TE Bvwg Erkenntnis 2023/3/16 W213 2236515-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, 1010 Wien, Rabensteig 8/3a, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 24.09.2020, GZ. 2020-0.524.650, betreffend Ruhen pauschalierter Nebengebühren, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch RA Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, 1010 Wien, Rabensteig 8/3a, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 24.09.2020, GZ. 2020-0.524.650, betreffend Ruhen pauschalierter Nebengebühren, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß §§ 12 k, 15 Abs. 5, 20b, 82 und 83 GehG sowie § 258 Abs. 3 B-KUVG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Spruch des bekämpften Bescheides dahingehend abgeändert wird, dass festgestellt wird, dass dem Beschwerdeführer während seiner mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit wegen der Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe nachstehende ihm zuerkannte pauschalierte Nebengebühren,Der Beschwerde wird gemäß Paragraphen 12, k, 15 Absatz 5, 20 b, 82 und 83 GehG sowie Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Spruch des bekämpften Bescheides dahingehend abgeändert wird, dass festgestellt wird, dass dem Beschwerdeführer während seiner mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit wegen der Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe nachstehende ihm zuerkannte pauschalierte Nebengebühren,

a) Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG in der Höhe von 11,11% im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, BGBl. Nr. 190/1994 (Lohnart 4705) idH von mtl. EUR 299,22 EURa) Vergütung für besondere Gefährdung gemäß Paragraph 82, Absatz 3, Ziffer eins, GehG in der Höhe von 11,11% im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, Bundesgesetzblatt Nr. 190 aus 1994, (Lohnart 4705) idH von mtl. EUR 299,22 EUR

b) Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage) idH von mtl. EUR 119,20b) Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß Paragraph 83, GehG (Erschwerniszulage) idH von mtl. EUR 119,20

c) Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 21,10 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227c) Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 21,10 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, Bundesgesetzblatt Nr. 227

und der Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b GehG 1956 idH von EUR 11,23 in der Zeit vom 6. Juni bis zum 27. Juni 2020 gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 gebührt haben.und der Fahrtkostenzuschuss gemäß Paragraph 20 b, GehG 1956 idH von EUR 11,23 in der Zeit vom 6. Juni bis zum 27. Juni 2020 gemäß Paragraph 15, Absatz 5, GehG 1956 gebührt haben.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

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Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor der Justizwache (E2a, Dienstführender in Einsatzfunktion) im Bereich der JA XXXX in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. römisch eins.1. Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor der Justizwache (E2a, Dienstführender in Einsatzfunktion) im Bereich der JA römisch 40 in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Da der Beschwerdeführer aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken hat und deswegen der COVID-19-Risikogruppe angehört, wurde er vorsorglich bereits am 01.05.2020 vom Dienst in der Justizanstalt XXXX freigestellt. Am 11.05.2020 legte er ein COVID-19-Risiko-Attest (ausgestellt von Dr.med. XXXX am 08.05.2020) vor, womit ein möglicherweise erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde. römisch eins.2. Da der Beschwerdeführer aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken hat und deswegen der COVID-19-Risikogruppe angehört, wurde er vorsorglich bereits am 01.05.2020 vom Dienst in der Justizanstalt römisch 40 freigestellt. Am 11.05.2020 legte er ein COVID-19-Risiko-Attest (ausgestellt von Dr.med. römisch 40 am 08.05.2020) vor, womit ein möglicherweise erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde.

I.3. Mit Schreiben vom 10.05.2020 ersuchte, der Beschwerdeführer seinen Dienst in der Justizanstalt XXXX wieder aufnehmen zu dürfen, weshalb die Justizanstalt XXXX durch die belangte Behörde um die Vornahme einer diesbezüglichen Abwägung ersucht wurde. Mit Bericht vom 25.06.2020 (zu 2020-0.397.817) wurde durch den Leiter der Justizanstalt XXXX mitgeteilt, dass die Einteilung des Beschwerdeführers hauptsächlich zum Tagdienst am Wachturm XXXX erfolge, die Nachtdienste würden am Wachzimmer vorgeplant und würden ohne Benützung des Aufenthaltsraumes absolviert. Eine Einzelbenützung des Ruheraumes im Nachtdienst sei auch gewährleistet.römisch eins.3. Mit Schreiben vom 10.05.2020 ersuchte, der Beschwerdeführer seinen Dienst in der Justizanstalt römisch 40 wieder aufnehmen zu dürfen, weshalb die Justizanstalt römisch 40 durch die belangte Behörde um die Vornahme einer diesbezüglichen Abwägung ersucht wurde. Mit Bericht vom 25.06.2020 (zu 2020-0.397.817) wurde durch den Leiter der Justizanstalt römisch 40 mitgeteilt, dass die Einteilung des Beschwerdeführers hauptsächlich zum Tagdienst am Wachturm römisch 40 erfolge, die Nachtdienste würden am Wachzimmer vorgeplant und würden ohne Benützung des Aufenthaltsraumes absolviert. Eine Einzelbenützung des Ruheraumes im Nachtdienst sei auch gewährleistet.

