Entscheidungsdatum
17.07.2023Norm
AuslBG §12aSpruch
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L517 2274154-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Toma Kristina und Mag. Dr. Klaus MAYR, LL.M. als Beisitzer über die Beschwerde des Arbeitnehmers XXXX
StA.: XXXX geb. XXXX und den Arbeitgeber XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX ABB-NR: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Toma Kristina und Mag. Dr. Klaus MAYR, LL.M. als Beisitzer über die Beschwerde des Arbeitnehmers römisch 40 , StA.: römisch 40 geb. römisch 40 und den Arbeitgeber römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch 40 vom römisch 40 ABB-NR: römisch 40 , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG),
BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm §§ 2, 4, 12a und § 20d Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.A) Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG),, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF, in Verbindung mit Paragraphen 2, 4, 12 a und Paragraph 20 d, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF, nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
03.05.2023 - Antrag der Arbeitnehmerin XXXX (beschwerdeführende Partei 1 bzw. „bP1“) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft in einem Mangelberuf, bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) XXXX 03.05.2023 - Antrag der Arbeitnehmerin römisch 40 (beschwerdeführende Partei 1 bzw. „bP1“) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft in einem Mangelberuf, bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) römisch 40
11.05.2023 - Weiterleitung des Antrages an das Ausländerinnenfachzentrum des Arbeitsmarktservice (in der Folge „AMS“) XXXX und anschließende Verfahrenszuweisung an das AMS XXXX und Parteiengehör an den Arbeitgeber (bP2)11.05.2023 - Weiterleitung des Antrages an das Ausländerinnenfachzentrum des Arbeitsmarktservice (in der Folge „AMS“) römisch 40 und anschließende Verfahrenszuweisung an das AMS römisch 40 und Parteiengehör an den Arbeitgeber (bP2)
22.05.2022 - Vollmachtbekanntgabe
24.05.2023 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat: negative Entscheidung und Bescheid: Abweisung des Antrags auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf
19.06.2023 - Beschwerde der bP1
20.06.2023- Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht (in weiterer Folge „BVwG“)
05.07.2023 – Auskunftsersuchen des BVwG an die bB und Antwort der bB auf das Auskunftsersuchen des BVwG
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP1 ist XXXX Staatsangehörige. Sie stellte am 03.05.2023 erstmals einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG, welcher von der BH XXXX am 11.05.2023 an das AMS XXXX (als zuständige Behörde gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG samt Unterlagen weitergeleitet wurde.Die bP1 ist römisch 40 Staatsangehörige. Sie stellte am 03.05.2023 erstmals einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf gem. Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG, welcher von der BH römisch 40 am 11.05.2023 an das AMS römisch 40 (als zuständige Behörde gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG samt Unterlagen weitergeleitet wurde.
Vorab wird hier festgehalten, dass die von der bP1 vorgelegten Unterlagen überwiegend in englischer Sprache vorgelegt wurden. Lediglich das Deutschzertifikat und die Arbeitgebererklärung der bP2 waren in deutscher Sprache verfasst.
Vorgelegt wurden folgende Unterlagen:
- Schulzeugnis („Caribbean Examinations Council; Caribbean Secondary Education Certificate“) datiert mit 08.07.2001
- Schreiben der Steuerverwaltung in Jamaika, adressiert an die bP1: Inhaltlich wurde der bP1 eine Registrierungsnummer zugeteilt und ersucht allfällige Änderungen umgehend bekanntzugeben.
- Bestätigung eines ehemaligen Arbeitgebers der bP1, in welcher der Tätigkeitsbereich und der jährliche Verdienst der bP1 angegeben wurde (datiert mit 22.04.2023).
- Sprachzertifikat des Goetheinstituts für die deutsche Sprache auf dem Niveau A1, datiert mit 13.08.2022
- Einstellungszusage der bP2, datiert mit 28.01.2023.
