einen anderen Dienstposten versetzt werden oder aus einem anderen Grund die Leitungsfunktion endet, was mit Ablauf des 31.12.2021 geschehen ist.“„Die Zuerkennung der Verwendungszulage erfolgte für die Dauer des unveränderten Fortbestandes der gesetzlichen Voraussetzung und für die Dauer Ihrer Verwendung in einer Leitungsfunktion. Sie ist gemäß Paragraph 121, GehG 1956 einzustellen, wenn Sie an einen anderen Dienstposten versetzt werden oder aus einem anderen Grund die Leitungsfunktion endet, was mit Ablauf des 31.12.2021 geschehen ist.“
6. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er im Wesentlichen vorbringt:
Die Aberkennung könne nur unter Anwendung des § 121 Abs. 6 GehG 1956 erfolgen. Da aber keiner der darin angeführten Tatbestände auf den gegenständlichen Sachverhalt zuträfe, sei die Aberkennung rechtsgrundlos erfolgt. Die Leitungsfunktion, von welcher der Beschwerdeführer abberufen werde, existiere weiterhin und sei ohne Organisationsänderung neu ausgeschrieben worden. Die Gleichwertigkeit der beiden Arbeitsplätze sei nicht gegeben, da die Funktion als XXXX nicht mit Führungsfunktionen verbunden sei. Durch die Ungleichwertigkeit der Arbeitsplätze und die Aberkennung der Verwendungszulage könne keine einfache Verwendungsänderung im Sinne des § 40 BDG 1979 vorliegen. Die Aberkennung könne nur unter Anwendung des Paragraph 121, Absatz 6, GehG 1956 erfolgen. Da aber keiner der darin angeführten Tatbestände auf den gegenständlichen Sachverhalt zuträfe, sei die Aberkennung rechtsgrundlos erfolgt. Die Leitungsfunktion, von welcher der Beschwerdeführer abberufen werde, existiere weiterhin und sei ohne Organisationsänderung neu ausgeschrieben worden. Die Gleichwertigkeit der beiden Arbeitsplätze sei nicht gegeben, da die Funktion als römisch 40 nicht mit Führungsfunktionen verbunden sei. Durch die Ungleichwertigkeit der Arbeitsplätze und die Aberkennung der Verwendungszulage könne keine einfache Verwendungsänderung im Sinne des Paragraph 40, BDG 1979 vorliegen.
7. Am 25. April 2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde mitzuteilen, wann der Beschwerdeführer mit der Planstelle eines XXXX der XXXX betraut worden sei, welches wichtige dienstliche Interesse für die Abberufung von dieser Planstelle am 9. bzw. 16. Dezember 2021 maßgeblich gewesen sei, und inwiefern der Arbeitsplatz eines XXXX der XXXX unter den Ausnahmetatbestand des § 41 Abs. 1 BDG 1979 falle.7. Am 25. April 2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde mitzuteilen, wann der Beschwerdeführer mit der Planstelle eines römisch 40 der römisch 40 betraut worden sei, welches wichtige dienstliche Interesse für die Abberufung von dieser Planstelle am 9. bzw. 16. Dezember 2021 maßgeblich gewesen sei, und inwiefern der Arbeitsplatz eines römisch 40 der römisch 40 unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 falle.
8. Dazu teilte die belangte Behörde zusammengefasst mit, dass der Beschwerdeführer ab XXXX mit der Leitung der XXXX des BMEIA betraut gewesen sei, sich die Abberufung des Beschwerdeführers aufgrund einer geänderten Aufgabenstellung des Arbeitsplatzes bzw. des notwendigen Wissenstransfers wegen einer bevorstehenden Pensionierungswelle ergebe und der gesamte Ressortbereich des BMEIA unten den Ausnahmetatbestand des § 41 Abs. 1 BDG zu subsumieren sei. 8. Dazu teilte die belangte Behörde zusammengefasst mit, dass der Beschwerdeführer ab römisch 40 mit der Leitung der römisch 40 des BMEIA betraut gewesen sei, sich die Abberufung des Beschwerdeführers aufgrund einer geänderten Aufgabenstellung des Arbeitsplatzes bzw. des notwendigen Wissenstransfers wegen einer bevorstehenden Pensionierungswelle ergebe und der gesamte Ressortbereich des BMEIA unten den Ausnahmetatbestand des Paragraph 41, Absatz eins, BDG zu subsumieren sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
Der Beschwerdeführer war ab XXXX Leiter der XXXX des BMEIA. Er steht im BMEIA in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund als Beamter im allgemeinen Verwaltungsdienst (Dienstklasse VIII - „A“) und ist auf eine Planstelle mit der Wertigkeit A1/6 ernannt. Der Beschwerdeführer war ab römisch 40 Leiter der römisch 40 des BMEIA. Er steht im BMEIA in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund als Beamter im allgemeinen Verwaltungsdienst (Dienstklasse römisch acht - „A“) und ist auf eine Planstelle mit der Wertigkeit A1/6 ernannt.
Mit Ablauf des 31. Dezember 2021 wurde der Beschwerdeführer von der Leitung der XXXX mittels Weisung ohne Bescheid abberufen und ab 1. Jänner 2022 mit einer neuen gleichwertigen Funktion als „ XXXX “ betraut. Mit Ablauf des 31. Dezember 2021 wurde der Beschwerdeführer von der Leitung der römisch 40 mittels Weisung ohne Bescheid abberufen und ab 1. Jänner 2022 mit einer neuen gleichwertigen Funktion als „ römisch 40 “ betraut.
Der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers wurde vom BMEIA unter der Zahl XXXX auf der Jobbörse des Bundes sowie im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom XXXX neu ausgeschrieben. Der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers wurde vom BMEIA unter der Zahl römisch 40 auf der Jobbörse des Bundes sowie im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom römisch 40 neu ausgeschrieben.