I.4. Mit Schreiben vom 14.08.2020 brachte der Beschwerdeführer vor, dass er der COVID-19-Risikogruppe angehöre und gemäß § 258 B-KUVG Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bestehe. Zu diesem Entgelt zählten auch die Zulagen und die anteilige Sonderzahlung, daher stehe er auf dem Rechtsstandpunkt, dass laut § 3 Abs. 1 und 2 GehG die Bezüge (Gehalt und allfällige Zulagen) auch während der Dienstfreistellung gebührten. Die Anwendung des § 15 Abs 5 GehG sei für ihn nicht nachvollziehbar, da es sich bei der Dienstfreistellung um kein Individualereignis handle, sondern um eine globale Pandemie unvorhersehbaren Ausmaßes. Sollte sein Antrag negativ behandelt werden (im Sinne, dass keine Wiederanweisung der eingestellten Nebengebühren erfolge) ersuche er um eine bescheidmäßige Feststellung.römisch eins.4. Mit Schreiben vom 14.08.2020 brachte der Beschwerdeführer vor, dass er der COVID-19-Risikogruppe angehöre und gemäß Paragraph 258, B-KUVG Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bestehe. Zu diesem Entgelt zählten auch die Zulagen und die anteilige Sonderzahlung, daher stehe er auf dem Rechtsstandpunkt, dass laut Paragraph 3, Absatz eins und 2 GehG die Bezüge (Gehalt und allfällige Zulagen) auch während der Dienstfreistellung gebührten. Die Anwendung des Paragraph 15, Absatz 5, GehG sei für ihn nicht nachvollziehbar, da es sich bei der Dienstfreistellung um kein Individualereignis handle, sondern um eine globale Pandemie unvorhersehbaren Ausmaßes. Sollte sein Antrag negativ behandelt werden (im Sinne, dass keine Wiederanweisung der eingestellten Nebengebühren erfolge) ersuche er um eine bescheidmäßige Feststellung.

I.5. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:römisch eins.5. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

„Die Generaldirektion für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen stellt fest, dass in Folge Ihrer mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit wegen der Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe nachstehende Ihnen zuerkannte pauschalierte Nebengebühren,

und der Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b GehG 1956 idH von EUR 11,23 in der Zeit vom 6. Juni bis zum 27. Juni 2020 gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 geruht haben.“und der Fahrtkostenzuschuss gemäß Paragraph 20 b, GehG 1956 idH von EUR 11,23 in der Zeit vom 6. Juni bis zum 27. Juni 2020 gemäß Paragraph 15, Absatz 5, GehG 1956 geruht haben.“

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.05.2020 bis zum 28.06.2020 (lediglich unterbrochen durch Ihren von 18. bis 20. Mai und von 22. bis 23. Mai 2020 konsumierten Erholungsurlaub, insgesamt 5 Tage) vom Dienst in der Justizanstalt XXXX abwesend gewesen sei. Deshalb seien auch die ihm zuerkannten pauschalierten Nebengebühren (die mit Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227, pauschalierte Aufwandsentschädigung, die gem. § 82 Abs. 3 Z 1 GG 1956 gebührende Vergütung für besondere Gefährdung sowie die gem. § 83 gebührende Vergütung für wachespezifische Belastungen und der Fahrtkostenzuschuss) gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 für die Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 (Aufschub 5 Tage, daher ab 6. Juni 2020; am 28.06.2020 hätte der Beschwerdeführer dienstfrei gehabt, daher bis 27.06.2020) ruhend gestellt worden.In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.05.2020 bis zum 28.06.2020 (lediglich unterbrochen durch Ihren von 18. bis 20. Mai und von 22. bis 23. Mai 2020 konsumierten Erholungsurlaub, insgesamt 5 Tage) vom Dienst in der Justizanstalt römisch 40 abwesend gewesen sei. Deshalb seien auch die ihm zuerkannten pauschalierten Nebengebühren (die mit Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, Bundesgesetzblatt Nr. 227, pauschalierte Aufwandsentschädigung, die gem. Paragraph 82, Absatz 3, Ziffer eins, GG 1956 gebührende Vergütung für besondere Gefährdung sowie die gem. Paragraph 83, gebührende Vergütung für wachespezifische Belastungen und der Fahrtkostenzuschuss) gemäß Paragraph 15, Absatz 5, GehG 1956 für die Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 (Aufschub 5 Tage, daher ab 6. Juni 2020; am 28.06.2020 hätte der Beschwerdeführer dienstfrei gehabt, daher bis 27.06.2020) ruhend gestellt worden.

Es stehe außer Streit, dass der Beschwerdeführer länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei. Der Beginn des letzten Tages dieser einmonatigen Frist sei somit der 06.06.2020 (Aufschub 5 Tage), der letzte Tag der Abwesenheit vom Dienst sei der 27.06.2020 (am 28.06.2020 hätten Sie dienstfrei gehabt). Somit wären im Hinblick auf die Umsetzung des § 15 Abs 5 GehG die pauschalierten Nebengebühren unter dem Infotypen 14, Lohnart 9009 in der Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 ruhend zu stellen. Das Gehalt und die Zulagen seien während dieser Zeit weiterbezahlt worden.Es stehe außer Streit, dass der Beschwerdeführer länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei. Der Beginn des letzten Tages dieser einmonatigen Frist sei somit der 06.06.2020 (Aufschub 5 Tage), der letzte Tag der Abwesenheit vom Dienst sei der 27.06.2020 (am 28.06.2020 hätten Sie dienstfrei gehabt). Somit wären im Hinblick auf die Umsetzung des Paragraph 15, Absatz 5, GehG die pauschalierten Nebengebühren unter dem Infotypen 14, Lohnart 9009 in der Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 ruhend zu stellen. Das Gehalt und die Zulagen seien während dieser Zeit weiterbezahlt worden.