- Reisepassablichtung
Neben den genannten Unterlagen wurde dem Antrag auf Erteilung einer
„Rot-Weiß-Rot-Karte“ des Weiteren eine Arbeitgebererklärung – auszugsweise mit folgendem Inhalt – beigeschlossen:Neben den genannten Unterlagen wurde dem Antrag auf Erteilung einer , „Rot-Weiß-Rot-Karte“ des Weiteren eine Arbeitgebererklärung – auszugsweise mit folgendem Inhalt – beigeschlossen:
„[…] Berufliche Tätigkeit: Zimmermädchen; Arbeitsplatz im eigenen Betrieb: Ja; Entlohnung brutto: EUR 900 pro Monat; Anzahl der Wochenstunden: 20h; Dauer der Beschäftigung: unbefristet; genaue Beschreibung der Tätigkeit: Reinigung der Zimmer, Mithilfe in der Küche
Die bP1 gab im Antrag auf „Rot-Weiß-Rot-Karte“ unter anderem an, 21 Jahre alt und ledig zu sein, sowie zuletzt im Berufsfeld Informatik und Kommunikationstechnologie tätig gewesen zu sein. Betreffend ihre Schulausbildung gab sie an, 16 Jahre bis zu ihrem höchsten Abschluss unter Ausbildung gestanden zu haben. Weiters gab sie an, die Grundschule, Sekundarschule und eine Berufsausbildung absolviert zu haben und keinen akademischen Grad aufzuweisen.
Mit Parteiengehör vom 11.05.2023 brachte die bB der bP2 die Rechtsgrundlagen des
§ 12a AuslBG sowie die Punktevergabe nach den Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Anlage B zur Kenntnis. Zur Erreichung der in Anlage B genannten Punkte sei es erforderlich, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, die allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl I Nr. 120 oder ein Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer vorliege. Zudem informierte sie die bP2 darüber, dass es sich bei der beantragten beruflichen Tätigkeit als Zimmermädchen, um keinen Mangelberuf handle und Rot-Weiß-Rot Karten nur für Fachkräfte erteilt werden könnten. Eine Erteilung von Rot-Weiß-Rot-Karten für Hilfs- und Anlerntätigkeiten sei nicht zulässig. Dahingehend sei eine positive Beurteilung der eingereichten Rot-Weiß-Rot-Karte nicht möglich. Mit Parteiengehör vom 11.05.2023 brachte die bB der bP2 die Rechtsgrundlagen des , Paragraph 12 a, AuslBG sowie die Punktevergabe nach den Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Anlage B zur Kenntnis. Zur Erreichung der in Anlage B genannten Punkte sei es erforderlich, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, die allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120 oder ein Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer vorliege. Zudem informierte sie die bP2 darüber, dass es sich bei der beantragten beruflichen Tätigkeit als Zimmermädchen, um keinen Mangelberuf handle und Rot-Weiß-Rot Karten nur für Fachkräfte erteilt werden könnten. Eine Erteilung von Rot-Weiß-Rot-Karten für Hilfs- und Anlerntätigkeiten sei nicht zulässig. Dahingehend sei eine positive Beurteilung der eingereichten Rot-Weiß-Rot-Karte nicht möglich.
Der bP2 wurde Gelegenheit gegeben bis zum 18.05.2023 schriftliche Einwendungen zu erheben bzw. Unterlagen innerhalb derselben Frist vorzulegen. Diese Frist ließ die bP2 ungenützt verstreichen.
Der bP 1 wurde kein gleichlautendes Parteiengehör zugesandt.
Am 22.05.2023 wurde dem Ausländerinnenfachzentrum AMS XXXX eine Vollmachtsbekanntgabe übermittelt. Diese wurde für die bP1 von dessen Mutter erstellt und unterfertigt. Als Bevollmächtigter wurde der Ehegatte der Mutter der bP1 genannt. Am 22.05.2023 wurde dem Ausländerinnenfachzentrum AMS römisch 40 eine Vollmachtsbekanntgabe übermittelt. Diese wurde für die bP1 von dessen Mutter erstellt und unterfertigt. Als Bevollmächtigter wurde der Ehegatte der Mutter der bP1 genannt.
Am 24.05.2023 wurde der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte/Fachkraft im Mangelberuf behandelt. Im Beiratsprotokoll ist dazu unter anderem festgehalten: “Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt.BRL SFU-SAB-Richtlinie AUS/2-2014):
Summe die maximal anrechenbaren Punkte: 0
Summe der erforderlichen Punkte: 55
Zur Erreichung der in Anlage B genannten Punkte ist es erforderlich, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, die allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs.1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBL Nr. 120 oder ein Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer vorliegt. Zur Erreichung der in Anlage B genannten Punkte ist es erforderlich, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, die allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, BGBL Nr. 120 oder ein Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer vorliegt.
