TE Vwgh Erkenntnis 1991/1/22 90/08/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Magistratsoberkommissär Dr. Kral, über die Beschwerde der 1.) AM Aktiengesellschaft und der

2.) MB Ges.m.b.H. gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 13. Jänner 1989, Zl. 120.125/2-7/88, betreffend Feststellung der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 des Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetzes (1) - 28) mitbeteiligte Parteien), zu Recht erkannt:

1. Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Erstbeschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 14.140,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin wird zurückgewiesen.

Die Zweitbeschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 470,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.0. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der näheren Darstellung des Sachverhaltes auf die ausführlichen Entscheidungsgründe im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. April 1987, Zl. 85/08/0027, verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis hat der Gerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 4. Dezember 1984 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Die belangte Behörde habe es im wesentlichen - ausgehend von ihrem Rechtsirrtum, es sei die Verordnung des Bundesministers für Soziale Verwaltung BGBl. 1981/356 anwendbar, und der aktenwidrigen Feststellung, die Berufung der Beschwerdeführerin richte sich ausschließlich gegen die Gesetzmäßigkeit dieser Verordnung - unterlassen, sich mit den ausführlichen Einwänden der Beschwerdeführerin in deren Berufung sowie im Schriftsatz vom 26. September 1984 auseinanderzusetzen.

1.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung der Erstbeschwerdeführerin wieder gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge gegeben und ausgesprochen, daß der unter Punkt 25. der als Bestandteil dieses Bescheides geltenden Liste angeführte Dienstnehmer ab 4. Jänner 1982, die unter Punkt 23., 24. und 26. der Liste angeführten Dienstnehmer ab 5. Jänner 1982, die unter Punkt 1. bis 14., 17. und 22. der Liste angeführten Dienstnehmer ab 7. Jänner 1982 und die unter Punkt 15. und 16. sowie 18. bis 21. der Liste angeführten Dienstnehmer ab 8. Jänner 1982 Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 des Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. 1981/354, im Betrieb der Erstbeschwerdeführerin verrichtet hätten.

In der Begründung wurde nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensgeschehens und der wesentlichen Teile des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. April 1987 darauf hingewiesen, daß im Beschwerdefall von der Österreichischen Staub-(Silikose)-Bekämpfungsstelle zu verschiedenen Zeitpunkten im Betrieb der Erstbeschwerdeführerin Messungen der Atemluft vorgenommen worden seien. Die Messergebnisse vom 24. Juni 1982, 25. August 1982 und vom 12. April 1983 zeigten, daß die Atemluft an den Arbeitsplätzen in der Gießerei, der Nickelsulfatanlage und der Elektrolyse ständig - wenngleich mit unterschiedlichen Werten - mit Arsen belastet sei. Aus einem Gutachten der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt vom 12. Jänner 1988 gehe hervor, daß Arsentrioxid und -pentoxid, arsenige Säuren, Arsensäure und deren Salze (Arsenite, Arsenate) Stoffe mit gesundheitlicher Spätwirkung, d.h. Stoffe mit "cancerogenem Potential" seien, die bei Menschen erfahrungsgemäß bösartige Geschwülste verursachen könnten. Gemäß § 177, Anlage 1 zum ASVG, seien Erkrankungen durch Arsen oder seine Verbindungen in der Liste der Berufskrankheiten unter der laufenden Nr. 4 als Berufskrankheit ausgewiesen. Im Hinblick darauf sei nach Ansicht der belangten Behörde für den Fall des Vorhandenseins von Arsen oder Arsenverbindungen in der Atemluft jedenfalls ein gesundheitsschädliches Einwirken auf den menschlichen Organismus, und zwar ohne Rücksicht auf eine bestimmte Konzentration, anzunehmen. Eine ministerielle Verordnung über Konzentrationswerte hätte demnach nicht konstitutiven, sondern allenfalls nur deklarativen Charakter. Deshalb sei die Einordnung der im Spruch angeführten Dienstnehmer der Erstbeschwerdeführerin in das Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetz jeweils ab dem Zeitpunkt festzustellen gewesen, zu dem die Dienstnehmer einen Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Verrichtung von Nachtschicht-Schwerarbeit gestellt hätten.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die - nach Ablehnung durch den Verfassungsgerichtshof (Beschluß vom 12. Juni 1989, B 311/89-9) - wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

1.3. Die belangte Behörde, die von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand nahm, hat die Verwaltungsakten vorgelegt.