In § 15 Abs. 5 GehG habe der Gesetzgeber für die pauschalierten Nebengebühren drei besondere Regelungen für den Fall getroffen, dass die anspruchsbegründende Verwendung nicht mehr ausgeübt werde, ohne dass eine neue Verwendung (diese würde zu einer Neubemessung nach § 15 Abs. 6 GehG führen) zugewiesen wurde:In Paragraph 15, Absatz 5, GehG habe der Gesetzgeber für die pauschalierten Nebengebühren drei besondere Regelungen für den Fall getroffen, dass die anspruchsbegründende Verwendung nicht mehr ausgeübt werde, ohne dass eine neue Verwendung (diese würde zu einer Neubemessung nach Paragraph 15, Absatz 6, GehG führen) zugewiesen wurde:

Zunächst werde festgelegt, dass eine Abwesenheit vom Dienst unabhängig von ihrer Dauer ohne Einfluss auf den Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren bleibe, sofern sie ihren Grund entweder in einem bezahlten Urlaub oder in einem Dienstunfall habe. Die weitere Regelung bestehe darin, dass auch eine Abwesenheit vom Dienst, die auf einen anderen Grund zurückgehe, für den weiteren Bezug des Pauschales unter der Voraussetzung unschädlich sei, dass sie einen Monat nicht übersteige. Schließlich sei für den Fall einer länger dauernden derartigen Abwesenheit vom Dienst die Rechtsfolge des Ruhens des Anspruches auf die pauschalierte Nebengebühr, wie auch im vorliegenden Fall zutreffend, vorgesehen.

Im Zuge der Covid19-Maßnahmen sei der Beschwerdeführer als Risikopatient eingestuft und ihm gemäß § 12k GehG 1956 gewährt worden, somit sei er in jedem Fall „genehmigt vom Dienst abwesend“ gewesen. Seine Dienstabwesenheit falle allerdings nicht unter die vorstehenden Ausnahmetatbestände im Sinne des § 15 Abs. 5 GehG, zumal seine mehr als einmonatige Dienstabwesenheit weder auf einen bezahlten Urlaub noch auf einen Dienstunfall zurückzuführen sei. Somit seien seine pauschalierten Nebengebühren ex lege ruhend zu stellen gewesen.Im Zuge der Covid19-Maßnahmen sei der Beschwerdeführer als Risikopatient eingestuft und ihm gemäß Paragraph 12 k, GehG 1956 gewährt worden, somit sei er in jedem Fall „genehmigt vom Dienst abwesend“ gewesen. Seine Dienstabwesenheit falle allerdings nicht unter die vorstehenden Ausnahmetatbestände im Sinne des Paragraph 15, Absatz 5, GehG, zumal seine mehr als einmonatige Dienstabwesenheit weder auf einen bezahlten Urlaub noch auf einen Dienstunfall zurückzuführen sei. Somit seien seine pauschalierten Nebengebühren ex lege ruhend zu stellen gewesen.

Bei einer Dienstfreistellung nach § 12k GehG iVm § 258 Abs 3 B-KUVG bestehe zwar Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge, allerdings gelte diese Zeit der Dienstfreistellung wohl nicht als „Urlaub“ (Erholungs- oder Sonderurlaub) iSd §15 Abs 5 Z 1 GehG. Nach § 15 Abs 5 Z 1GehG werde der Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung aufgrund eines Dienstunfalles nicht berührt. Sei der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend, so ruhe die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Dementsprechend sei besoldungsrechtlich gemäß § 15 Abs 5 GehG ein Ruhen der in Rede stehenden pauschalierten Nebengebühren und des Fahrtkostenzuschusses für die Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 zu verfügen gewesen. Beim Ruhen nach § 15 Abs 5 GehG 1956 bleibe der grundsätzliche Anspruch auf die jeweilige Nebengebühr bestehen, es habe aber für die Dauer des Ruhens keine Auszahlung zu erfolgen. Bei einer Dienstfreistellung nach Paragraph 12 k, GehG in Verbindung mit Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG bestehe zwar Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge, allerdings gelte diese Zeit der Dienstfreistellung wohl nicht als „Urlaub“ (Erholungs- oder Sonderurlaub) iSd §15 Absatz 5, Ziffer eins, GehG. Nach Paragraph 15, Absatz 5, Ziffer eins G, e, h, G, werde der Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung aufgrund eines Dienstunfalles nicht berührt. Sei der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend, so ruhe die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Dementsprechend sei besoldungsrechtlich gemäß Paragraph 15, Absatz 5, GehG ein Ruhen der in Rede stehenden pauschalierten Nebengebühren und des Fahrtkostenzuschusses für die Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 zu verfügen gewesen. Beim Ruhen nach Paragraph 15, Absatz 5, GehG 1956 bleibe der grundsätzliche Anspruch auf die jeweilige Nebengebühr bestehen, es habe aber für die Dauer des Ruhens keine Auszahlung zu erfolgen.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen vor, dass gemäß § 12 k GehG i.V.m. § 258 Abs. 3 B-KUVG Personen, die ein COVID 19- Risikoattest vorlegen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts hätten. Nach den Materialien zählten zum Entgelt auch die Nebengebühren und Zulagen. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich die Fortzahlung des Entgelts und nicht der Bezüge (§ 3 GehG) vorgesehen. Es könne nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber Beamte habe schlechter stellen wollen, da in diesem Fall wohl die Fortzahlung der „Bezüge“ in den Gesetzestext Eingang gefunden hätte. Der Entgeltsbegriff des § 258 Abs. 3B KUVG umfasse daher nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch die Fortzahlung der Nebengebühren für die Dauer der Dienstfreistellung.römisch eins.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen vor, dass gemäß Paragraph 12, k GehG in Verbindung mit Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG Personen, die ein COVID 19- Risikoattest vorlegen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts hätten. Nach den Materialien zählten zum Entgelt auch die Nebengebühren und Zulagen. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich die Fortzahlung des Entgelts und nicht der Bezüge (Paragraph 3, GehG) vorgesehen. Es könne nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber Beamte habe schlechter stellen wollen, da in diesem Fall wohl die Fortzahlung der „Bezüge“ in den Gesetzestext Eingang gefunden hätte. Der Entgeltsbegriff des Paragraph 258, Absatz 3 B, KUVG umfasse daher nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch die Fortzahlung der Nebengebühren für die Dauer der Dienstfreistellung.