2. Beweiswürdigung
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und sind unstrittig.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. 3.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 135a BDG 1979 sind Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG 1979 am Bundesverwaltungsgericht durch Senat zu entscheiden. Gemäß Paragraph 135 a, BDG 1979 sind Angelegenheiten der Paragraphen 38 und 40 BDG 1979 am Bundesverwaltungsgericht durch Senat zu entscheiden.
Gegenständlich ist Beschwerdegegenstand ein Bescheid gemäß § 121 GehG 1956. Die Anwendung der §§ 38 und 40 BDG 1979 ist in weiterer Folge nur eine Vorfrage im Sinne des § 17 VwGVG in Verbindung mit § 38 AVG. Gegenständlich ist Beschwerdegegenstand ein Bescheid gemäß Paragraph 121, GehG 1956. Die Anwendung der Paragraphen 38 und 40 BDG 1979 ist in weiterer Folge nur eine Vorfrage im Sinne des Paragraph 17, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 38, AVG.
Folglich ist von einer Einzelrichterzuständigkeit auszugehen.
3.2. Zur Behebung [Spruchpunkt A)]
3.2.1. Die (hier) maßgeblichen Bestimmungen lauten:
§ 121 GehG 1956:Paragraph 121, GehG 1956:
„Verwendungszulage
§ 121. (1) Dem Beamten der Allgemeinen Verwaltung und dem Beamten in handwerklicher Verwendung gebührt eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd
1. in erheblichem Ausmaß Dienste verrichtet, die einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind,
2. einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann, oder
3. ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.Paragraph 121, (1) Dem Beamten der Allgemeinen Verwaltung und dem Beamten in handwerklicher Verwendung gebührt eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd, 1. in erheblichem Ausmaß Dienste verrichtet, die einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind,, 2. einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann, oder, 3. ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.
(2) Die Verwendungszulage ist mit Vorrückungsbeträgen oder halben Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse und Verwendungsgruppe zu bemessen, der der Beamte angehört. Sie darf
1. in den Fällen des Abs. 1 Z 1 und 2 je drei Vorrückungsbeträge und
2. im Falle des Abs. 1 Z 3 vier Vorrückungsbeträge(2) Die Verwendungszulage ist mit Vorrückungsbeträgen oder halben Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse und Verwendungsgruppe zu bemessen, der der Beamte angehört. Sie darf, 1. in den Fällen des Absatz eins, Ziffer eins und 2 je drei Vorrückungsbeträge und, 2. im Falle des Absatz eins, Ziffer 3, vier Vorrückungsbeträge
nicht übersteigen. In der Dienstklasse III der Verwendungsgruppe A sind für die Ermittlung der Vorrückungsbeträge auch die für die Verwendungsgruppe A im Wege der Zeitvorrückung erreichbaren Gehaltsstufen der Dienstklasse IV zu berücksichtigen.nicht übersteigen. In der Dienstklasse römisch drei der Verwendungsgruppe A sind für die Ermittlung der Vorrückungsbeträge auch die für die Verwendungsgruppe A im Wege der Zeitvorrückung erreichbaren Gehaltsstufen der Dienstklasse römisch vier zu berücksichtigen.
(3) Die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 kann auch in Hundertsätzen des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 bemessen werden, wenn dies im Hinblick auf den Grad der höheren Verantwortung erforderlich ist. Sie darf in diesem Fall 50% dieses Gehaltes nicht übersteigen.(3) Die Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, kann auch in Hundertsätzen des Referenzbetrages gemäß Paragraph 3, Absatz 4, bemessen werden, wenn dies im Hinblick auf den Grad der höheren Verantwortung erforderlich ist. Sie darf in diesem Fall 50% dieses Gehaltes nicht übersteigen.
(4) Innerhalb dieser Grenzen ist
1. die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 1 und 2 nach der Höherwertigkeit der Leistung und
2. die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 nach dem Grad der höheren Verantwortung und unter entsprechender Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen(4) Innerhalb dieser Grenzen ist, 1. die Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer eins und 2 nach der Höherwertigkeit der Leistung und, 2. die Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, nach dem Grad der höheren Verantwortung und unter entsprechender Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen
zu bemessen.
(4a) Die Zahl der angeordneten Überstunden und die Menge allfälliger sonstiger Mehrdienstleistungen, die der Bemessung des unter Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen bemessenen Teiles (Mehrleistungsanteiles) der Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 zugrunde liegen, sind im Laufe des Dezember 1996 für die Zeit ab 1. Jänner 1997 im Verhältnis 85,5 : 83 zu verringern.(4a) Die Zahl der angeordneten Überstunden und die Menge allfälliger sonstiger Mehrdienstleistungen, die der Bemessung des unter Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen bemessenen Teiles (Mehrleistungsanteiles) der Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, zugrunde liegen, sind im Laufe des Dezember 1996 für die Zeit ab 1. Jänner 1997 im Verhältnis 85,5 : 83 zu verringern.
