TE Bvwg Erkenntnis 2022/7/1 W209 2254860-1

1. AuslBG § 12 heute
2. AuslBG § 12 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
3. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
4. AuslBG § 12 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
5. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
6. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
7. AuslBG § 12 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
8. AuslBG § 12 gültig von 24.01.1991 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 36/1991

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

,

W209 2254856-1/3E; W209 2254860-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , sowie des XXXX , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Volkan KAYA, Senefeldergasse 11/1E, 1100 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wiener Neustadt vom 16.02.2022 betreffend Nichtzulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Beschwerdevorentscheidung vom 16.02.2022 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , sowie des römisch 40 , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Volkan KAYA, Senefeldergasse 11/1E, 1100 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wiener Neustadt vom 16.02.2022 betreffend Nichtzulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Beschwerdevorentscheidung vom 16.02.2022 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerdevorentscheidung vom 16.02.2022 wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

, ,

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Am 23.11.2021 stellte der am XXXX 1997 geborene türkische Staatsangehörige XXXX (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zuständigen Aufenthaltsbehörde einen (Erst-)Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG iVm § 12 AuslBG. Laut einer dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll der Zweitbeschwerdeführer bei der Firma XXXX (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin) als „Gaststättenkoch“ im Ausmaß von 40 Wochenstunden mit einem Bruttomonatslohn von € 2.150,00 beschäftigt werden.1. Am 23.11.2021 stellte der am römisch 40 1997 geborene türkische Staatsangehörige römisch 40 (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zuständigen Aufenthaltsbehörde einen (Erst-)Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12, AuslBG. Laut einer dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll der Zweitbeschwerdeführer bei der Firma römisch 40 (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin) als „Gaststättenkoch“ im Ausmaß von 40 Wochenstunden mit einem Bruttomonatslohn von € 2.150,00 beschäftigt werden.

2. Mit angefochtenem Bescheid vom 16.02.2022 wies die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) den Antrag mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 12 AuslBG iVm Anlage A zum AuslBG ab.2. Mit angefochtenem Bescheid vom 16.02.2022 wies die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) den Antrag mangels Erfüllung der Voraussetzungen des Paragraph 12, AuslBG in Verbindung mit Anlage A zum AuslBG ab.

3. Dagegen erhoben sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch der Zweitbeschwerdeführer binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, in der seitens ihres bevollmächtigten Rechtsvertreters (zusammengefasst) vorgebracht wurde, dass der Zweitbeschwerdeführer eigentlich einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG iVm § 12a AuslBG stellen habe wollen. Dass dies seitens der belangten Behörde verkannt worden sei, stelle einen Verfahrensmangel dar, zumal § 23 Abs. 1 NAG normiere, dass ein Fremder, der für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel oder eine andere Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts benötigt, über diesen Umstand zu belehren sei, sofern sich dies auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren ergibt. Der ursprüngliche Antrag auf Zulassung als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 AuslBG werde modifiziert und die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG begehrt.3. Dagegen erhoben sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch der Zweitbeschwerdeführer binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, in der seitens ihres bevollmächtigten Rechtsvertreters (zusammengefasst) vorgebracht wurde, dass der Zweitbeschwerdeführer eigentlich einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12 a, AuslBG stellen habe wollen. Dass dies seitens der belangten Behörde verkannt worden sei, stelle einen Verfahrensmangel dar, zumal Paragraph 23, Absatz eins, NAG normiere, dass ein Fremder, der für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel oder eine andere Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts benötigt, über diesen Umstand zu belehren sei, sofern sich dies auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren ergibt. Der ursprüngliche Antrag auf Zulassung als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12, AuslBG werde modifiziert und die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG begehrt.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 16.02.2022 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Sache des Verfahrens zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG durch die Antragsmodifikation gemäß § 13 Abs. 8 AVG ihrem Wesen nach verändert worden sei und dies als Zurückziehung des ursprünglichen Anbringens und Stellung eines neuen Anbringens zu qualifizieren sei (vgl. VwGH 25.10.2017, Ra 2017/07/0073). In Anbetracht der Tatsache, dass eine Antragsmodifikation bei der Aufenthaltsbehörde vorzunehmen sei/gewesen wäre, habe das AMS jedoch über den Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte für besonders Hochqualifizierte abzusprechen gehabt. Da die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage A zum AuslBG 70 betrage und dem Zweitbeschwerdeführer nur 20 Punkte angerechnet werden könnten, seien die Voraussetzungen des § 12 AuslBG iVm Anlage A nicht erfüllt.4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 16.02.2022 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Sache des Verfahrens zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG durch die Antragsmodifikation gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG ihrem Wesen nach verändert worden sei und dies als Zurückziehung des ursprünglichen Anbringens und Stellung eines neuen Anbringens zu qualifizieren sei vergleiche VwGH 25.10.2017, Ra 2017/07/0073). In Anbetracht der Tatsache, dass eine Antragsmodifikation bei der Aufenthaltsbehörde vorzunehmen sei/gewesen wäre, habe das AMS jedoch über den Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte für besonders Hochqualifizierte abzusprechen gehabt. Da die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage A zum AuslBG 70 betrage und dem Zweitbeschwerdeführer nur 20 Punkte angerechnet werden könnten, seien die Voraussetzungen des Paragraph 12, AuslBG in Verbindung mit Anlage A nicht erfüllt.