Die mitbeteiligten Parteien haben keine Gegenschriften erstattet.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Was die Beschwerdeberechtigung der Zweitbeschwerdeführerin anlangt, so bringt dazu die Erstbeschwerdeführerin vor, sie habe die als Zweigniederlassung geführte Betriebsstätte "MB" auf Grund des Einbringungsvertrages vom 27. Oktober 1987 auf den 1. Jänner 1987 unter Inanspruchnahme des Strukturverbesserungsgesetzes in die "MB Gesellschaft m.b.H."

(die Zweitbeschwerdeführerin) eingebracht, sodaß diese nunmehr selbständige Rechtspersönlichkeit für den verfahrensgegenständlichen Betrieb genieße. Dies sei der belangten Behörde mit Schreiben vom 29. Februar 1988 mitgeteilt worden. Eine Zustellung des angefochtenen Bescheides an die Zweitbeschwerdeführerin sei bisher jedoch unterblieben. Diese sei "als mitbeteiligte Partei" zur Beschwerdeerhebung berechtigt.

In einem Schriftsatz vom 16. November 1990 erklärte die Zweitbeschwerdeführerin, auf Grund der vorgelegten Ablichtung der entsprechenden Teile des Einbringungsvertrages und eines Handelsregisterauszuges ergebe sich, daß durch die Einbringung des Teilbetriebes der Erstbeschwerdeführerin die Zweitbeschwerdeführerin sämtliche Verbindlichkeiten und Rechte, also auch alle bestehenden Dienstverhältnisse, übernommen habe. Daraus ergebe sich auch die Beschwerdeberechtigung der Zweitbeschwerdeführerin.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist damit jedoch die Beschwerdeberechtigung der Zweitbeschwerdeführerin nicht in ausreichendem Maße dargetan. Der angefochtene Bescheid richtet sich lediglich an die noch immer bestehende Erstbeschwerdeführerin. Ihrer Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes vom 16. Februar 1984 wurde keine Folge gegeben und ausgesprochen, daß 27 ihrer Dienstnehmer ab dem Tag ihrer Antragstellung (4., 5., 7. bzw. 8. Jänner 1982) in ihrem Betrieb Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 dieses Gesetzes leisten. Mangels eines Endzeitpunktes im Spruch dieses Bescheides gilt dieser Ausspruch für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren (vgl. zum mangelnden Endzeitpunkt des Abspruches bereits die Ausführungen in Punkt 1. des genannten Vorerkenntnisses vom 8. April 1987). Da der Spruch des angefochtenen Bescheides auf den Betrieb der Erstbeschwerdeführerin abstellt, erfaßt der Ausspruch jedenfalls nur den Zeitraum, in dem überhaupt ein Betrieb der Erstbeschwerdeführerin besteht. Wenn das erstattete Vorbringen richtig ist, so hörte die Betriebsstätte "MB" auf, mit der Einbringung der als Zweigniederlassung geführten Betriebsstätte "MB" in die "MB Gesellschaft m.b.H." auf den 1. Jänner 1987 eine Betriebsstätte der Erstbeschwerdeführerin zu sein. Darüber hinausgehende Zeiträume, die unter Umständen eine Haftung der Zweitbeschwerdeführerin begründen könnten, sind vom angefochtenen Bescheid gar nicht erfaßt. Daß etwaige Vereinbarungen im Innenverhältnis zwischen Erst- und Zweitbeschwerdeführerin bezüglich deren Dienstgebereigenschaft bestehen, wodurch wiederum etwaige Regressansprüche ausgelöst werden könnten, vermag eine Betroffenheit der Zweitbeschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid nicht zu begründen.