(4b) Der Mehrleistungsanteil dieser Verwendungszulage ist ab dem Tag, mit dem die Verringerung nach Abs. 4a wirksam wird, im Ausmaß von 83% der sich aus den Abs. 2 oder 3 ergebenden Höhe durch Bescheid festzusetzen. Ist die Verwendungszulage in Vorrückungsbeträgen festgesetzt, gelten die der Gehaltsstufe des Beamten näher liegenden Vorrückungsbeträge als Mehrleistungsanteil, die ferner liegenden Vorrückungsbeträge als Funktionsanteil der Verwendungszulage. Ist das Ausmaß des Mehrleistungsanteiles nicht festgesetzt, so ist die gesamte Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 im Ausmaß von 91,5% durch Bescheid festzusetzen. Wird eine Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 mit Wirkung vom 1. Jänner 1997 oder mit Wirkung von einem späteren Tag
1. erstmalig bemessen oder
2. aus einem anderen als dem in Abs. 4a angeführten Grund neu bemessen,(4b) Der Mehrleistungsanteil dieser Verwendungszulage ist ab dem Tag, mit dem die Verringerung nach Absatz 4 a, wirksam wird, im Ausmaß von 83% der sich aus den Absatz 2, oder 3 ergebenden Höhe durch Bescheid festzusetzen. Ist die Verwendungszulage in Vorrückungsbeträgen festgesetzt, gelten die der Gehaltsstufe des Beamten näher liegenden Vorrückungsbeträge als Mehrleistungsanteil, die ferner liegenden Vorrückungsbeträge als Funktionsanteil der Verwendungszulage. Ist das Ausmaß des Mehrleistungsanteiles nicht festgesetzt, so ist die gesamte Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, im Ausmaß von 91,5% durch Bescheid festzusetzen. Wird eine Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, mit Wirkung vom 1. Jänner 1997 oder mit Wirkung von einem späteren Tag, 1. erstmalig bemessen oder, 2. aus einem anderen als dem in Absatz 4 a, angeführten Grund neu bemessen,
so sind die Bemessungsvorschriften des ersten und zweiten Satzes ab dem Tag der Wirksamkeit dieser Bemessung oder Neubemessung auf den Mehrleistungsanteil dieser Verwendungszulage anzuwenden; der Mehrleistungsanteil der Verwendungszulage ist jedenfalls gesondert auszuweisen.
(5) Durch die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 gelten alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.(5) Durch die Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, gelten alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.
(6) Die Verwendungszulage ist neu zu bemessen, wenn der Beamte befördert, überstellt oder auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt wird.
(7) Hat ein Beamter in einem Dienstbereich, bei dem es gemäß § 41 BDG 1979 nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen, während der letzten zwölf Jahre vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand während insgesamt 96 Monaten hindurch Anspruch auf eine Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 gehabt und ist dieser Anspruch vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand weggefallen, so ist diese Zulage nach den der letzten Bemessung zugrundeliegenden Kriterien (Anzahl der Vorrückungsbeträge oder Hundertsätze des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4) ruhegenußfähig.“(7) Hat ein Beamter in einem Dienstbereich, bei dem es gemäß Paragraph 41, BDG 1979 nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen, während der letzten zwölf Jahre vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand während insgesamt 96 Monaten hindurch Anspruch auf eine Verwendungszulage nach Absatz eins, Ziffer 3, gehabt und ist dieser Anspruch vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand weggefallen, so ist diese Zulage nach den der letzten Bemessung zugrundeliegenden Kriterien (Anzahl der Vorrückungsbeträge oder Hundertsätze des Referenzbetrages gemäß Paragraph 3, Absatz 4,) ruhegenußfähig.“
§ 38 BDG 1979:Paragraph 38, BDG 1979:
„Versetzung
§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.Paragraph 38, (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.
(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.
(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor
1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,
2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,
3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,
4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder
5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor, 1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,, 2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,, 3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,, 4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach Paragraph 81, Absatz eins, Ziffer 3, den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder, 5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.
(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist – ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist – unzulässig, wenn sie
1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und
2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist – ausgenommen in den Fällen des Absatz 3, Ziffer 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Absatz 3, Ziffer 5, noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist – unzulässig, wenn sie, 1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und, 2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.
(5) Eine Versetzung der Beamtin oder des Beamten in ein anderes Ressort bedarf bei sonstiger Nichtigkeit des Bescheids der Zustimmung der Leiterin oder des Leiters des anderen Ressorts.
(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.
(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß Paragraphen 141 a, 145 b, oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.
(8) Im Fall der Versetzung an einen anderen Dienstort ist dem Beamten eine angemessene Übersiedlungsfrist zu gewähren.
(9) Die Beamtin oder der Beamte kann auf Antrag oder aus wichtigem dienstlichen Interesse von Amts wegen in eine andere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt werden. Auf diese Fälle sind Abs. 2 letzter Satz und die Abs. 3 bis 8 sinngemäß anzuwenden.(9) Die Beamtin oder der Beamte kann auf Antrag oder aus wichtigem dienstlichen Interesse von Amts wegen in eine andere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt werden. Auf diese Fälle sind Absatz 2, letzter Satz und die Absatz 3 bis 8 sinngemäß anzuwenden.
(10) Für die Ermittlung, ob eine Überstellung von Amts wegen zulässig ist, werden die Verwendungsgruppen aller Besoldungsgruppen wie folgt zusammengefasst:
1. Verwendungsgruppe „Höherer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;
2. Verwendungsgruppe „Gehobener Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;
3. Verwendungsgruppe „Fachdienst“ und vergleichbare Verwendungen;
4. Verwendungsgruppe „Qualifizierter mittlerer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;
5. Verwendungsgruppe „Mittlerer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;
6. Verwendungsgruppen „Qualifizierter Hilfsdienst“ und „Hilfsdienst“ und vergleichbare Verwendungen.(10) Für die Ermittlung, ob eine Überstellung von Amts wegen zulässig ist, werden die Verwendungsgruppen aller Besoldungsgruppen wie folgt zusammengefasst:, 1. Verwendungsgruppe „Höherer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;, 2. Verwendungsgruppe „Gehobener Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;, 3. Verwendungsgruppe „Fachdienst“ und vergleichbare Verwendungen;, 4. Verwendungsgruppe „Qualifizierter mittlerer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;, 5. Verwendungsgruppe „Mittlerer Dienst“ und vergleichbare Verwendungen;, 6. Verwendungsgruppen „Qualifizierter Hilfsdienst“ und „Hilfsdienst“ und vergleichbare Verwendungen.