Ferner werde festgehalten, dass es in der Sphäre des Dienstgebers gelegen sei, dass keine geeigneten Maßnahmen zum Schutz vor einer COVID 19 Ansteckung getroffen worden seien, um ihm seine dienstliche Tätigkeit weiterhin zu ermöglichen. Soweit die belangte Behörde sich auf § 15 Abs. 5 GehG beziehe, sei dem entgegenzuhalten, dass die aktuelle anlassbezogene Bestimmung des § 258 Abs. 3 B KUVG als lex spezialis der Allgemeinen Regelung des § 15 Abs. 5 GehG vorgehe. Ferner sei § 15 Abs. 5 und 5a GehG zu entnehmen, dass außergewöhnliche Erreignisse, die zu einer Dienstverhinderung führten, nicht zum Entfall der Nebengebühren führen sollten. Bei der COVID 19 Pandemie handle es sich zweifellos um ein außergewöhnliches Ereignis, weshalb eine Gesetzeslücke vorliege, welche durch Analogie zu schließen sei.Ferner werde festgehalten, dass es in der Sphäre des Dienstgebers gelegen sei, dass keine geeigneten Maßnahmen zum Schutz vor einer COVID 19 Ansteckung getroffen worden seien, um ihm seine dienstliche Tätigkeit weiterhin zu ermöglichen. Soweit die belangte Behörde sich auf Paragraph 15, Absatz 5, GehG beziehe, sei dem entgegenzuhalten, dass die aktuelle anlassbezogene Bestimmung des Paragraph 258, Absatz 3, B KUVG als lex spezialis der Allgemeinen Regelung des Paragraph 15, Absatz 5, GehG vorgehe. Ferner sei Paragraph 15, Absatz 5 und 5 a GehG zu entnehmen, dass außergewöhnliche Erreignisse, die zu einer Dienstverhinderung führten, nicht zum Entfall der Nebengebühren führen sollten. Bei der COVID 19 Pandemie handle es sich zweifellos um ein außergewöhnliches Ereignis, weshalb eine Gesetzeslücke vorliege, welche durch Analogie zu schließen sei.

Es werde daher beantragt,

? den bekämpften Bescheid insoweit abzuändern, dass festgestellt werde, dass der Beschwerdeführer für die Dauer der Dienstfreistellung vom 06.06.2020 bis 27.06.2020 nach § 12k GehG auf die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Nebengebühren zustehen.? den bekämpften Bescheid insoweit abzuändern, dass festgestellt werde, dass der Beschwerdeführer für die Dauer der Dienstfreistellung vom 06.06.2020 bis 27.06.2020 nach Paragraph 12 k, GehG auf die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Nebengebühren zustehen.

I.7. Mit hg. Erkenntnis vom 15.12.2020, GZ. W213 2236515-1/2E, wurde diese Beschwerde mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des in § 15 Abs. 5 Z. 3 und 5a GehG als unbegründet abgewiesen und die ordentliche Revision zugelassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 21.11.2022, GZ. Ro 2021/12/0002, dieses Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.römisch eins.7. Mit hg. Erkenntnis vom 15.12.2020, GZ. W213 2236515-1/2E, wurde diese Beschwerde mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des in Paragraph 15, Absatz 5, Ziffer 3 und 5 a GehG als unbegründet abgewiesen und die ordentliche Revision zugelassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 21.11.2022, GZ. Ro 2021/12/0002, dieses Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor der Justizwache (E2a, Dienstführender in Einsatzfunktion) im Bereich der JA XXXX in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor der Justizwache (E2a, Dienstführender in Einsatzfunktion) im Bereich der JA römisch 40 in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Der Beschwerdeführer bezieht nachstehend angeführte pauschalierte Nebengebühren:

? Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG in der Höhe von 11,11% im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, BGBl. Nr. 190/1994 (Lohnart 4705)? Vergütung für besondere Gefährdung gemäß Paragraph 82, Absatz 3, Ziffer eins, GehG in der Höhe von 11,11% im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, Bundesgesetzblatt Nr. 190 aus 1994, (Lohnart 4705)

? Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage)? Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß Paragraph 83, GehG (Erschwerniszulage)

? Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 21,10 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227? Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 21,10 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, Bundesgesetzblatt Nr. 227

? Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b GehG? Fahrtkostenzuschuss gemäß Paragraph 20 b, GehG

Der Beschwerdeführer weist aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken auf und gehört deswegen der COVID-19-Risikogruppe an. Am 11.05.2020 legte er ein COVID-19-Risiko-Attest (ausgestellt von Dr.med. XXXX am 08.05.2020) vor, womit ein erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde.Der Beschwerdeführer weist aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken auf und gehört deswegen der COVID-19-Risikogruppe an. Am 11.05.2020 legte er ein COVID-19-Risiko-Attest (ausgestellt von Dr.med. römisch 40 am 08.05.2020) vor, womit ein erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde.