Der in der Arbeitgebererklärung angegebene Beruf „Zimmermädchen“ befindet sich nicht auf der Fachkräfteverordnung (Mangelberufsliste 2023). Rot-Weiß-Rot Karten können nur für Fachkräfte erteilt werden, eine Erteilung von Rot-Weiß-Rot Karten für Hilfs- und Anlerntätigkeiten ist nicht zulässig.
Dahingehend ist eine positive Beurteilung der eingereichten Rot-Weiß-Rot Karte nicht möglich. Der Sachverhalt wurde am 11.05.2023 mittels Parteiengehör zur Kenntnis gebracht.
Mit Bescheid vom 24.05.2023 (der bP1 zugestellt am 05.06.2023) wies die bB den Antrag auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf gem. § 12a iVm § 13 AuslBG als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden sei, dass die von der bP1 angegebene berufliche Tätigkeit als „Zimmermädchen“ in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet sei.Mit Bescheid vom 24.05.2023 (der bP1 zugestellt am 05.06.2023) wies die bB den Antrag auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf gem. Paragraph 12 a, in Verbindung mit Paragraph 13, AuslBG als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden sei, dass die von der bP1 angegebene berufliche Tätigkeit als „Zimmermädchen“ in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet sei.
Qualifikation
Dem Antrag sei ein Abschluss an der "St. Hilda´s High School" vom 08.07.2001 beigelegt worden.
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung
Dem Antrag sei Berufserfahrung im Bereich als Web Development und Design beigelegt worden.
Sprachkenntnisse Deutsch A1
Dem Antrag sei ein Sprachzertifikat, ausgestellt durch das Sprachinstitut "Goethe" vom 13.08.2022 beigelegt worden.
Der Sachverhalt sei mittels Parteiengehör am 11.05.2023 zur Kenntnis gebracht worden.
Dagegen erhob die bP1 am 19.06.2023 fristgerecht Beschwerde. Darin brachte sie vor, dass sie die Tochter von XXXX sei, welche seit 4 Jahren in Österreich mit XXXX verheiratet sei. Sie lebe in Kingston (Jamaika) und sei dort auf sich gestellt. Die Arbeitsmöglichkeiten sowie die soziale Sicherheit sei dort sehr schlecht (sie sei erst unlängst überfallen worden). Der größte Wunsch ihrer Mutter, Stiefvater und ihr sei es, in Österreich gemeinsam zu leben und arbeiten zu können (in einem gesicherten Umfeld). Deshalb hätten sie sich an die BH XXXX gewandt und angefragt, welche Möglichkeiten bestünden, damit sie in Österreich einen Aufenthaltstitel bekomme und arbeiten dürfe.Dagegen erhob die bP1 am 19.06.2023 fristgerecht Beschwerde. Darin brachte sie vor, dass sie die Tochter von römisch 40 sei, welche seit 4 Jahren in Österreich mit römisch 40 verheiratet sei. Sie lebe in Kingston (Jamaika) und sei dort auf sich gestellt. Die Arbeitsmöglichkeiten sowie die soziale Sicherheit sei dort sehr schlecht (sie sei erst unlängst überfallen worden). Der größte Wunsch ihrer Mutter, Stiefvater und ihr sei es, in Österreich gemeinsam zu leben und arbeiten zu können (in einem gesicherten Umfeld). Deshalb hätten sie sich an die BH römisch 40 gewandt und angefragt, welche Möglichkeiten bestünden, damit sie in Österreich einen Aufenthaltstitel bekomme und arbeiten dürfe.