Eine Überstellung kann von Amts wegen entweder in eine Verwendungsgruppe, die der gleichen Ziffer wie die aktuelle Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten zuzuordnen ist, oder in eine Verwendungsgruppe, die einer der Bezeichnung nach niedrigeren Ziffer als die aktuelle Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten zuzuordnen ist, erfolgen.“
§ 40 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994:Paragraph 40, BDG 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994:
„Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.Paragraph 40, (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Paragraph 112, wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder
3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn, 1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder, 2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder, 3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.
(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.
(4) Abs. 2 gilt nicht
1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird.“(4) Absatz 2, gilt nicht, 1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,, 2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und, 3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird.“
§ 40 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979:Paragraph 40, BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979:
„Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.Paragraph 40, (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Paragraph 112, wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist,
2. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
3. die neue Verwendung des Beamten einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn, 1. durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist,, 2. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder, 3. die neue Verwendung des Beamten einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.
(3) Einer Versetzung ist ferner die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ohne gleichzeitige Zuweisung einer neuen Verwendung gleichzuhalten.
(4) Abs. 2 gilt nicht für die Zuweisung einer vorübergehenden Verwendung, soweit ihre Dauer drei Monate nicht übersteigt. Abs. 2 gilt ferner nicht für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten.“(4) Absatz 2, gilt nicht für die Zuweisung einer vorübergehenden Verwendung, soweit ihre Dauer drei Monate nicht übersteigt. Absatz 2, gilt ferner nicht für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten.“
§ 41 BDG 1979:Paragraph 41, BDG 1979:
„Ausnahmen für Beamte bestimmter Dienstbereiche
§ 41. (1) § 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7, § 39 Abs. 2 bis 4 und § 40 Abs. 2 sind auf Dienstbereiche nicht anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.Paragraph 41, (1) Paragraph 38, Absatz 2 bis 4, 6 und 7, Paragraph 39, Absatz 2 bis 4 und Paragraph 40, Absatz 2, sind auf Dienstbereiche nicht anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.
(2) Die Versetzung eines Beamten von einem in Abs. 1 angeführten Dienstbereich in ein anderes Ressort ist mit Bescheid zu verfügen.(2) Die Versetzung eines Beamten von einem in Absatz eins, angeführten Dienstbereich in ein anderes Ressort ist mit Bescheid zu verfügen.
(3) Abs. 1 ist auf Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a Abs. 1 GehG) anzuwenden.(3) Absatz eins, ist auf Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (Paragraph 101 a, Absatz eins, GehG) anzuwenden.
(4) Abs. 1 ist auch auf Beamte der Verwendungsgruppe E 2b anzuwenden, wenn die Versetzung
1. innerhalb der ersten zwei Jahre ab der Ernennung in diese Verwendungsgruppe und
2. im dienstbehördlichen Zuständigkeitsbereich einer Landespolizeidirektion(4) Absatz eins, ist auch auf Beamte der Verwendungsgruppe E 2b anzuwenden, wenn die Versetzung, 1. innerhalb der ersten zwei Jahre ab der Ernennung in diese Verwendungsgruppe und, 2. im dienstbehördlichen Zuständigkeitsbereich einer Landespolizeidirektion
erfolgt.“
3.2.2. Zur Behebung des angefochtenen Bescheides [Spruchpunkt A)]
Der vorliegende Fall betrifft die Aberkennung der Verwendungszulage gemäß § 121 GehG 1956. Für die Rechtsrichtigkeit des angefochtenen Bescheides ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seinen Arbeitsplatz als Leiter der XXXX noch rechtswirksam innehat oder er mittels Weisung der belangten Behörde gültig von diesem Arbeitsplatz abberufen wurde und mit der neuen Aufgabe als „ XXXX “ betraut worden ist. Der vorliegende Fall betrifft die Aberkennung der Verwendungszulage gemäß Paragraph 121, GehG 1956. Für die Rechtsrichtigkeit des angefochtenen Bescheides ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seinen Arbeitsplatz als Leiter der römisch 40 noch rechtswirksam innehat oder er mittels Weisung der belangten Behörde gültig von diesem Arbeitsplatz abberufen wurde und mit der neuen Aufgabe als „ römisch 40 “ betraut worden ist.
Dazu ist Folgendes festzuhalten:
Bei der Verwendungszulage handelt es sich um eine Zulage, die rechtlich das Schicksal des Gehaltes teilt, dem Beamten also auch bei Krankheit und im Falle des Urlaubes zusteht und bei der Pensionsbemessung zu berücksichtigen ist. Im Gegensatz zu dem Anspruch auf Nebengebühren, der nur bei konkreter Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen (Mehrleistung, Erschwernis, Gefährdung, Mehraufwand udgl.) gegeben ist, stellt diese Zulage einen Bezugsbestandteil dar, deren Anspruch mit der rechtmäßigen Innehabung einer bestimmten Verwendung verbunden ist. Erst wenn dem Beamten diese Verwendung rechtmäßig entzogen wird, erlischt sein Anspruch auf diesen Bezugsbestandteil.
Vor der Neubemessung der Verwendungszulage ist der Ausgang des Verwendungsänderungsverfahrens abzuwarten und bei bescheidmäßiger Verfügung einer solchen Verwendungsänderung erst unter Berücksichtigung des Wirksamkeitsbeginnes dieser Personalmaßnahme (der nicht vor dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides liegen darf) die Neubemessung vorzunehmen.
Eine einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung ist gemäß § 38 Abs. 5 BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen. In allen übrigen Fällen einer Verwendungsänderung hat deren Anordnung nicht im Wege eines Bescheides, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen (siehe zum Ganzen VwGH 25.02.1998, 96/12/0018, m.w.H.).Eine einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung ist gemäß Paragraph 38, Absatz 5, BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen. In allen übrigen Fällen einer Verwendungsänderung hat deren Anordnung nicht im Wege eines Bescheides, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen (siehe zum Ganzen VwGH 25.02.1998, 96/12/0018, m.w.H.).
Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt – also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt –, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn eine Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte (siehe etwa VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004, m.w.N.). Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann zu verneinen, wenn einer der in Artikel 20, Absatz eins, dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt – also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt –, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn eine Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte (siehe etwa VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004, m.w.N.).
Die Bewertung einer Personalmaßnahme unter dem Gesichtspunkt ihrer Ungleichwertigkeit/Gleichwertigkeit ist bei einem Beamten, der mangels Option in das neue Funktionszulagenschema nach wie vor dem alten Dienstklassensystem angehört, auch nach dem 1. Jänner 1995 weiterhin nach § 40 Abs. 2 Z 2 BDG 1979 in der Fassung vor dem Besoldungsreform-Gesetz 1994 vorzunehmen und nicht nach § 40 Abs. 2 Z 2 in Verbindung mit Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung der am 1. Jänner 1995 in Kraft getretenen, genannten Novelle zu beurteilen, der die Gleichwertigkeitsprüfung von Kriterien abhängig macht, die es nur im neuen Schema gibt (siehe etwa VwGH 22.02.2011, 2010/12/0004, m.w.N.).Die Bewertung einer Personalmaßnahme unter dem Gesichtspunkt ihrer Ungleichwertigkeit/Gleichwertigkeit ist bei einem Beamten, der mangels Option in das neue Funktionszulagenschema nach wie vor dem alten Dienstklassensystem angehört, auch nach dem 1. Jänner 1995 weiterhin nach Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 2, BDG 1979 in der Fassung vor dem Besoldungsreform-Gesetz 1994 vorzunehmen und nicht nach Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 2, in Verbindung mit Absatz 3, BDG 1979 in der Fassung der am 1. Jänner 1995 in Kraft getretenen, genannten Novelle zu beurteilen, der die Gleichwertigkeitsprüfung von Kriterien abhängig macht, die es nur im neuen Schema gibt (siehe etwa VwGH 22.02.2011, 2010/12/0004, m.w.N.).
§ 40 Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung BGBl. Nr. 1994/550 kommt für Nichtoptanten nicht in Betracht. Für Angehörige des Dienstklassenschemas ist daher § 40 Abs. 3 BDG 1979 nicht Maßstab für die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes, sondern grundsätzlich die Zuordnung der Tätigkeit zu gleichwertigen Verwendungsgruppen (vgl. VwGH 16.12.1998, 96/12/0236).Paragraph 40, Absatz 3, BDG 1979 in der Fassung BGBl. Nr. 1994/550 kommt für Nichtoptanten nicht in Betracht. Für Angehörige des Dienstklassenschemas ist daher Paragraph 40, Absatz 3, BDG 1979 nicht Maßstab für die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes, sondern grundsätzlich die Zuordnung der Tätigkeit zu gleichwertigen Verwendungsgruppen vergleiche VwGH 16.12.1998, 96/12/0236).
§ 40 Abs. 2 Z 2 BDG 1979 stellt nicht auf die formelle hierarchische Stellung, sondern auf die tatsächliche Verwendung des Beamten ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher in seiner ständigen Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass Ungleichwertigkeit innerhalb einer Verwendungsgruppe auch dann vorliegt, wenn eine durchgehende, nach ausschließlich objektiven Gesichtspunkten außer Frage stehende Höherwertigkeit der früheren Verwendung vorliegt und hat dies insbesondere beim Wegfall von Leitungsfunktionen bejaht (siehe etwa VwGH 20.12.1995, 95/12/0163; 28.02.1996, 95/12/0072, jeweils m.w.N.).Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 2, BDG 1979 stellt nicht auf die formelle hierarchische Stellung, sondern auf die tatsächliche Verwendung des Beamten ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher in seiner ständigen Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass Ungleichwertigkeit innerhalb einer Verwendungsgruppe auch dann vorliegt, wenn eine durchgehende, nach ausschließlich objektiven Gesichtspunkten außer Frage stehende Höherwertigkeit der früheren Verwendung vorliegt und hat dies insbesondere beim Wegfall von Leitungsfunktionen bejaht (siehe etwa VwGH 20.12.1995, 95/12/0163; 28.02.1996, 95/12/0072, jeweils m.w.N.).
Aus dem Wortlaut des § 41 BDG 1979 lässt sich eine ausschließlich auf den konkreten Arbeitsplatz bezogene Bedeutung des unbestimmten Begriffes „Dienstbereich“ nicht ableiten. Beamte des BMAA (nun: BMEIA) werden in den EB zur RegV zum BDG 1979 (11 BlgNR XVI GP; vgl. auch EB zur RegV zur DP-Nov 1969, 356 BlgNR XI GP) schlechthin und ohne Einschränkung als Beispiel für den vom § 41 BDG 1979 betroffenen Personenkreis angeführt. Die Natur des Dienstes ergibt sich beim BMEIA aus dem im BMG umschriebenen allgemeinen Wirkungsbereich (Anlage zu § 2 Teil 2 Punkt B [nun: Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“]). Die Erfüllung der Aufgaben dieses Ressorts setzt die jederzeit gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung (qualifizierten Verwendungsänderung, Dienstzuteilung) aller Beamten voraus. Diese aus der besonderen Aufgabenstruktur des BMEIA abgeleitete Folgerung kann nicht auf andere Ressortbereiche übertragen werden (vgl. VwGH 19.03.1990, 89/12/0029; 29.04.1993, 92/12/0119).Aus dem Wortlaut des Paragraph 41, BDG 1979 lässt sich eine ausschließlich auf den konkreten Arbeitsplatz bezogene Bedeutung des unbestimmten Begriffes „Dienstbereich“ nicht ableiten. Beamte des BMAA (nun: BMEIA) werden in den EB zur RegV zum BDG 1979 (11 BlgNR römisch sechzehn GP; vergleiche auch EB zur RegV zur DP-Nov 1969, 356 BlgNR römisch elf Gesetzgebungsperiode schlechthin und ohne Einschränkung als Beispiel für den vom Paragraph 41, BDG 1979 betroffenen Personenkreis angeführt. Die Natur des Dienstes ergibt sich beim BMEIA aus dem im BMG umschriebenen allgemeinen Wirkungsbereich (Anlage zu Paragraph 2, Teil 2 Punkt B [nun: Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“]). Die Erfüllung der Aufgaben dieses Ressorts setzt die jederzeit gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung (qualifizierten Verwendungsänderung, Dienstzuteilung) aller Beamten voraus. Diese aus der besonderen Aufgabenstruktur des BMEIA abgeleitete Folgerung kann nicht auf andere Ressortbereiche übertragen werden vergleiche VwGH 19.03.1990, 89/12/0029; 29.04.1993, 92/12/0119).