5. Aufgrund des rechtzeitig erstatteten Vorlageantrages legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 11.05.2022 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Zweitbeschwerdeführer stellte am 23.11.2021 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG iVm § 12 AuslBG und Anlage A zum AuslBG.Der Zweitbeschwerdeführer stellte am 23.11.2021 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12, AuslBG und Anlage A zum AuslBG.

Im Rahmen seiner Beschwerde wurde der Antrag dahingehend modifiziert, dass nunmehr die Zulassung als Fachkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG iVm § 12a AuslBG und Anlage B zum AuslBG begehrt werde.Im Rahmen seiner Beschwerde wurde der Antrag dahingehend modifiziert, dass nunmehr die Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12 a, AuslBG und Anlage B zum AuslBG begehrt werde.

2. Beweiswürdigung:

Der o.a. Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage als unstrittig fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen lauten:

§ 41 NAG idF BGBl. I Nr. 145/2020 (auszugsweise):Paragraph 41, NAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 145 aus 2020, (auszugsweise):

„Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“

§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.Paragraph 41, (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 erfüllen und(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, erfüllen und

1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG,

2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 3, AuslBG,

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG,3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG,

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG, oder4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 24, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, AuslBG, oder

5. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 2 iVm Abs. 3 AuslBG5. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 24, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 3, AuslBG

vorliegt.

(3) bis (5) …“

§ 12 AuslBG idF BGBl. I Nr. 72/2013:Paragraph 12, AuslBG in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 72/2013:

„Besonders Hochqualifizierte

§ 12. Besonders hochqualifizierte Ausländer, welche die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage A angeführten Kriterien erreichen, werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn die beabsichtigte Beschäftigung ihrer Qualifikation und den sonstigen für die Erreichung der Mindestpunkteanzahl maßgeblichen Kriterien entspricht und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“Paragraph 12, Besonders hochqualifizierte Ausländer, welche die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage A angeführten Kriterien erreichen, werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn die beabsichtigte Beschäftigung ihrer Qualifikation und den sonstigen für die Erreichung der Mindestpunkteanzahl maßgeblichen Kriterien entspricht und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“

§ 12a AuslBG idF BGBl. I Nr. 25/2011:Paragraph 12 a, AuslBG in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 25/2011:

„Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“

§ 20d AuslBG idF BGBl. I Nr. 94/2018 (auszugsweise):Paragraph 20 d, AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2018, (auszugsweise):

„Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte,
sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler„Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, , sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder

6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) bis (5) …“

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Den Feststellungen folgend änderte der Zweitbeschwerdeführer seinen am 23.11.2021 gestellten Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG iVm § 12 AuslBG und Anlage A zum AuslBG im Rahmen der Beschwerde dahingehend, dass nunmehr die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG iVm § 12a AuslBG und Anlage B zum AuslBG beantragt wird.Den Feststellungen folgend änderte der Zweitbeschwerdeführer seinen am 23.11.2021 gestellten Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12, AuslBG und Anlage A zum AuslBG im Rahmen der Beschwerde dahingehend, dass nunmehr die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12 a, AuslBG und Anlage B zum AuslBG beantragt wird.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf aber die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.Gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf aber die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine wesentliche Antragsänderung (die also das "Wesen" der Sache betrifft) als Stellung eines neuen Antrages unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten. Erfolgt eine solche Änderung während des Rechtsmittelverfahrens, bewirkt die (konkludente) Zurückziehung des ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrages den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit nachträglich dessen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht ist somit angehalten, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH 19.11.2014, Ra 2014/22/0016; 12.09.2016, Ra 2014/04/0037; 25.10.2017, Ra 2017/07/0073, jeweils mwN).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine wesentliche Antragsänderung (die also das "Wesen" der Sache betrifft) als Stellung eines neuen Antrages unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten. Erfolgt eine solche Änderung während des Rechtsmittelverfahrens, bewirkt die (konkludente) Zurückziehung des ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrages den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit nachträglich dessen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht ist somit angehalten, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben vergleiche VwGH 19.11.2014, Ra 2014/22/0016; 12.09.2016, Ra 2014/04/0037; 25.10.2017, Ra 2017/07/0073, jeweils mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof äußerte sich in seinem Erkenntnis vom 31.01.2019, Ra 2018/22/0086, Pkt. 6 ff, ausführlich zu den Grenzen einer zulässigen Änderung eines verfahrenseinleitenden Antrages im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Demnach wird die "Sache" des behördlichen Verfahrens, weil sie durch die jeweils zur Anwendung kommende Verwaltungsvorschrift bestimmt wird, jedenfalls durch Antragsänderungen verlassen, welche die Anwendbarkeit einer anderen Norm zur Folge haben.

Da im Beschwerdeverfahren nunmehr eine andere Norm anzuwenden wäre, nämlich § 12a AuslBG iVm Anlage B anstatt § 12 AuslBG iVm Anlage A zum AuslBG, ist die vorliegende Antragsänderung als wesentlich iSd § 13 Abs. 8 AVG zu qualifizieren.Da im Beschwerdeverfahren nunmehr eine andere Norm anzuwenden wäre, nämlich Paragraph 12 a, AuslBG in Verbindung mit Anlage B anstatt Paragraph 12, AuslBG in Verbindung mit Anlage A zum AuslBG, ist die vorliegende Antragsänderung als wesentlich iSd Paragraph 13, Absatz 8, AVG zu qualifizieren.

Der Umstand, dass eine Antragsänderung im Verfahren vor der Behörde allenfalls zulässig wäre (vgl. § 23 NAG), führt nicht dazu, dass ein Abspruch über die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach § 41 Abs. 2 Z 1 NAG im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen Bescheid, mit dem die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 41 Abs. 1 NAG verneint worden waren, innerhalb der Sache dieses Beschwerdeverfahrens liegt (vgl. VwGH 17.06.2019, Ra 2019/22/0021).Der Umstand, dass eine Antragsänderung im Verfahren vor der Behörde allenfalls zulässig wäre vergleiche Paragraph 23, NAG), führt nicht dazu, dass ein Abspruch über die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen Bescheid, mit dem die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 41, Absatz eins, NAG verneint worden waren, innerhalb der Sache dieses Beschwerdeverfahrens liegt vergleiche VwGH 17.06.2019, Ra 2019/22/0021).

Die Beschwerdevorentscheidung, mit welcher der angefochtene Bescheid bestätig wurde, war daher wegen Wegfalls der Zuständigkeit des AMS zur Erlassung des angefochtenen Bescheides ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.