Die BH habe ihr sodann zwei Möglichkeiten (Aufenthaltsbewilligung-Student oder Antrag Rot-Weiß-Rot-Karte) dargelegt, wobei sie sich entschied den Antrag auf Erteilung einer
Rot-Weiß-Rot-Karte zu stellen. Sie habe anschließend einen A1 Deutschkurs in Kingston absolviert (Kosten: 700 Euro und 150 Euro für die Prüfung) und alle erforderlichen Dokumente besorgt. Sie habe dabei einige Kosten zu tragen gehabt. Die BH habe ihr sodann zwei Möglichkeiten (Aufenthaltsbewilligung-Student oder Antrag Rot-Weiß-Rot-Karte) dargelegt, wobei sie sich entschied den Antrag auf Erteilung einer , Rot-Weiß-Rot-Karte zu stellen. Sie habe anschließend einen A1 Deutschkurs in Kingston absolviert (Kosten: 700 Euro und 150 Euro für die Prüfung) und alle erforderlichen Dokumente besorgt. Sie habe dabei einige Kosten zu tragen gehabt.
Anschließend hätten sie mit der Leitung des XXXX bezüglich eines VorvertragesAnschließend hätten sie mit der Leitung des römisch 40 bezüglich eines Vorvertrages
gesprochen. Auch ihre Mutter habe dort seit Juni 2022 als Küchenhilfe/Zimmermädchen gearbeitet. Da der XXXX - wie in vielen anderen Gastronomieberufen - ständig auf der Suche nach Zimmermädchen und Küchenhilfen sei, sei eine Anstellung im selben Gastronomie-und Hotelbetrieb optimal gewesen. Deshalb sei der Vorvertrag und die Arbeitgebererklärung sofort vom Leiter des XXXX unterschrieben worden.gesprochen. Auch ihre Mutter habe dort seit Juni 2022 als Küchenhilfe/Zimmermädchen gearbeitet. Da der römisch 40 - wie in vielen anderen Gastronomieberufen - ständig auf der Suche nach Zimmermädchen und Küchenhilfen sei, sei eine Anstellung im selben Gastronomie-und Hotelbetrieb optimal gewesen. Deshalb sei der Vorvertrag und die Arbeitgebererklärung sofort vom Leiter des römisch 40 unterschrieben worden.
Als sie sämtliche Dokumente bei der BH abgegeben habe, habe eine Dame ihr gesagt, dass alles korrekt sei und auf den endgültigen Bescheid abgewartet werden müsse.
Als dann der negative Bescheid kam, hätten sich alle gewundert. Dass die Rot-Weiß-Rot-Karte nur auf Grund einer "Liste der Mangelberufe" ausgestellt werden könne, habe weder die BH noch sonst jemand berichtet. In der von der BH erhaltenen E-Mail (mit den Antragsmöglichkeiten) sei auch nichts über dieser "Liste" gestanden.
Für den Arbeitgeber (bP2) und die bP1 sei klar gewesen, dass Zimmermädchen, Küchenhilfen, Abwäscherinnen und Kellnergehilfen Mangelberufe seien, da viele Hotels-und Gastronomiebetriebe infolge Personalmangels gerade in diesen Bereichen zusperren würden.
Kein Mensch habe sie über diese Liste informiert, auch in den Mails der BH sei diesbezüglich nichts gestanden. Die ganze Arbeit, der Geldeinsatz (immerhin alles in allem 1.300 Euro), ihr Zuwarten ohne sich einen Arbeitsplatz zu suchen und der Deutschkurs hätten sich als sinnlos erwiesen. Deshalb habe die bP1 Beschwerde eingebracht. Weder der Arbeitgeber (bP2), noch ihre Mutter, ihr Stiefvater und auch sie könnten nicht so behandeln werden.
Der Stiefvater der bP1 habe versucht, die BH anzurufen und sei ihm mitgeteilt worden, dass das AMS zuständig sei. Wenn sie gewusst hätte, dass das AMS eine so große Rolle spielt, hätte sie dieses informiert. Sie hoffe, dass sie wenigstens einen Teil des investierten Geldes zurückbekomme. Besser sei es natürlich, wenn sie in Österreich bei ihrer Familie arbeiten könne.
Am 20.06.2023 legte die bB dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge „BVwG) die Beschwerde samt dem dazugehörigen Verwaltungsakt zur Entscheidung vor und führte aus, dass es sich bei der in der Arbeitgebererklärung aufgezeigten Tätigkeit um keinen gültigen Mangelberuf handle und sohin eine Abweisung des Antrages erfolgen musste.
