TE Vwgh Erkenntnis 1991/1/17 90/09/0130

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. Mai 1990, Zl. SV - 865/7 - 1990, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.680,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Zwecks Vermeidung von Wiederholungen ist zur Vorgeschichte des nunmehrigen Beschwerdefalles auf das in derselben Sache ergangene, den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zugestellte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0108, zu verweisen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die damals angefochtene Berufungsentscheidung der belangten Behörde vom 29. Juni 1989 wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben, mit welcher der Beschwerdeführer wegen der Beschäftigung von sechs italienischen Staatsangehörigen mit Steinmetzarbeiten auf einer Baustelle in R einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 18 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG), schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe in der Höhe von S 60.000,-- verurteilt worden ist. In der Begründung dieses Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen aus, der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und lit. b AuslBG liege darin, daß gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "Inanspruchnehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt werde. Im Beschwerdefall habe die Bezirkshauptmannschaft ihrem erstinstanzlichen Straferkenntnis den Umstand zugrunde gelegt, daß der BESCHWERDEFÜHRER als Arbeitgeber der Ausländer anzusehen sei; die belangte Behörde habe diese Sachverhaltsfeststellung in der Begründung des damals angefochtenen Bescheides übernommen. Wenn aber der Beschwerdeführer als Arbeitgeber die sechs Italiener an seiner Baustelle "beschäftigt" habe, dann habe er sich nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG und nicht nach lit. b dieser Gesetzesstelle schuldig gemacht. Die belangte Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, es habe sich bei dem dem hg. Erkenntnis vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0121, zugrunde gelegenen Fall (der allerdings denselben Beschwerdeführer betroffen habe) um ein "völlig gleich gelagertes Verfahren" gehandelt. Damals sei nämlich im Gegensatz zum nunmehrigen Verfahren sachverhaltsmäßig festgestanden, daß der Beschwerdeführer die Arbeitsleistungen der ausländischen Arbeitskräfte im Inland in Anspruch genommen habe, als deren Arbeitgeber nicht er, sondern EIN ITALIENISCHES UNTERNEHMEN NAMENS "B" fungiert habe, das keinen Betriebssitz im Inland gehabt habe. Im vorliegenden Fall aber sei die belangte Behörde davon abweichend von einem Sachverhalt ausgegangen, wonach der BESCHWERDEFÜHRER und nicht etwa ein italienisches Unternehmen der Arbeitgeber der sechs diesmal aufgetretenen italienischen Arbeitskräfte gewesen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde deshalb aufzuklären und festzustellen sein, wer nun tatsächlich Arbeitgeber der sechs an der Baustelle R beschäftigten ausländischen Arbeitskräfte gewesen sei. Sollte es - wie im Fall Zl. 88/09/0121 - eine ausländische "Entsender"-Firma gewesen sein, mit welcher der Beschwerdeführer in einer (werk-)vertraglichen Beziehung gestanden sei, dann wäre eine Bestrafung nach lit. b zutreffend. Sei aber tatsächlich, wie dies Grundlage des hier angefochtenen Bescheides gewesen sei, der Beschwerdeführer selbst Arbeitgeber der Italiener gewesen, dann hätte er sich, wie dies die Bezirkshauptmannschaft festgestellt habe, nach lit. a schuldig gemacht. Für den Fall, daß dem Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren der Nachweis gelingen sollte, er sei mit den ausländischen Arbeitskräften in einer unmittelbaren werkvertraglichen Beziehung gestanden, werde zu prüfen sein, ob darin nicht die Verwendung der Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu erblicken wäre, die nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ebenso als "Beschäftigung" gelte wie jene in einem Arbeitsverhältnis.

In dem auf Grund dieses aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes fortgesetzten Verfahren forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. März 1990 auf, innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zustellung des Schreibens Urkunden über die geschäftliche Abwicklung mit "dem genannten italienischen Unternehmen" vorzulegen, sowie darüber Angaben zu machen, mit wem die Abrechnung betreffend die Baustelle R und die Entlohnung der dort beschäftigten sechs ausländischen Arbeitskräfte abgewickelt worden sei.