Der Beschwerdeführer wurde im Hinblick auf Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe bereits am 01.05.2020 vom Dienst freigestellt. Den Dienst in der Justizanstalt XXXX hat er am 29.06.2020 (Erholungsurlaub von 29. Juni bis 04. Juli 2020, tatsächlicher Dienstantritt am 06.07.2020) wieder angetreten. Der Beschwerdeführer vom 01.05.2020 bis 06.07.2020 vom Dienst abwesend. In diesem Zeitraum hat er vom 18.05. bis 20.05 und von 22.05. bis 23.05.2020 Erholungsurlaub im Ausmaß von insgesamt 5 Tagen konsumiert. Der letzte Tag der Abwesenheit vom Dienst war der 27.06.2020 (am 28.06.2020, einem Sonntag hatte der Beschwerdeführer dienstfrei, vom 29.06.2020 bis 04.07.2020 konsumierte er Erholungsurlaub.Der Beschwerdeführer wurde im Hinblick auf Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe bereits am 01.05.2020 vom Dienst freigestellt. Den Dienst in der Justizanstalt römisch 40 hat er am 29.06.2020 (Erholungsurlaub von 29. Juni bis 04. Juli 2020, tatsächlicher Dienstantritt am 06.07.2020) wieder angetreten. Der Beschwerdeführer vom 01.05.2020 bis 06.07.2020 vom Dienst abwesend. In diesem Zeitraum hat er vom 18.05. bis 20.05 und von 22.05. bis 23.05.2020 Erholungsurlaub im Ausmaß von insgesamt 5 Tagen konsumiert. Der letzte Tag der Abwesenheit vom Dienst war der 27.06.2020 (am 28.06.2020, einem Sonntag hatte der Beschwerdeführer dienstfrei, vom 29.06.2020 bis 04.07.2020 konsumierte er Erholungsurlaub.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Dabei ist hervorzuheben, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer einer COVID 19 Risikogruppe angehört unstrittig ist. Ebenso unstrittig ist die Dauer der durch die Dienstfreistellung nach § 12k GehG verursachten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst.Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Dabei ist hervorzuheben, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer einer COVID 19 Risikogruppe angehört unstrittig ist. Ebenso unstrittig ist die Dauer der durch die Dienstfreistellung nach Paragraph 12 k, GehG verursachten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte angesichts des unstrittigen Sachverhalts gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte angesichts des unstrittigen Sachverhalts gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die §§ 12k, 15, 20b, 82 und 83 GehG sowie die § 2 Abs. 1 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227/1973, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 312/2001, und § 258 B-KUVG haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut: Die Paragraphen 12 k, 15, 20 b, 82 und 83 GehG sowie die Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 2, der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, Bundesgesetzblatt Nr. 227 aus 1973,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Nr. 312 aus 2001,, und Paragraph 258, B-KUVG haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Dienstfreistellung wegen Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe

§ 12k. (1) Auf die Beamtin oder den Beamten ist § 258 Abs. 1 bis 3 des Beamten-Kranken-und Unfallversicherungsgesetzes – B-KUVG, BGBl. Nr. 200/1967, sinngemäß anzuwenden.Paragraph 12 k, (1) Auf die Beamtin oder den Beamten ist Paragraph 258, Absatz eins bis 3 des Beamten-Kranken-und Unfallversicherungsgesetzes – B-KUVG, Bundesgesetzblatt Nr. 200 aus 1967,, sinngemäß anzuwenden.

(2) Soweit ein Dritter, dem die Beamtin oder der Beamte zur Dienstleistung zugewiesen ist, gegenüber dem Dienstgeber zum Ersatz oder zur Übernahme des Personalaufwands verpflichtet ist, ruht diese Verpflichtung für die Dauer einer Dienstfreistellung nach Abs. 1.(2) Soweit ein Dritter, dem die Beamtin oder der Beamte zur Dienstleistung zugewiesen ist, gegenüber dem Dienstgeber zum Ersatz oder zur Übernahme des Personalaufwands verpflichtet ist, ruht diese Verpflichtung für die Dauer einer Dienstfreistellung nach Absatz eins,

(3) Die Verpflichtung zur Bemessung, Berechnung und Zahlbarstellung der Bezüge und von sonstigen Geldleistungen bleibt von Abs. 2 unberührt.(3) Die Verpflichtung zur Bemessung, Berechnung und Zahlbarstellung der Bezüge und von sonstigen Geldleistungen bleibt von Absatz 2, unberührt.

(4) Abweichend von § 1 ist Abs. 1 auch auf andere Personen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund anzuwenden. (4) Abweichend von Paragraph eins, ist Absatz eins, auch auf andere Personen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund anzuwenden.

§ 15. […]Paragraph 15, […]

(5) Ist die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Zeiträume

1. eines Urlaubs, während dessen die Beamtin oder der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder

2. einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls oder

3. einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung

einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Z 1, 2 oder 3 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Ziffer eins, 2, oder 3 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

(5a) Eine Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion gemäß Abs. 5 Z 3 wird durch ein außergewöhnliches Ereignis ausgelöst, dem die Beamtin oder der Beamte im Zuge der Dienstausübung ausgesetzt war und das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden ist. § 52 BDG 1979 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass eine Anordnung der Dienstbehörde, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung des Gesundheitszustandes zu unterziehen, innerhalb von drei Arbeitstagen nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens einer Woche zu erfolgen hat. (6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.(5a) Eine Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion gemäß Absatz 5, Ziffer 3, wird durch ein außergewöhnliches Ereignis ausgelöst, dem die Beamtin oder der Beamte im Zuge der Dienstausübung ausgesetzt war und das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden ist. Paragraph 52, BDG 1979 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass eine Anordnung der Dienstbehörde, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung des Gesundheitszustandes zu unterziehen, innerhalb von drei Arbeitstagen nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens einer Woche zu erfolgen hat. (6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