Am 05.07.2023 holte das BVwG Auskunft bei der bB ein, ob der bP1, wie der bP2 (vom 11.05.2023), ein gleichlautendes Parteiengehör übermittelt wurde. Die bB antwortete noch am selben Tag. Sie verneinte dies und gab an, dass es sich um Erhebungsergebnisse gehandelt habe, die ausschließlich der Sphäre des Dienstgebers zuzurechnen gewesen seien.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, dem Gerichtsakt und der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken.2.1. Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt römisch zwei. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, dem Gerichtsakt und der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken.
2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage,
§ 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage,, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ vergleiche dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).
Für den am 03.05.2023 eingebrachten Antrag wurde das Formular „Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte“ gewählt und angekreuzt: „Fachkräfte in Mangelberufe“.
Da auch die bP1 in ihrer Beschwerde nichts Gegenteiliges behauptete, konnte davon ausgegangen werden, dass ein Konsens darüber bestand, dass es sich bei dem eingebrachten Antrag um einen solchen auf Ausstellung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte/Fachkraft Mangelberuf“ handelt.
Dass der bP1 kein Parteiengehör übermittelt wurde, bestätigte die bB im Zuge einer Auskunftseinholung des erkennenden Gerichts (05.07.2023).
Der Zustellzeitpunkt des an die bP1 adressierten Bescheids ergab sich aus einem im Akt befindlichen Zustellnachweis.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991, idgF
- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF- Bundesverfassungsgesetz B-VG, Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013, idgF
- Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr. 100/2005 idgF- Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das BVwG spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 g, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das BVwG spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des BVwG in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des BVwG dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.In Anwendung des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 20 g, AuslBG wird die Zuständigkeit des BVwG in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des BVwG dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz 5, AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.3.3. Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.3.4. Gemäß Paragraph 21, AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Die bP1 hat im Verfahren auf Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf daher Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
An dieser Stelle sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass die von der Mutter der bP1 – lautend auf ihren Gatten – für die bP1 erstellte und unterfertigte Vollmacht aufgrund der fehlenden Berechtigung ohnehin unbeachtlich war (VwGH 25.02.2016, Ra 2016/19/0007). Die bB hat daher zu Recht den verfahrensgegenständlichen Bescheid an die Hauptadresse der bP1 versandt. Da die bP1 folgend Beschwerde erhoben hat und ihren Beschwerdeschriftsatz selbst unterschrieben hat, galt sie als unvertreten (VwGH 17.02.2015, Ro 2014/01/0036).
Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde:
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl Nr 218/1975 idgF lauten:3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF lauten:
Zulassungsverfahren für „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ und „Niederlassungsbewilligung – Künstler“
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
[…] Z 1 […] Ziffer eins,
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
[…] Z 3 - 6[…] Ziffer 3, - 6
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
[…].
Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12aZulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a
Anlage B
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Jahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2
4
Sprachkenntnisse Deutsch
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
15
Sprachkenntnisse Englisch
maximal anrechenbare Punkte: 10
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
15