Der Beschwerdeführer legte in der Folge als Beilage zu seinem Schreiben vom 10. April 1990 einen unmittelbar zwischen der Firma N und den sechs italienischen Staatsbürgern abgeschlossenen Werkvertrag vom 20. Juni 1988 vor. Gleichzeitig wies er darauf hin, daß sich hieraus ergebe, daß die sechs angeführten italienischen Unternehmer in eigenverantwortlicher und selbständiger Tätigkeit die Herstellung des geschuldeten Erfolges übernommen hätten. Weiters sei daraus ersichtlich, daß es sich bei den die Arbeiten durchführenden Personen nicht um angestellte Arbeitnehmer handle, bzw. daß sie auch nicht in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen, sondern im Rahmen der getroffenen werkvertraglichen Beziehung tätig geworden seien.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29. Mai 1990 gab die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungen der gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 17. März 1989 erhobenen Berufung des Beschwerdeführers neuerlich keine Folge; vielmehr bestätigte sie neuerlich das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe, daß der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 lit. b AuslBG (anstelle von lit. a) in Verbindung mit § 18 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 60.000,-- zu entrichten habe. Nach Wiedergabe des wesentlichen Begründungsteiles des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1989 sowie nach kurzer Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufes führte die belangte Behörde begründend aus, der Beschwerdeführer habe bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wiederholt vorgebracht, daß die einzelnen Arbeiter nach italienischem Recht zur selbständigen Gewerbeausübung berechtigt seien und daß ein Werkvertrag mit einer näher bezeichneten italienischen Firma (namens Z in Udine) vorliege; von Abschlüssen einzelner Werkverträge mit den jeweiligen italienischen Arbeitern sei jedoch nie die Rede gewesen. Erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (zur Zl. 90/09/0108) sei ein derartiger Werkvertrag mit den sechs italienischen Staatsangehörigen vorgelegt und dezidiert vorgebracht worden, daß unmittelbar mit diesen genannten Italienern Werkverträge abgeschlossen worden seien. Die belangte Behörde sei der Auffassung, daß trotz des im fortgesetzten Verfahren vorgelegten Werkvertrages ein solcher bei Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung noch nicht vorgelegen sei. Dies stelle nur eine Schutzbehauptung dar, und zwar aus den folgenden Erwägungen: Der Beschwerdeführer habe im vorliegenden Fall ursprünglich ebenso wie in jenem, der Gegenstand des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0121, gewesen sei, den Abschluß eines Werkvertrages MIT EINER ITALIENISCHEN FIRMA geltend gemacht. Da er nun auf Grund dieses Erkenntnisses und des bisherigen Verfahrens die Rechtslage richtig erkannt habe, habe er seine Verteidigungstaktik geändert und nun plötzlich behauptet, einen Werkvertrag MIT DEN SECHS ITALIENISCHEN STAATSBÜRGERN abgeschlossen zu haben. Hätte dieser Werkvertrag vom Beginn dieses Verfahrens an tatsächlich bestanden, so hätte er beim Beschwerdeführer in den Geschäftsunterlagen aufliegen müssen, und dieser hätte ihn wohl im eigenen Interesse zu seiner Entlastung ehestmöglich vorgelegt. Das gleiche gelte für die von der Behörde angeforderten Beweise über die finanzielle Abwicklung mit den sechs Italienern. Auch diese hätte der Beschwerdeführer, wenn sie vorhanden wären, zu seiner Verteidigung bzw. zur Untermauerung der Richtigkeit seiner Behauptung, daß ein Werkvertrag mit diesen Ausländern tatsächlich vorliege, der Behörde beibringen müssen. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß solche Beweisstücke nicht vorhanden seien. Bedenklich sei für die belangte Behörde der weitere Umstand, daß zwei der am 20. Juni 1988 an der Baustelle in R mit Steinmetzarbeiten beschäftigten italienischen Staatsbürger bei gleichartigen Arbeiten (Verlegung von Terrazzoböden) erwiesenermaßen bereits im Jänner 1988 als Arbeitnehmer einer italienischen Firma (B) tätig gewesen seien. Diese hätten bei der nunmehrigen Übertretung im Juli 1988 als eigenständige Werkunternehmer tätig sein sollen. Diese neue Version der Rechtfertigung, daß der Werkvertrag - dieser habe im übrigen zahlreiche Fragen (wie etwa die Frage nach der Haftung für den bereits eingetretenen Verzug oder die Frage nach der Aufteilung des von den sechs Werkunternehmern beizustellenden Befestigungsmaterials) offengelassen - mit den sechs Italienern unmittelbar abgeschlossen worden sei, sei schon aus den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht glaubwürdig, auch wenn nunmehr eine diesbezügliche Vertragsurkunde vorgelegt worden sei. Weitere Beweise, die diese Behauptung des Beschwerdeführers untermauern könnten, seien nicht vorgebracht worden. Es sei auch im Hinblick darauf, daß eine gleichartige strafbare Handlung bereits einmal vorgelegen sei, die ursprüngliche Rechtfertigung des Beschwerdeführers glaubwürdiger, wonach er mit einer italienischen Firma einen Werkvertrag abgeschlossen habe. In der weiteren Folge ihrer Begründung beschäftigte sich die belangte Behörde mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, daß die sechs italienischen Staatsbürger nach einschlägigen italienischen gewerberechtlichen Bestimmungen selbständig zur Ausübung von Terrazzo-Verlegearbeiten berechtigt seien; sie gelangte jedoch zum Ergebnis, daß diese rein gewerberechtlichen Überlegungen ins Leere gingen. Auf Grund des dargelegten Sachverhaltes stehe fest, daß, wie dies der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren wiederholt geltend gemacht habe, der Arbeitgeber der in R verwendeten ausländischen Arbeitskräfte die oben genannte ITALIENISCHE "ENTSENDER"-FIRMA gewesen sei, mit welcher der Beschwerdeführer in einer (werk-)vertraglichen Beziehung gestanden sei. Daß diese Arbeitskräfte am 20. Juli 1988 auf der Baustelle in R beschäftigt gewesen seien, sei durch die Wahrnehmung eines Organes der öffentlichen Ordnung festgestellt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nicht nach den §§ 18 und 28 Abs. 1 lit. b AuslBG bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und hat unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in der Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer bringt im wesentlichen vor, die belangte Behörde habe die von ihm vorgelegten Beweismittel (nämlich den Werkvertrag vom 20. Juni 1988 sowie die mit der Eingabe vom 27. Oktober 1988 vorgelegten Bestätigungen italienischer Stellen), die die Richtigkeit seiner Behauptung ergeben hätten, wonach die sechs italienischen Staatsangehörigen keineswegs im Rahmen eines Arbeitnehmerverhältnisses zu einem italienischen Arbeitgeber, sondern innerhalb eines unmittelbaren Werkvertrages mit dem Beschwerdeführer tätig geworden seien, in Wahrheit kommentarlos übergangen. Die belangte Behörde komme, nachdem mit Eingabe vom 10. April 1990 der zwischen der Firma N und den sechs italienischen Staatsbürgern abgeschlossene Werkvertrag vom 20. Juni 1988 vorgelegt worden sei, ohne Durchführung weiterer Ermittlungsschritte plötzlich zu dem Ergebnis, daß ein derartiger Werkvertrag in Wahrheit nicht vorgelegen sei, sondern daß vielmehr eine italienische "Entsender"-Firma Arbeitgeber der auf der Baustelle R verwendeten ausländischen Arbeitskräfte gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei nur mit dieser in einer (werk-)vertraglichen Beziehung gestanden. Diese Feststellung laufe schlichtweg den Beweisergebnissen zuwider und sei in keiner Weise, selbst unter Heranziehung der minimalsten Erfordernisse einer richtigen Beweiswürdigung, nachvollziebar. Der belangten Behörde sei vorzuwerfen, daß sie entgegen ihrer ursprünglich getroffenen