Das bedeutet:
Die belangte Behörde geht davon aus, dass es sich bei der Verwendungsänderung des Beschwerdeführers um eine „schlichte“ Verwendungsänderung handle, da gemäß § 40 Abs. 3 BDG 1979 der „alte“ und „neue“ Arbeitsplatz des Beschwerdeführers der gleichen Verwendungsgruppe und Funktionsgruppe angehört (jeweils A1/6). Aufgrund der Gleichwertigkeit der beiden Arbeitsplätze läge keine Situation einer „qualifizierten“ Verwendungsänderung vor, weshalb die Verwendungsänderung des Beschwerdeführers mittels Weisung zu erfolgen habe. Die belangte Behörde geht davon aus, dass es sich bei der Verwendungsänderung des Beschwerdeführers um eine „schlichte“ Verwendungsänderung handle, da gemäß Paragraph 40, Absatz 3, BDG 1979 der „alte“ und „neue“ Arbeitsplatz des Beschwerdeführers der gleichen Verwendungsgruppe und Funktionsgruppe angehört (jeweils A1/6). Aufgrund der Gleichwertigkeit der beiden Arbeitsplätze läge keine Situation einer „qualifizierten“ Verwendungsänderung vor, weshalb die Verwendungsänderung des Beschwerdeführers mittels Weisung zu erfolgen habe.
Jedoch übersieht die belangte Behörde, dass es sich bei dem Beschwerdeführer um einen Beamten der Allgemeinen Verwaltung, Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VIII (altes Dienstklassensystem – nicht optiert) handelt, weshalb § 40 Abs. 3 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994, nicht zur Anwendung kommt (vgl. wieder VwGH 16.12.1998, 96/12/0236). Jedoch übersieht die belangte Behörde, dass es sich bei dem Beschwerdeführer um einen Beamten der Allgemeinen Verwaltung, Verwendungsgruppe A, Dienstklasse römisch acht (altes Dienstklassensystem – nicht optiert) handelt, weshalb Paragraph 40, Absatz 3, BDG 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 550 aus 1994,, nicht zur Anwendung kommt vergleiche wieder VwGH 16.12.1998, 96/12/0236).
Somit kann alleine aufgrund der gleichen Verwendungsgruppe und gleichen Funktionsgruppe nicht von einem gleichwertigen Arbeitsplatz ausgegangen werden. Vielmehr ist für die Gleichwertigkeitsprüfung und der damit einhergehenden Einstufung der in Rede stehenden Personalmaßnahme als „schlichte“ oder „qualifizierte“ Verwendungsänderung der § 40 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 heranzuziehen. Somit kann alleine aufgrund der gleichen Verwendungsgruppe und gleichen Funktionsgruppe nicht von einem gleichwertigen Arbeitsplatz ausgegangen werden. Vielmehr ist für die Gleichwertigkeitsprüfung und der damit einhergehenden Einstufung der in Rede stehenden Personalmaßnahme als „schlichte“ oder „qualifizierte“ Verwendungsänderung der Paragraph 40, BDG 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, heranzuziehen.
Nach der oben angeführten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs liegt bei Wegfall einer Leitungsfunktion eine Ungleichwertigkeit auch innerhalb der gleichen Verwendungsgruppe vor (vgl. wieder VwGH 20.12.1995, 95/12/0163). Da dies hier der Fall ist, liegt – entgegen der Auffassung der belangten Behörde – eine „qualifizierte“ Verwendungsänderung vor, welche gemäß § 40 Abs. 2 Z 1 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhalten ist. Somit hätte diese „qualifizierte“ Verwendungsänderung den formalen Erfordernissen einer Versetzung gemäß § 38 BDG 1979 verpflichtend mittels Bescheid und nicht – wie hier – mittels Weisung entsprechen müssen (vgl. wieder VwGH 25.02.1998, 96/12/0018).Nach der oben angeführten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs liegt bei Wegfall einer Leitungsfunktion eine Ungleichwertigkeit auch innerhalb der gleichen Verwendungsgruppe vor vergleiche wieder VwGH 20.12.1995, 95/12/0163). Da dies hier der Fall ist, liegt – entgegen der Auffassung der belangten Behörde – eine „qualifizierte“ Verwendungsänderung vor, welche gemäß Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer eins, BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhalten ist. Somit hätte diese „qualifizierte“ Verwendungsänderung den formalen Erfordernissen einer Versetzung gemäß Paragraph 38, BDG 1979 verpflichtend mittels Bescheid und nicht – wie hier – mittels Weisung entsprechen müssen vergleiche wieder VwGH 25.02.1998, 96/12/0018).