10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
90
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2023, lauten:
„§ 1. (1) Für das Jahr 2023 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2023, lauten:, „§ 1. (1) Für das Jahr 2023 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:
1. Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik
2. Landmaschinenbauer/innen
3. Techniker/innen für Starkstromtechnik
4. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
5. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Datenverarbeitung
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
7. Diplomingenieur(e)innen für Schwachstrom- und Nachrichtentechnik
8. Diplomingenieur(e)innen für Datenverarbeitung
9. Dachdecker/innen
10. Schwarzdecker/innen
11. Dreher/innen
12. Kalkulant(en)innen
13. Diplomingenieur(e)innen für Maschinenbau
14. Fräser/innen
15. Augenoptiker/innen
16. Techniker/innen mit höherer Ausbildung soweit nicht anderweitig eingeordnet
17. Diplomierte/r Gesundheits- und Krankenpfleger/innen
18. Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen
19. Schweißer/innen, Schneidbrenner/innen
20. Techniker/innen für Maschinenbau
21. Techniker/innen mit höherer Ausbildung für technische Chemie, Chemotechniker/innen
22. Rohrinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen
23. Zimmerer/innen
24. Schlosser/innen
25. Ärzt(e)innen
26. Betonbauer/innen
27. Spengler/innen
28. Diplomingenieur(e)innen soweit nicht anderweitig eingeordnet
29. Bautischler/innen
30. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Bauwesen
31. Bau- und Möbeltischler/innen
32. Lackierer/innen
33. Platten-, Fliesenleger/innen
34. Techniker/innen für Feuerungs- und Gastechnik
35. Lohn-, Gehaltsverrechner/innen
36. Techniker/innen für Schwachstrom- und Nachrichtentechnik
37. Pflasterer/innen
38. Wirtschaftstreuhänder/innen
39. Gaststättenköch(e)innen
40. Bodenleger/innen
41. Kraftfahrzeugmechaniker/innen
42. Huf- und Wagenschmied(e)innen
43. Maschinenschlosser/innen
44. Techniker/innen soweit nicht anderweitig eingeordnet
45. Techniker/innen für Wirtschaftswesen
46. Medizinisch-technische Fachkräfte
47. Händler/innen und Verkäufer/innen von Eisen- und Metallwaren, Maschinen, Haushalts- und Küchengeräten
48. Grobmechaniker/innen
49. Bauspengler/innen
50. Bau-, Blech-, Konstruktionsschlosser/innen
51. Kaffeemittel-, andere Nahrungsmittelhersteller/innen
52. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Wirtschaftswesen
53. Werkzeug-, Schnitt- und Stanzenmacher/innen
54. Karosserie-, Kühlerspengler/innen
55. Holzmaschinenarbeiter/innen
56. Techniker/innen für Datenverarbeitung
57. Fleischer/innen
58. Elektromechaniker/innen
59. Naturblumenbinder/innen
60. Tiefbauer/innen
61. Diplomingenieur(e)innen für Wirtschaftswesen
62. Techniker/innen mit höherer Ausbildung für Schwachstrom- und Nachrichtentechnik
63. Buchhalter/innen
64. Techniker/innen für Bauwesen
65. Maurer/innen
66. Einkäufer/innen
67. Techniker/innen für Landwirtschaft, Wein- u. Gartenbau
68. Kunststoffverarbeiter/innen
69. Glaser/innen
70. Wirtschafter/innen, andere Hotel-, Gaststättenfachleute, Heimverwalter/innen
71. Diplomingenieur(e)innen für Bauwesen
72. Zahnprothesenmacher/innen
73. Warenhausverkäufer/innen
74. Speditionsfachleute
75. Hafner/innen, Töpfer/innen, Ofensetzer/innen
76. Zuckerbäcker/innen
77. Diplomingenieur(e)innen für technische Physik, Physiker/inne
78. Physikalisch-technische Sonderberufe
79. Automaten-, Maschineneinrichter/innen, -einsteller/innen
80. Metallwarenmacher/innen, -montierer/innen
81. Maler/innen, Anstreicher/innen
82. Berufe der maschinellen Metallbearbeitung
83. Fakturist(en)innen, Abrechner/innen
84. Bäcker/innen
85. Technische Zeichner/innen
86. Rauchfangkehrer/innen
87. Möbeltischler/innen
88. Techniker/innen für Vermessungswesen
89. Händler/innen und Verkäufer/innen von Parfümerien, Wasch-, Haushaltsartikeln, Farben, Lacken
90. Nicht diplomierte Krankenpfleger/innen und verwandte Berufe
91. Diplomingenieur(e)innen für technische Chemie, Chemiker/innen
92. Kellner/innen
93. Elektroberufe
94. Tapezierer/innen, Polster(er)innen
95. Magazin-, Lagerfachleute, Expedient(en)innen
96. Masseur(e)innen
97. Stukkateur(e)innen
98. Steinmetzen(innen), Steinbildhauer/innen
(2) […].
Bei der beantragten beruflichen Tätigkeit als „Zimmermädchen“ handelt es sich um keinen in der Fachkräfteverordnung 2023 angeführten Mangelberuf.