Feststellung, der BESCHWERDEFÜHRER sei Arbeitgeber der sechs italienischen Staatsbürger gewesen und trotz Vorlage einer Urkunde, aus der sich tatsächlich EIN UNMITTELBARES VERHÄLTNIS zwischen dem Beschwerdeführer und den italienischen Staatsbürgern im Sinne eines Werkvertrages ergebe, eine Abänderung dahin getroffen habe, daß die sechs italienischen Staatsbürger in einem Dienstnehmerverhältnis zu einer ITALIENISCHEN "ENTSENDER"-FIRMA gestanden wären. Die belangte Behörde hätte jedenfalls nach Vorlage des Werkvertrages vom 20. Juni 1988 entsprechende Erhebungen in dieser Richtung durchführen müssen. Gänzlich verfehlt und mit einer gesetzeskonformen Beweisfindung nicht in Einklang zu bringen sei das Treffen von Feststellungen, die den vorgelegten Urkunden diametral entgegenstünden.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Auf Grund des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0108, war im fortgesetzten Verwaltungsverfahren aufzuklären und festzustellen, wer nun tatsächlich der Arbeitgeber der sechs an der Baustelle R verwendeten ausländischen Arbeitskräfte gewesen ist. Dafür kamen nach den bis dahin vorliegenden Ermittlungsergebnissen entweder der BESCHWERDEFÜHRER (so die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz und die belangte Behörde in ihrem vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Bescheid vom 29. Juni 1989) oder eine italienische ENTSENDERFIRMA (so der Beschwerdeführer in seiner im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Behauptung und die belangte Behörde im nunmehr angefochtenen Bescheid) in Betracht; eine dritte Möglichkeit stellte das (vom Beschwerdeführer zuletzt im Berufungsverfahren behauptete) Vorliegen eines UNMITTELBAREN (WERK-)VERTRAGLICHEN VERHÄLTNISSES zwischen dem Beschwerdeführer und den sechs Italienern dar.