Der Ansicht der belangten Behörde, wonach auf den gegenständlichen Fall § 41 Abs. 1 BDG 1979 anzuwenden sei und für den Beschwerdeführer der dem BDG 1979 innewohnende Versetzungsschutz für Beamte keine Anwendung finde, da der gesamte Ressortbereich des BMEIA unten den Ausnahmetatbestand des § 41 Abs. 1 BDG zu subsumieren sei, ist Folgendes zu entgegnen:Der Ansicht der belangten Behörde, wonach auf den gegenständlichen Fall Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 anzuwenden sei und für den Beschwerdeführer der dem BDG 1979 innewohnende Versetzungsschutz für Beamte keine Anwendung finde, da der gesamte Ressortbereich des BMEIA unten den Ausnahmetatbestand des Paragraph 41, Absatz eins, BDG zu subsumieren sei, ist Folgendes zu entgegnen:
Wie aus dem Gesetzestext ersichtlich, muss es sich für die Anwendbarkeit des § 41 Abs. 1 BDG 1979 um einen „Dienstbereich“ handeln, bei dem es „nach der Natur des Dienstes notwendig ist“, die Beamten nach einiger Zeit zu versetzen. Ein „Dienstbereich“ lässt sich jedoch nicht auf einen einzigen Arbeitsplatz reduzieren (vgl. VwGH 13.03.1990, 89/12/0029). Wie aus dem Gesetzestext ersichtlich, muss es sich für die Anwendbarkeit des Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 um einen „Dienstbereich“ handeln, bei dem es „nach der Natur des Dienstes notwendig ist“, die Beamten nach einiger Zeit zu versetzen. Ein „Dienstbereich“ lässt sich jedoch nicht auf einen einzigen Arbeitsplatz reduzieren vergleiche VwGH 13.03.1990, 89/12/0029).
Somit ist gegenständlich zu hinterfragen, ob der Arbeitsplatz eines XXXX einer XXXX in einen solchen „Dienstbereich“ gemäß § 41 Abs. 1 BDG 1979 fällt. Somit ist gegenständlich zu hinterfragen, ob der Arbeitsplatz eines römisch 40 einer römisch 40 in einen solchen „Dienstbereich“ gemäß Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 fällt.
Wie aus der oben dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ersichtlich, können die in den Erläuterungen zum BDG 1979 angesprochenen Beamten des BMEIA, die „schlechthin und ohne Einschränkung“ als Beispiel für den vom § 41 BDG betroffenen Personenkreis genannt wurden, nicht in dieser Allgemeinheit ohne Abstellen auf den Punkt „Auswärtige Angelegenheiten“ dem § 41 BDG zugeordnet werden (vgl. wieder VwGH 19.03.1990, 89/12/0029; 29.04.1993, 92/12/0119). Wie aus der oben dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ersichtlich, können die in den Erläuterungen zum BDG 1979 angesprochenen Beamten des BMEIA, die „schlechthin und ohne Einschränkung“ als Beispiel für den vom Paragraph 41, BDG betroffenen Personenkreis genannt wurden, nicht in dieser Allgemeinheit ohne Abstellen auf den Punkt „Auswärtige Angelegenheiten“ dem Paragraph 41, BDG zugeordnet werden vergleiche wieder VwGH 19.03.1990, 89/12/0029; 29.04.1993, 92/12/0119).
So ergibt sich die Natur des Dienstes beim BMEIA und somit die Anwendbarkeit des § 41 Abs. 1 BDG 1979 aus dem im BMG umschriebenen Wirkungsbereich der Anlage zu § 2 Teil 2 Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“). So ergibt sich die Natur des Dienstes beim BMEIA und somit die Anwendbarkeit des Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 aus dem im BMG umschriebenen Wirkungsbereich der Anlage zu Paragraph 2, Teil 2 Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“).
Allerdings ergibt sich der „Dienstbereich“, zu welchem eine XXXX zu zählen ist, laut BMG nicht aus der Anlage zu § 2 Teil 2 Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“, sondern aus der Anlage zu § 2 Teil 1 Ziffer 5 („elektronische Datenverarbeitungsanlagen des Ressortbereiches“). Allerdings ergibt sich der „Dienstbereich“, zu welchem eine römisch 40 zu zählen ist, laut BMG nicht aus der Anlage zu Paragraph 2, Teil 2 Punkt C „Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten“, sondern aus der Anlage zu Paragraph 2, Teil 1 Ziffer 5 („elektronische Datenverarbeitungsanlagen des Ressortbereiches“).
Auch aus dem Aufbau der Anlage zu § 2 BMG in 2 Teile, wobei Teil 1 auf alle Ministerien gleichermaßen Anwendung findet und erst Teil 2 die „besonderen“ Aufgaben der unterschiedlichen Ministerien beschreibt, ergibt sich, dass die XXXX in allen Ministerien den gleichen Versetzungsschutz nach dem BDG genießen sollen, da sich ihre Aufgaben gerade nicht maßgeblich voneinander unterscheiden und nicht zu den „besonderen“ Aufgaben eines Ministeriums bzw. zur Natur des auswärtigen Dienstes gehören. Auch aus dem Aufbau der Anlage zu Paragraph 2, BMG in 2 Teile, wobei Teil 1 auf alle Ministerien gleichermaßen Anwendung findet und erst Teil 2 die „besonderen“ Aufgaben der unterschiedlichen Ministerien beschreibt, ergibt sich, dass die römisch 40 in allen Ministerien den gleichen Versetzungsschutz nach dem BDG genießen sollen, da sich ihre Aufgaben gerade nicht maßgeblich voneinander unterscheiden und nicht zu den „besonderen“ Aufgaben eines Ministeriums bzw. zur Natur des auswärtigen Dienstes gehören.