§ 2. Die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.Paragraph 2, Die Bezeichnung der im Paragraph eins, genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1.Jänner 2023 in Kraft und mit Ablauf des 31.Dezember 2023 außer Kraft. Vor Ablauf des 31.Dezember 2023 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen., Paragraph 3, Diese Verordnung tritt mit 1.Jänner 2023 in Kraft und mit Ablauf des 31.Dezember 2023 außer Kraft. Vor Ablauf des 31.Dezember 2023 eingebrachte Anträge gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.
Wie den Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1077 dB 24 GP.) zur Novelle des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl I Nr 25/2011, mit der das kriteriengeleitete Zuwanderungsmodell eingeführt wurde, klar zu entnehmen ist, soll Fachkräften aus Drittstaaten bei Erfüllung personenbezogener und nach Punkten bewerteter Kriterien und klar definierter arbeitsmarktpolitischer Voraussetzungen nur eine qualifizierte Beschäftigung in Österreich ermöglicht werden. Eine Tätigkeit die im überwiegenden Ausmaß in Hilfsarbeitertätigkeiten oder einfachen angelernten Tätigkeiten besteht, soll davon nicht erfasst werden.Wie den Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1077 dB 24 Gesetzgebungsperiode zur Novelle des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 25 aus 2011,, mit der das kriteriengeleitete Zuwanderungsmodell eingeführt wurde, klar zu entnehmen ist, soll Fachkräften aus Drittstaaten bei Erfüllung personenbezogener und nach Punkten bewerteter Kriterien und klar definierter arbeitsmarktpolitischer Voraussetzungen nur eine qualifizierte Beschäftigung in Österreich ermöglicht werden. Eine Tätigkeit die im überwiegenden Ausmaß in Hilfsarbeitertätigkeiten oder einfachen angelernten Tätigkeiten besteht, soll davon nicht erfasst werden.
Daraus ergibt sich, dass wenn auch eine formale Gleichstellung der im Ausland absolvierten Ausbildung mit einer inländischen Ausbildung nicht erforderlich ist, doch eine inhaltlich der österreichischen Lehre vergleichbare Qualifikation vorliegen muss. Der Nachweis kann etwa durch Beibringung des Curriculums, Jahreszeugnisse, Umschulungsbestätigungen sowie durch Praxisbelege während der Ausbildungszeit erbracht werden.
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes (BAG), BGBl Nr. 142/1969 idgF, ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre.Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Litera c, des Berufsausbildungsgesetzes (BAG), Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969, idgF, ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre.
Fachkräfte in Mangelberufen mit Universitätsreife oder einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium müssen immer auch über eine abgeschlossene Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf verfügen (VwGH 25.01.2013, Zl 2012/09/0068). Sie erhalten aber die für ihre Ausbildung vorgesehene höhere Punkteanzahl. (Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz2, §§ 12 -13, RZ 44)Fachkräfte in Mangelberufen mit Universitätsreife oder einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium müssen immer auch über eine abgeschlossene Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf verfügen (VwGH 25.01.2013, Zl 2012/09/0068). Sie erhalten aber die für ihre Ausbildung vorgesehene höhere Punkteanzahl. (Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz2, Paragraphen 12, -13, RZ 44)
Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. (vgl. Erläuterungen zu 1077 Blg. NR. 24 GP, RV, S 12, sowie VwGH vom 25.01.2013, VwGH 2012/09/0068).Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. vergleiche Erläuterungen zu 1077 Blg. NR. 24 GP, RV, S 12, sowie VwGH vom 25.01.2013, VwGH 2012/09/0068).
3.7. Für den konkreten Fall bedeutet dies:
Verfahrensgegenständlich sind die Voraussetzungen für die Zulassung der bP1 als Fachkraft in einem Mangelberuf gem. § 12a AuslBG nicht erfüllt. Verfahrensgegenständlich sind die Voraussetzungen für die Zulassung der bP1 als Fachkraft in einem Mangelberuf gem. Paragraph 12 a, AuslBG nicht erfüllt.