Die belangte Behörde hat sich bei der ergänzenden Sachverhaltserhebung im fortgesetzten Verfahren damit begnügt, daß der Beschwerdeführer nunmehr eine Vertragsurkunde vorgelegt hat, derzufolge die oben genannte dritte Möglichkeit eines UNMITTELBAREN WERKVERTRAGES zwischen dem Beschwerdeführer und den sechs Italienern zugetroffen habe. Diese Urkundenvorlage hat die belangte Behörde zum Anlaß genommen, die Beweisergebnisse insgesamt anders zu würdigen als in ihrem Bescheid vom 29. Juni 1989; und zwar dahin, daß sich der Beschwerdeführer dieser Urkunde nur zur Untermauerung einer bloßen Schutzbehauptung bedient habe, während in Wahrheit ein Werkvertragsverhältnis mit einer ITALIENISCHEN FIRMA vorgelegen sei, als deren Arbeitnehmer die sechs an der Baustelle R beschäftigten Personen anzusehen seien.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Da der Verwaltungsgerichtshof nur eine nachprüfende Tätigkeit auszuüben, keinesfalls aber eine Sachentscheidung zu treffen hat, kann die Beweiswürdigung allerdings nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, auf Seite 548 ff angeführte Judikatur).

Im Beschwerdefall ist dem Beschwerdeführer darin Recht zu geben, daß das im Verwaltungsverfahren bisher durchgeführte Ermittlungsverfahren nicht für eine einwandfreie Feststellung ausreicht, die sechs italienischen Arbeitskräfte hätten auf der Baustelle des Beschwerdeführers als von ihrem italienischen Arbeitgeber entsandte Arbeitnehmer Leistungen erbracht, welche der Beschwerdeführer - wie im Falle Zl. 88/09/0121 - im Sinne des § 28 Abs. 1 Z.1 lit. b AuslBG "in Anspruch genommen" habe. Die von der belangten Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung angeführten Bedenken gegen den vom Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren vorgelegten Werkvertrag und seine gewiß als unüblich zu bezeichnende Gestaltung bieten noch keine ausreichende Grundlage für die Feststellung, die sechs italienischen Arbeitskräfte seien entgegen der von der belangten Behörde in ihrem Bescheid vom 29. Juni 1989 getroffenen Feststellung nicht Arbeitnehmer des Beschwerdeführers, sondern einer italienischen Entsenderfirma ohne Betriebssitz im Inland gewesen. Um zu einer endgültigen Klärung des im Sinne des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0108, maßgeblichen Sachverhaltes zu gelangen, hätte es daher weiterer Ermittlungsschritte - etwa durch Einvernahme der beteiligten Personen einschließlich des Beschwerdeführers selbst - bedurft. Keinesfalls kann nach einer Feststellung der ARBEITGEBEREIGENSCHAFT DES BESCHWERDEFÜHRERS im ersten Rechtsgang die Vorlage eines mit den verwendeten Arbeitskräften UNMITTELBAR ABGESCHLOSSENEN WERKVERTRAGES für die nunmehrige Feststellung der belangten Behörde ausreichen, Arbeitgeber sei eine ITALIENISCHE ENTSENDERFIRMA gewesen.

Da der Sachverhalt somit in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206. Die Abweisung des Mehrbegehrens geht darauf zurück, daß an Stempelgebühren für die mit der Beschwerde vorgelegte Beilage nur S 90,-- statt der verzeichneten S 270,-- zu entrichten waren.