[…]

Fahrtkostenzuschuss

§ 20b. (1) Dem Beamten, der durch Erklärung beim Arbeitgeber einen Pauschbetrag gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. c, d oder e EStG 1988 in Anspruch nimmt, gebührt ab dem Tag der Abgabe dieser Erklärung bei seiner Dienstbehörde, frühestens ab 1. Jänner 2008, ein Fahrtkostenzuschuss.Paragraph 20 b, (1) Dem Beamten, der durch Erklärung beim Arbeitgeber einen Pauschbetrag gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 6, Litera c, d, oder e EStG 1988 in Anspruch nimmt, gebührt ab dem Tag der Abgabe dieser Erklärung bei seiner Dienstbehörde, frühestens ab 1. Jänner 2008, ein Fahrtkostenzuschuss.

[…]

(4) Auf das Ruhen des Fahrtkostenzuschusses ist § 15 Abs. 5 anzuwenden. Der Fahrtkostenzuschuss ruht weiters während eines Zeitraumes, für den der Beamte Anspruch auf Leistungen nach den §§ 22 oder 34 der Reisegebührenvorschrift 1955 hat oder in dem die Bezüge des Beamten entfallen.(4) Auf das Ruhen des Fahrtkostenzuschusses ist Paragraph 15, Absatz 5, anzuwenden. Der Fahrtkostenzuschuss ruht weiters während eines Zeitraumes, für den der Beamte Anspruch auf Leistungen nach den Paragraphen 22, oder 34 der Reisegebührenvorschrift 1955 hat oder in dem die Bezüge des Beamten entfallen.

Vergütung für besondere Gefährdung

§ 82. (1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.Paragraph 82, (1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im Paragraph 19 b, vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß Paragraph 3, Absatz 4,, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Absatz 3, ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.

[…]

(6) Auf die nach Abs. 1 und Abs. 3 Z 1 gebührende Vergütung sind anzuwenden:(6) Auf die nach Absatz eins und Absatz 3, Ziffer eins, gebührende Vergütung sind anzuwenden:

1. § 15 Abs. 1 letzter Satz,1. Paragraph 15, Absatz eins, letzter Satz,

2. § 15 Abs. 4 und 5,2. Paragraph 15, Absatz 4 und 5,

3. § 15a Abs. 2.3. Paragraph 15 a, Absatz 2,

(7) Anfall, Änderung und Einstellung dieser Vergütung werden mit dem auf den maßgebenden Tag folgenden Monatsersten oder, wenn der maßgebende Tag der Monatserste ist, mit diesem Tag wirksam. Die Vergütung fällt auch dann mit dem Monatsersten an, wenn der maßgebende Tag zwar nach dem Monatsersten, nicht aber nach dem ersten Arbeitstag des betreffenden Monats liegt. Maßgebend ist der Tag des Ereignisses, das den Anfall, die Änderung oder die Einstellung bewirkt. Die Bestimmungen der §§ 12c bis 13 über die Kürzung und den Entfall der Bezüge bleiben unberührt.(7) Anfall, Änderung und Einstellung dieser Vergütung werden mit dem auf den maßgebenden Tag folgenden Monatsersten oder, wenn der maßgebende Tag der Monatserste ist, mit diesem Tag wirksam. Die Vergütung fällt auch dann mit dem Monatsersten an, wenn der maßgebende Tag zwar nach dem Monatsersten, nicht aber nach dem ersten Arbeitstag des betreffenden Monats liegt. Maßgebend ist der Tag des Ereignisses, das den Anfall, die Änderung oder die Einstellung bewirkt. Die Bestimmungen der Paragraphen 12 c bis 13 über die Kürzung und den Entfall der Bezüge bleiben unberührt.

Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes

§ 83. (1) Dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt für wachespezifische Belastungen eine monatliche Vergütung. Diese Vergütung beträgt 119,2 €.
(3) Auf die Vergütung nach Abs. 1 sind anzuwenden:Paragraph 83, (1) Dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt für wachespezifische Belastungen eine monatliche Vergütung. Diese Vergütung beträgt 119,2 €., (3) Auf die Vergütung nach Absatz eins, sind anzuwenden:

1. § 15 Abs. 1 letzter Satz,1. Paragraph 15, Absatz eins, letzter Satz,

2. § 15 Abs. 4 und 5,2. Paragraph 15, Absatz 4 und 5,

3. § 15a Abs. 2 und3. Paragraph 15 a, Absatz 2, und

4. § 82 Abs. 7.4. Paragraph 82, Absatz 7,

§ 2. (1) Die monatliche Aufwandsentschädigung beträgtParagraph 2, (1) Die monatliche Aufwandsentschädigung beträgt

1. […]

2. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3, soweit sie nicht unter Z 3 fallen, 21,1 Euro2. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3, soweit sie nicht unter Ziffer 3, fallen, 21,1 Euro

3.[…]

COVID-19-Risiko-Attest

§ 258. (1) Der Dachverband hat einen Dienstnehmer, eine geringfügig beschäftigte Person oder einen Lehrling (im Folgenden: betroffene Person) über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Für die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe gilt § 735 Abs. 1 ASVG.Paragraph 258, (1) Der Dachverband hat einen Dienstnehmer, eine geringfügig beschäftigte Person oder einen Lehrling (im Folgenden: betroffene Person) über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Für die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe gilt Paragraph 735, Absatz eins, ASVG.