Da der von der bP1 in ihrem Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte beantragte Beruf „Zimmermädchen“ keinen Mangelberuf iSd Mangelberufsliste 2023 darstellt, konnten ihr auch keine Punkte für die abgeschlossene Schulausbildung und Berufserfahrung angerechnet werden. Sie konnte sohin die erforderliche Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten für die in Anlage B angeführten Kriterien gemäß § 12a Z 2 leg. cit. sohin nicht erreichen. Da der von der bP1 in ihrem Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte beantragte Beruf „Zimmermädchen“ keinen Mangelberuf iSd Mangelberufsliste 2023 darstellt, konnten ihr auch keine Punkte für die abgeschlossene Schulausbildung und Berufserfahrung angerechnet werden. Sie konnte sohin die erforderliche Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten für die in Anlage B angeführten Kriterien gemäß Paragraph 12 a, Ziffer 2, leg. cit. sohin nicht erreichen.
Im Hinblick auf die in der Beschwerde der bP1 monierte Parteiengehörsverletzung ist festzuhalten, dass die bB es tatsächlich unterlassen hat, der bP1 betreffend die Beweisaufnahmeergebnisse (kein Vorliegen eines Mangelberufes) Parteiengehör einzuräumen. Da die bB jedoch bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu keinem anderen Ergebnis gekommen wäre (die beantragte Tätigkeit wäre weiterhin kein Mangelberuf gewesen), stellt die gegenständlich vorgelegene Parteiengehörverletzung keine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gem § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG (VwGH 25.09.1989, 87/12/0117) dar.Im Hinblick auf die in der Beschwerde der bP1 monierte Parteiengehörsverletzung ist festzuhalten, dass die bB es tatsächlich unterlassen hat, der bP1 betreffend die Beweisaufnahmeergebnisse (kein Vorliegen eines Mangelberufes) Parteiengehör einzuräumen. Da die bB jedoch bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu keinem anderen Ergebnis gekommen wäre (die beantragte Tätigkeit wäre weiterhin kein Mangelberuf gewesen), stellt die gegenständlich vorgelegene Parteiengehörverletzung keine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gem Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, Litera c, VwGG (VwGH 25.09.1989, 87/12/0117) dar.
Wenn die bP1 in ihrer Beschwerde eine allfällige Verletzung der Belehrungspflicht aufzeigt, wird darauf aufmerksam gemacht, dass diese gemäß § 13a AVG nicht so weit reicht, als dass die Partei zur Stellung bestimmter Anträge anzuleiten wäre (VwGH 08.03.2018, Ra 2018/11/0038).Wenn die bP1 in ihrer Beschwerde eine allfällige Verletzung der Belehrungspflicht aufzeigt, wird darauf aufmerksam gemacht, dass diese gemäß Paragraph 13 a, AVG nicht so weit reicht, als dass die Partei zur Stellung bestimmter Anträge anzuleiten wäre (VwGH 08.03.2018, Ra 2018/11/0038).
Die Beschwerde war sohin abzuweisen.
3.8. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.3.8. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wennGemäß Paragraph 24, Absatz 2, VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Nach Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt, wenn die Tatsachen oder die Glaubwürdigkeit von Zeugen unbestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann (EGMR 2010-05-12 Bsw 32435/06; vgl. VwGH 18.12.2020, Ra 2019/08/0100, mwN).Nach Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind die Anforderungen von Artikel 6, EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt, wenn die Tatsachen oder die Glaubwürdigkeit von Zeugen unbestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann (EGMR 2010-05-12 Bsw 32435/06; vergleiche VwGH 18.12.2020, Ra 2019/08/0100, mwN).
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden.
Aufgrund der im Akt befindlichen Unterlagen, insbesondere des Antrags der bP1 auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in einem Mangelberuf steht der entscheidungsrelevante Sachverhalt fest. Da der von der bP1 angegebene Beruf keinen Mangelberuf iSd der aktuellen Mangelberufsliste 2023 darstellt, konnten ihr auch keine Punkte erteilt werden und würde sohin auch eine mündliche Erörterung zu keiner gegenteiligen Glaubhaftmachung führen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.
Das BVwG konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von einer Verhandlung absehen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dies ist eben dann der Fall, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre.Das BVwG konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG von einer Verhandlung absehen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dies ist eben dann der Fall, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des BVwG von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des BVwG von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte – Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.Die grundsätzliche Bestimmung betreffend die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte – Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Fachkräfteverordnung Punktevergabe Rot-Weiß-Rot-KarteEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2023:L517.2274154.1.00Im RIS seit
20.09.2023Zuletzt aktualisiert am
20.09.2023