Die von ihr erhobene Beschwerde war daher mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat kostenpflichtig zurückzuweisen.

2.2. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt die Erstbeschwerdefüherin im wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid ginge davon aus, die Atemluft an den Arbeitsplätzen der mitbeteiligten Parteien sei "ständig" - wenngleich mit unterschiedlichen Werten - mit Arsen belastet. Dem stehe jedoch entgegen, daß bereits in der Berufung geltend gemacht worden sei, daß es kein anerkanntes Verfahren zur Bestimmung der Arsenkonzentration in der Arbeitsraumluft gebe und daher das tatsächlich angewendete Verfahren soweit einer Beschreibung bedürfte, daß eine Beurteilung der Verläßlichkeit dieses Verfahrens für Zwecke der Sachverhaltsfeststellung, insbesondere also hinsichtlich Konzentration, Dauer der Einwirkung und Qualität des einwirkenden Stoffes, möglich sei. Da die dem Verfahren zugrundegelegten Messungen nicht permanent erfolgt seien, fehle es auch an der Grundlage für die Beurteilung, ob die Einwirkungen "ständig" gegeben seien. Zur Beurteilung der Frage, ob eine gesundheitsschädliche Wirkung von Arsen nicht erst ab einer gewissen Konzentration gegeben sei, hätte auch ein medizinisches Gutachten eingeholt werden müssen.

Bereits dieses Vorbringen ist geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

2.3. Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG hat folgenden Inhalt:

"(2) Nachtschicht-Schwerarbeit leistet jedenfalls ein Dienstnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:

...

8. bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können. Durch Verordnung ist festzustellen, bei welchen Konzentrationswerten solcher Schadstoffe in der Luft am Arbeitsplatz eine gesundheitsschädliche Einwirkung gegeben ist."

2.4.1. In dem bereits mehrfach genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. April 1987 hat der Gerichtshof unter anderem die Auffassung vertreten, die belangte Behörde habe es unterlassen, sich mit den ausführlichen Einwänden der Beschwerdeführerin in deren Berufung auseinanderzusetzen. Dieser Vorwurf trifft - wenn auch in anderem Zusammenhang - auf den nunmehr angefochtenen Bescheid ebenfalls zu.

Auch unter der Annahme, jede noch so geringe (allerdings wohl nur) BERUFSBEDINGTE Arsenbelastung in der Atemluft wäre nach dem Willen des Gesetzgebers ein "gesundheitsschädliches Einwirken von inhalativen Schadstoffen" im Sinne des Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetzes, kann nicht gesagt werden, die belangte Behörde habe sich mit dem Einwand der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, auf Grund eines Erlasses des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 13. Juli 1969 ergebe sich, daß entsprechende Messungen über einen Zeitraum von einem Monat erfolgen müßten, damit von einem "ständigen" Einwirken gesprochen werden könne. Weshalb die belangte Behörde bereits auf Grund von zwei Messungen im Jahre 1982 (24. Juni und 25. August) und einer Messung im Jahre 1983 (12. April) zur Auffassung kam, es müsse von einem "ständigem" Einwirken gesprochen werden, hat sie in einer der nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise nicht dargetan.

Die belangte Behörde hätte daher unter Einholung weiterer Sachverständigengutachten eine Aufklärung in der Richtung versuchen müssen, ob aus den vorhandenen Meßergebnissen der Schluß abgeleitet werden könne, die Arsenbelastung der Atemluft sei - etwa schon wegen bestimmter vorhandener Arbeitsstoffe - ständig gegeben. Unter der Voraussetzung von unveränderten Produktionsbedingungen könnten auch Gutachten neueren Datums eingeholt werden, aus denen dann Rückschlüsse auf die streitgegenständlichen Zeiträume zu ziehen wären. Sollte diese Frage nach Auffassung der Gutachter heute nicht mehr exakt zu beantworten sein, müßten die Anträge der mitbeteiligten Dienstnehmer - mangels entsprechender Entscheidungsgrundlagen - abgewiesen werden.