Folglich ist der Beschwerdeführer in einem „Dienstbereich“ tätig, wo es eben nicht von der Natur des Dienstes aus notwendig ist, einen Beamten nach einiger Zeit von seinem Arbeitsplatz abzuberufen. Dies zeigt sich zusätzlich darin, dass der Beschwerdeführer über 28 Jahre die Leitung besagter Abteilung innehatte und es bisher offenbar nicht notwendig war, ihn von seinem Arbeitsplatz abzuberufen. Schließlich legte die belangte Behörde – auch auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichtes (siehe oben die Punkte I.7. und I.8.) – nicht dar, warum es im „Dienstbereich“ des Beschwerdeführers von der Natur seines Dienstes notwendig sei, ihn nach einiger Zeit abzuberufen. Folglich ist der Beschwerdeführer in einem „Dienstbereich“ tätig, wo es eben nicht von der Natur des Dienstes aus notwendig ist, einen Beamten nach einiger Zeit von seinem Arbeitsplatz abzuberufen. Dies zeigt sich zusätzlich darin, dass der Beschwerdeführer über 28 Jahre die Leitung besagter Abteilung innehatte und es bisher offenbar nicht notwendig war, ihn von seinem Arbeitsplatz abzuberufen. Schließlich legte die belangte Behörde – auch auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichtes (siehe oben die Punkte römisch eins.7. und römisch eins.8.) – nicht dar, warum es im „Dienstbereich“ des Beschwerdeführers von der Natur seines Dienstes notwendig sei, ihn nach einiger Zeit abzuberufen.
Somit ist auf die „qualifizierte“ Verwendungsänderung des Beschwerdeführers der § 41 Abs. 1 BDG 1979 – entgegen der Meinung der belangten Behörde – nicht anzuwenden. Somit ist auf die „qualifizierte“ Verwendungsänderung des Beschwerdeführers der Paragraph 41, Absatz eins, BDG 1979 – entgegen der Meinung der belangten Behörde – nicht anzuwenden.
Da die Personalmaßnahme der „qualifizierten“ Verwendungsänderung in Bescheidform ergehen hätte müssen, ist die „schlichte“ Verwendungsänderung mittels Weisung nichtig und entfaltet keine dienstrechtlichen Folgen für den Beschwerdeführer (vgl. wieder VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004). Da die Personalmaßnahme der „qualifizierten“ Verwendungsänderung in Bescheidform ergehen hätte müssen, ist die „schlichte“ Verwendungsänderung mittels Weisung nichtig und entfaltet keine dienstrechtlichen Folgen für den Beschwerdeführer vergleiche wieder VwGH 09.03.2022, Ro 2020/12/0004).
Folglich hat der Beschwerdeführer rechtlich immer noch den Arbeitsplatz als Leiter der XXXX inne. Folglich hat der Beschwerdeführer rechtlich immer noch den Arbeitsplatz als Leiter der römisch 40 inne.
Wie oben dargelegt, ist die Frage der Rechtmäßigkeit des Anspruchs der Verwendungszulage gemäß § 121 GehG 1956 mit der rechtmäßigen Innehabung des Arbeitsplatzes als XXXX verbunden. Denn erst wenn dem Beamten die Verwendung rechtmäßig entzogen wird, erlischt sein Anspruch auf den Bezugsbestandteil (vgl. wieder VwGH 25.02.1998, 96/12/0018). Wie oben dargelegt, ist die Frage der Rechtmäßigkeit des Anspruchs der Verwendungszulage gemäß Paragraph 121, GehG 1956 mit der rechtmäßigen Innehabung des Arbeitsplatzes als römisch 40 verbunden. Denn erst wenn dem Beamten die Verwendung rechtmäßig entzogen wird, erlischt sein Anspruch auf den Bezugsbestandteil vergleiche wieder VwGH 25.02.1998, 96/12/0018).
Da der Beschwerdeführer noch nicht rechtskonform von seinem Arbeitsplatz abberufen wurde, steht ihm die Verwendungszulage gemäß § 121 GehG 1956 weiterhin zu. Da der Beschwerdeführer noch nicht rechtskonform von seinem Arbeitsplatz abberufen wurde, steht ihm die Verwendungszulage gemäß Paragraph 121, GehG 1956 weiterhin zu.
Der angefochtene Bescheid ist daher zu beheben.
Ein gesonderter Abspruch über die aufschiebende Wirkung erübrigt sich angesichts der erfolgten Sachentscheidung. Abgesehen davon stellte der Beschwerdeführer keinen Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung.
Eine Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, weil eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung erwarten lässt (siehe Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2. Auflage [2018] § 24 VwGVG Anm. 13 mit Hinweisen zur Judikatur des VwGH sowie VfGH 18.06.2012, B 155/12; EGMR Tusnovics v. Austria, 07.03.2017, 24.719/12). Eine Verhandlung konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG entfallen, weil eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung erwarten lässt (siehe Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2. Auflage [2018] Paragraph 24, VwGVG Anmerkung 13 mit Hinweisen zur Judikatur des VwGH sowie VfGH 18.06.2012, B 155/12; EGMR Tusnovics v. Austria, 07.03.2017, 24.719/12).
3.3. Zur Unzulässigkeit der Revision [Spruchpunkt B)]
3.3.1. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.3.1. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.3.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Dass hier der Beschwerdeführer noch nicht rechtskonform von seinem Arbeitsplatz abberufen wurde und ihm die Verwendungszulage gemäß § 121 GehG 1956 weiterhin zusteht, entspricht der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.3.3.2. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Dass hier der Beschwerdeführer noch nicht rechtskonform von seinem Arbeitsplatz abberufen wurde und ihm die Verwendungszulage gemäß Paragraph 121, GehG 1956 weiterhin zusteht, entspricht der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
Schlagworte
Arbeitsplatz Bescheidbehebung Gleichwertigkeit Leitungsfunktion öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis qualifizierte Verwendungsänderung Remonstration Versetzung Versetzungsschutz Verwendungszulage WeisungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2022:W227.2252891.1.00Im RIS seit
11.08.2022Zuletzt aktualisiert am
11.08.2022