(2) Der die betroffene Person behandelnde Arzt hat nach Vorlage des Informationsschreibens auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und ein Attest ohne Angabe von Diagnosen über die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe auszustellen (COVID-19-Risiko-Attest). Die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist auch unabhängig davon zulässig, dass die betroffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Abs. 1 erhalten hat.(2) Der die betroffene Person behandelnde Arzt hat nach Vorlage des Informationsschreibens auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Absatz eins, die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und ein Attest ohne Angabe von Diagnosen über die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe auszustellen (COVID-19-Risiko-Attest). Die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Absatz eins und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist auch unabhängig davon zulässig, dass die betroffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Absatz eins, erhalten hat.

(2a) […].

(3) Legt eine betroffene Person ihrem Dienstgeber dieses COVID-19-Risiko-Attest vor, so hat sie Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer

1. die betroffene Person kann ihre Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder

2. die Bedingungen für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit COVID-19 mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.

Die Freistellung kann bis längstens 31. Mai 2020 dauern. Dauert die COVID-19 Krisensituation über den 31. Mai 2020 hinaus an, so hat die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2020. Eine Kündigung, die wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden.

(4) Der Dienstgeber hat Anspruch auf Erstattung des an den Dienstnehmer, die geringfügig beschäftigte Person bzw. den Lehrling zu leistenden Entgelts, der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, unabhängig davon, von welcher Stelle diese eingehoben wurden bzw. an welche Stelle diese abzuführen sind. Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung unter Vorlage der entsprechenden Nachweise bei der Versicherungsanstalt einzubringen. Der Bund hat der Versicherungsanstalt die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.

[…]“

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer einem erhöhten COVID 19 Risiko unterliegt und von 01.05.2020 bis einschließlich 05.07.2020 – abgesehen von Zeiten, in denen er Erholungsurlaube konsumierte - vom Dienst freigestellt. Gemäß § 15 Abs. 5 GehG ergibt sich daher – vom Beschwerdeführer unbestritten - dass die in Rede stehenden Nebengebühren in der Zeit vom 06.06.2020 bis 27.06.2020 geruht haben.Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer einem erhöhten COVID 19 Risiko unterliegt und von 01.05.2020 bis einschließlich 05.07.2020 – abgesehen von Zeiten, in denen er Erholungsurlaube konsumierte - vom Dienst freigestellt. Gemäß Paragraph 15, Absatz 5, GehG ergibt sich daher – vom Beschwerdeführer unbestritten - dass die in Rede stehenden Nebengebühren in der Zeit vom 06.06.2020 bis 27.06.2020 geruht haben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu im oben genannten Erkenntnis vom 21.11.2021, GZ. R 2021/12/002, ausgeführt:

„Gemäß dem nach § 12k Gehaltsgesetz 1956 (GehG) auf Beamte sinngemäß anzuwendenden § 258 Abs. 3 B-KUVG hat die Beamtin oder der Beamte, der seinem Dienstgeber ein COVID-19-Risiko-Attest vorlegt, - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen - Anspruch auf Freistellung von der Dienstleistung und Fortzahlung des „Entgelts“. Die Frage, die sich im vorliegenden Zusammenhang somit stellt, ist, welches Entgelt diesfalls fortzuzahlen ist, also in welcher Höhe dem Beamten das Entgelt während der Dienstfreistellung gebührt.„Gemäß dem nach Paragraph 12 k, Gehaltsgesetz 1956 (GehG) auf Beamte sinngemäß anzuwendenden Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG hat die Beamtin oder der Beamte, der seinem Dienstgeber ein COVID-19-Risiko-Attest vorlegt, - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen - Anspruch auf Freistellung von der Dienstleistung und Fortzahlung des „Entgelts“. Die Frage, die sich im vorliegenden Zusammenhang somit stellt, ist, welches Entgelt diesfalls fortzuzahlen ist, also in welcher Höhe dem Beamten das Entgelt während der Dienstfreistellung gebührt.

Der in § 258 Abs. 3 B-KUVG verwendete Begriff des „Entgelts“ ist nicht mit dem nur das Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden Begriff der Monatsbezüge in § 3 GehG deckungsgleich.Der in Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG verwendete Begriff des „Entgelts“ ist nicht mit dem nur das Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden Begriff der Monatsbezüge in Paragraph 3, GehG deckungsgleich.

