TE Vwgh Erkenntnis 1991/1/17 90/09/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 20. August 1990, Zl. 3/07-7170/1-1990, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.650,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tamsweg (BH) vom 5. Juli 1990 wurde über den Beschwerdeführer wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 lit. a und § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (BGBl. Nr. 218/1975 idF gemäß BGBl. Nr. 253/1989, in der Folge kurz AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von S 5.000,-- verhängt, weil er in der Zeit vom

11. bis zum 15. Dezember 1989 den rumänischen Staatsangehörigen

D für Reparaturarbeiten am privaten PKW des Beschwerdeführers im Schlachthofgelände von dessen Fleischereibetrieb in X Nr. n beschäftigt habe, obwohl dem Ausländer für diese Beschäftigung keine Arbeitsbewilligung erteilt worden sei. Begründend führte die BH aus, das Ermittlungsverfahren - bestehend aus einer Gendarmerieanzeige und der Rechtfertigung des Beschwerdeführers - habe ergeben, daß der Beschwerdeführer den

D in der im Spruch angeführten Zeit beschäftigt habe. Das AuslBG kenne keinen Unterschied zwischen gewerblicher und privater Beschäftigung. Es liege daher, auch wenn der Beschwerdeführer den D nur für private Arbeiten beschäftigt habe, eine Übertretung nach dem AuslBG vor. Dafür sei die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, D habe bei ihm um eine Beschäftigung vorgesprochen. Der Beschwerdeführer habe ihm eine Beschäftigung in Aussicht gestellt, ihn aber aufgefordert, sich um eine Arbeitsbewilligung zu bemühen. Bei einer Vorsprache habe D Interesse am Kauf eines beschädigten PKW des Beschwerdeführers gezeigt und habe den Beschwerdeführer gebeten, diesen PKW zusammen mit einem weiteren Freund auf dem Schlachthof des Beschwerdeführers durch Beseitigung diverser Lackschäden reparieren zu dürfen. Der Kaufpreis für den PKW sollte später im Wege von Lohnabzügen bezahlt werden, wenn D beim Beschwerdeführer im Schlachthofbetrieb beschäftigt werden könne. Tatsächlich habe D mit einem Freund die vorgesehenen Reparaturarbeiten durchgeführt. In der Folge habe der Beschwerdeführer die beiden Rumänen ordnungsmäß in seinem Betrieb als Gehilfen angemeldet. Die Ummeldung des PKW sollte erst nach Bezahlung des gesamten Kaufpreises erfolgen. D habe den PKW aber bei einer Fahrt schwer beschädigt und die Kaufpreisraten nicht bezahlt, weshalb das Fahrzeug schließlich im Eigentum des Beschwerdeführers verblieben sei. Die von D an dem PKW vorgenommenen Arbeiten hätten in dessen eigenem wirtschaftlichen Interesse und auf dessen eigene Initiative stattgefunden, noch bevor er als Gehilfe im Schlachtbetrieb des Beschwerdeführers beschäftigt worden sei. Der Beschwerdeführer bestritt daher das Vorliegen einer Übertretung nach dem AuslBG und rügte in verfahrensrechtlicher Hinsicht, daß D nicht als Zeuge einvernommen worden sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20. August 1990 gab die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungsschritte der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte den Bescheid der BH. Auch in der Berufung werde ausgeführt, daß D den PKW habe kaufen wollen und daß er ihn bereits vor dem Kauf repariert habe. Das Fahrzeug sei aber nie endgültig in das Eigentum des D übergegangen. Dieser sei daher für den Beschwerdeführer tätig geworden, auch wenn dieser am Verkauf seines PKW interessiert gewesen sei. Unbestritten sei, daß dem D für diese Beschäftigung keine Bewilligung nach dem AuslBG erteilt worden sei. Im Hinblick auf die gesetzwedrige Beschäftigung und auf die Verhängung der Mindeststrafe sei der Bescheid der BH zu bestätigen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nicht wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt worden ist. § 3 Abs. 1 AuslBG sieht vor, daß ein Arbeitgeber - soweit im AuslBG nicht anderes bestimmt ist - einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt. Als "Beschäftigung" gilt - soweit die Regelung im Beschwerdefall in Betracht kommt - gemäß § 2 Abs.2 AuslBG die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b).