Daß im Beschwerdefall die Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 29. Juli 1981 betreffend Konzentration von inhalativen Schadstoffen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG, BGBl. Nr. 356, auf den der bergbehördlichen Aufsicht unterstehenden Betrieb der Erstbeschwerdeführerin nicht anwendbar ist, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2. April 1987 ausführlich dargelegt. Die Verordnung der Bundesminister für Arbeit und Soziales, für wirtschaftliche Angelegenheiten und für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 4. Oktober 1988, BGBl. 1989/20, ist im Beschwerdefall schon deshalb nicht anwendbar, da diese Verordnung erst am 14. Jänner 1989 in Kraft getreten ist, und somit erst ab diesem Zeitpunkt ohne nähere Prüfung gesagt werden kann, eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG liege vor, wenn Arsen und seine Verbindung als Arbeitsstoff in jeder nachwirkbaren Konzentration in der Arbeitsraumluft vorkommen (vgl. § 1 der Verordnung). Erst ab diesem Zeitpunkt ist der Gegenbeweis bezüglich der mangelnden Gesundheitsschädlichkeit der genannten inhalativen Schadstoffe nicht mehr möglich. Mangels Existenz einer solchen Regelung während der Dauer des streitgegenständlichen Verfahrens wäre es der belangten Behörde daher auch oblegen, sich unter Zuhilfenahme entsprechender medizinischer Gutachten mit der Frage der Gesundheitsschädlichkeit der im Betrieb der Erstbeschwerdeführerin erhobenen Schadstoffwerte auseinanderzusetzen.

2.4.2. Die Erstbeschwerdeführerin hat der belangten Behörde mit dem in den Verwaltungsakten erliegenden Schreiben vom 29. Februar 1988 auch mitgeteilt, sie habe die als Zweigniederlassung geführte Betriebsstätte "MB" auf Grund des Einbringungsvertrages vom 27. Oktober 1987 auf den 1. Jänner 1987 unter Inanspruchnahme des Strukturverbesserungsgesetzes in die "MB Gesellschaft m.b.H."

(Zweitbeschwerdeführerin) eingebracht, sodaß diese nunmehr selbständige Rechtspersönlichkeit für den verfahrensgegenständlichen Betrieb genieße. Darauf ist die belangte Behörde jedoch überhaupt nicht eingegangen und hat - ohne jegliche Ermittlungen - bloß darüber abgesprochen, daß bestimmte Dienstnehmer in deren Betrieb Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 NSchG leisten. Sie hat es damit unterlassen, sich mit der von der Erstbeschwerdeführerin aufgeworfenen Frage der Rechtsnachfolge auseinanderzusetzen.

2.5. Auf Grund dieser Erwägungen ergibt sich, daß die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet hat, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

2.6. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß in den Bescheiden des Vorverfahrens bezüglich der 10. und 12. mitbeteiligten Partei Endzeitpunkte (31. März 1983 bzw. 31. Dezember 1982) festgesetzt waren. Diese Zeitpunkte sind im angefochtenen Bescheid nicht mehr enthalten. Ebenso fehlt nunmehr im Spruch des angefochtenen Bescheides ein Abspruch hinsichtlich der 28. mitbeteiligten Partei.

2.7. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verorndung

BGBl. 1989/206, deren Art. III Abs. 2 anzuwenden war. Als Schriftsatzaufwand gebührt nur EINMAL der Pauschbetrag der zitierten Verordnung (vgl. dazu die Ausführungen in Punkt 3. des Erkenntnisses vom 9. April 1987, Zl. 85/08/0027). Stempelgebühren waren mangels Geltung des § 110 ASVG in einem das Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetz betreffenden Verfahren zu entrichten, jedoch nur S 4.030,-- (S 3.600,-- für die Beschwerdeausfertigungen, S 120,-- für die Bescheidausfertigung und S 310,-- für die Bekanntgabe vom 16. November 1990. Für die bereits im Verfahren zur Zl. 85/08/0027 vorgelegte Vollmacht konnten keine Kosten zugesprochen werden).

2.8. Von der beantragten Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.