Zu § 67 Post-Betriebsverfassungsgesetz (PBVG) und § 117 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG), in denen ebenfalls die Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts angeordnet wird, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass der „mutmaßliche Verdienst“ des Beamten im Falle der Fortsetzung seiner Arbeitsleistung maßgeblich ist. Auch für die Bemessung des Anspruches auf Nebengebühren gilt, dass grundsätzlich in pauschalierter Betrachtungsweise darauf abzustellen ist, in welcher Höhe die Nebengebühren vor der Freistellung tatsächlich abgegolten wurden. Von der eben zitierten Pauschalbetrachtung ist abzugehen, sobald im konkreten Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Beamte (auf Grund zwischenzeitig geänderter Verhältnisse) im gedachten Fall der Erbringung seiner Dienstleistung keine oder eine niedrigere Überstundenvergütung beziehen würde als in dem oben umschriebenen Beobachtungszeitraum vor seiner Freistellung. Ein solcher Nachweis lässt sich mit der hiefür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit in aller Regel freilich nur dadurch führen, dass auf die Arbeitssituation jenes Beamten abgestellt wird, der den Personalvertreter nach seiner Freistellung auf seinem Arbeitsplatz vertritt (vgl. etwa VwGH 25.1.2012, 2011/12/0038; 29.6.2011, 2010/12/0132; 30.3.2011, 2010/12/0046; 15.12.1999, 97/12/0229). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass von dem in § 67 Abs. 1 PBVG verankerten Fortzahlungsanspruch auch - sonst streng verwendungsbezogen gebührende - Nebengebühren erfasst sind (vgl. VwGH 30.3.2011, 2010/12/0046).Zu Paragraph 67, Post-Betriebsverfassungsgesetz (PBVG) und Paragraph 117, Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG), in denen ebenfalls die Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts angeordnet wird, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass der „mutmaßliche Verdienst“ des Beamten im Falle der Fortsetzung seiner Arbeitsleistung maßgeblich ist. Auch für die Bemessung des Anspruches auf Nebengebühren gilt, dass grundsätzlich in pauschalierter Betrachtungsweise darauf abzustellen ist, in welcher Höhe die Nebengebühren vor der Freistellung tatsächlich abgegolten wurden. Von der eben zitierten Pauschalbetrachtung ist abzugehen, sobald im konkreten Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Beamte (auf Grund zwischenzeitig geänderter Verhältnisse) im gedachten Fall der Erbringung seiner Dienstleistung keine oder eine niedrigere Überstundenvergütung beziehen würde als in dem oben umschriebenen Beobachtungszeitraum vor seiner Freistellung. Ein solcher Nachweis lässt sich mit der hiefür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit in aller Regel freilich nur dadurch führen, dass auf die Arbeitssituation jenes Beamten abgestellt wird, der den Personalvertreter nach seiner Freistellung auf seinem Arbeitsplatz vertritt vergleiche etwa VwGH 25.1.2012, 2011/12/0038; 29.6.2011, 2010/12/0132; 30.3.2011, 2010/12/0046; 15.12.1999, 97/12/0229). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass von dem in Paragraph 67, Absatz eins, PBVG verankerten Fortzahlungsanspruch auch - sonst streng verwendungsbezogen gebührende - Nebengebühren erfasst sind vergleiche VwGH 30.3.2011, 2010/12/0046).

Da der Gesetzgeber in § 258 Abs. 3 B-KUVG die gleiche Formulierung der wie in § 67 PBVG und § 117 ArbVG „Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts“ verwendet hat, ist davon auszugehen, dass damit auch inhaltlich Gleiches angeordnet wird. Auch das dort für die Begründung herangezogene Argument, dass die Personalvertreter aus ihrer Tätigkeit weder einen Vorteil noch einen Nachteil ziehen sollen, ist hier auf Angehörige der COVID-19-Risikogruppe in dem Sinn umzulegen, dass sie wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe weder einen Vorteil erzielen noch einen Nachteil erleiden sollen.Da der Gesetzgeber in Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG die gleiche Formulierung der wie in Paragraph 67, PBVG und Paragraph 117, ArbVG „Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts“ verwendet hat, ist davon auszugehen, dass damit auch inhaltlich Gleiches angeordnet wird. Auch das dort für die Begründung herangezogene Argument, dass die Personalvertreter aus ihrer Tätigkeit weder einen Vorteil noch einen Nachteil ziehen sollen, ist hier auf Angehörige der COVID-19-Risikogruppe in dem Sinn umzulegen, dass sie wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe weder einen Vorteil erzielen noch einen Nachteil erleiden sollen.

Dies gilt entsprechend auch für nebengebührenähnliche Leistungen - wie die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG und die Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG (vgl. etwa VwGH 29.3.2012, 2008/12/0118; 29.6.2011, 2010/12/0051; 24.4.2002, 99/12/0259, 8.1.2002, 96/12/0316) - oder sonstige Leistungen, auf die § 15 Abs. 5 GehG anzuwenden ist.Dies gilt entsprechend auch für nebengebührenähnliche Leistungen - wie die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß Paragraph 82, GehG und die Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß Paragraph 83, GehG vergleiche etwa VwGH 29.3.2012, 2008/12/0118; 29.6.2011, 2010/12/0051; 24.4.2002, 99/12/0259, 8.1.2002, 96/12/0316) - oder sonstige Leistungen, auf die Paragraph 15, Absatz 5, GehG anzuwenden ist.

[…]

Für eine Ruhendstellung von Nebengebühren oder anderen Leistungen aus dem Grund, dass auf sie § 15 Abs. 5 GehG anzuwenden ist, verbleibt daher gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B-KUVG kein Raum.“ Für eine Ruhendstellung von Nebengebühren oder anderen Leistungen aus dem Grund, dass auf sie Paragraph 15, Absatz 5, GehG anzuwenden ist, verbleibt daher gemäß Paragraph 12 k, GehG in Verbindung mit Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG kein Raum.“

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung war der Beschwerde daher war gemäß stattzugeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die unter Punkt 3. angeführte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung vergleiche die unter Punkt 3. angeführte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Schlagworte

Abwesenheit vom Dienst Aufwandsentschädigung Bescheidabänderung besondere Gefährdung Dienstfreistellung Erschwerniszulage Exekutivdienst Fahrtkostenzuschuss Justizwachebeamter öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis Pandemie pauschalierte Nebengebühr Rechtsanschauung des VwGH Risikogruppe Ruhen des Anspruchs Vergütung

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2023:W213.2236515.1.00

Im RIS seit

15.05.2023

Zuletzt aktualisiert am

15.05.2023

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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