Der oben wiedergegebenen Begründung des angefochtenen Bescheides ist zu entnehmen, daß es die belangte Behörde als für die Annahme einer "Beschäftigung" iS des AuslBG ausreichend angesehen hat, daß D am Betriebsgelände des Beschwerdeführers Reparaturarbeiten an dessen PKW verrichtet hat. Die näheren Umstände, wie es zu dieser Tätigkeit des D gekommen ist, und damit das gesamte Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers, hat die belangte Behörde dabei als unerheblich angesehen, weshalb sie auch von weiteren Ermittlungen Abstand genommen hat. Die damit zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung, jede Tätigkeit eines Ausländers für einen Inländer stelle ungeachtet ihrer näheren Umstände eine "Beschäftigung" nach dem AuslBG dar, ist im Gesetz nicht gedeckt.

Wie bereits ausgeführt, ist der Begriff der Beschäftigung in den im Beschwerdefall in Betracht kommenden lit. a und b des § 2 Abs. 2 AuslBG in der Weise bestimmt, daß die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgen muß. Maßgebend ist daher, daß die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062). Die Duldung einer Arbeitsleistung durch einen Ausländer allein begründet noch keinen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0155).

Im Beschwerdefall steht nur fest, daß D am Betriebsgelände des Beschwerdeführers an Reparaturarbeiten an dessen PKW mitgewirkt hat. Ob der Beschwerdeführer eine Verpflichtung zur Durchführung dieser Arbeiten überhaupt oder in eigener Person übernommen hat, haben die Verwaltungsbehörden nicht überprüft; die Behauptung des Beschwerdeführers, D habe die Reparaturarbeiten gemeinsam mit einem anderen Ausländer durchgeführt, läßt dies eher bezweifeln. Die Verwaltungsbehörden haben in Verkennung der Rechtslage auch Feststellungen dahin unterlassen, ob D bei Durchführung dieser Arbeiten den Weisungen des Beschwerdeführers unterworfen oder zur Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit verpflichtet war. Offen geblieben ist auch, ob und inwieweit der Beschwerdeführer dem D für die Durchführung dieser Arbeit ein Entgelt zugesagt hat. Ihrem offenkundigen Zweck nach waren die Leistungen des D auf das Ergebnis einer Reparatur der Lackschäden am PKW des Beschwerdeführers ausgerichtet, D hat aber nicht seine Arbeitskraft und seine Bereitschaft zu Leistungen für den Beschwerdeführer für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt. Da somit eine Eingliederung des D in den Betrieb des Beschwerdeführers völlig fehlte, handelte es sich bei den Abmachungen zwischen diesen beiden Personen offenbar nicht um einen Dienst-, sondern vermutlich um einen Werkvertrag, wobei das nach § 1151 ABGB dafür essentielle Entgelt möglicherweise in der späteren Übertragung eines entsprechend höherwertigen PKW an D gelegen gewesen sein mag.

Auch für die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses fehlt es auf Grund der im Beschwerdefall getroffenen Feststellungen an dem entscheidenden Merkmal einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des D vom Beschwerdeführer als dem Unternehmer. Diese wäre vor allem dann gegeben, wenn eine gewisse Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen vorgelegen wäre, wofür im Beschwerdefall jeder Hinweis fehlt. Mangels Feststellungen über ein allfälliges an D zu leistendes Entgelt kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Ausländer auf eine ihm vom Beschwerdeführer zu leistende Entlohnung zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen gewesen wäre. Schließlich fehlt es im Beschwerdefall auch an Indizien dafür, daß D hinsichtlich der von ihm für den Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit in seiner Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum eingeschränkt worden wäre.

Das Fehlen solcher Umstände in ihrer Gesamtheit läßt nicht erkennen, daß D für den Beschwerdeführer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig geworden wäre (vgl. dazu Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I3, S. 34 ff, insbesondere S 46 f, sowie OGH vom 9. April 1981, JBl. 1982, S. 376). Es entspricht daher die Schlußfolgerung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe D hinsichtlich der Reparaturarbeiten an seinem PKW im Sinne ds § 3 Abs. 1 AuslBG "beschäftigt", nicht dem Gesetz. Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I A Z. 1 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206. Die Abweisung des Mehrbegehrens geht darauf zurück, daß für die Einbringung der Beschwerde nur S 540,-- an Stempelmarken beizubringen waren (S 360,-- Eingabengebühr, S 120,-- für die Vollmacht und S 60,-- für Beilagen).