Entscheidungsdatum
22.11.2023Norm
AuslBG §12bSpruch
,
W156 2272540-1/15E
W156 2272543-1/15E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerde der. 1. XXXX und des 2. XXXX , StA Kosovo, vertreten durch Mag. Doris Einwallner, Rechtsanwältin in 100 Wien, gegen den Bescheid des AMS, Wien Esteplatz, vom 15.12.2022, ABB-Nr: XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 03.05.2023, ABB-Nr. XXXX , betreffend Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.09.2023 beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerde der. 1. römisch 40 und des 2. römisch 40 , StA Kosovo, vertreten durch Mag. Doris Einwallner, Rechtsanwältin in 100 Wien, gegen den Bescheid des AMS, Wien Esteplatz, vom 15.12.2022, ABB-Nr: römisch 40 , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 03.05.2023, ABB-Nr. römisch 40 , betreffend Zulassung als Schlüsselkraft nach Paragraph 12 b, AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.09.2023 beschlossen:
A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Die Angelegenheit wird zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Begründung:, Begründung:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX , ein am XXXX geborener Staatsangehöriger des Kosovo (in Folge BF2) beantragte am 31.10.2022 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „Bürokraft/Assistent Bauleitung“ beim Arbeitgeber XXXX GmbH (in Folge BF1) in 1150 Wien mit einer Entlohnung von Euro 3.402,00 brutto im Monat geplant.1. Herr römisch 40 , ein am römisch 40 geborener Staatsangehöriger des Kosovo (in Folge BF2) beantragte am 31.10.2022 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach Paragraph 12 b, AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „Bürokraft/Assistent Bauleitung“ beim Arbeitgeber römisch 40 GmbH (in Folge BF1) in 1150 Wien mit einer Entlohnung von Euro 3.402,00 brutto im Monat geplant.
Als Tätigkeit wurde angeführt:
Wareneingang und Warenausgang, Lagerkontrolle, enge Zusammenarbeit mit den Vertriebs-Mitarbeiterinnen und der Geschäftsführung, da alle Mitarbeiter eine balkanische Sprache sprechen ist eine Kommunikation in dieser Sprache unumgänglich, Unterstützung der Bauleiter bei der Baustellenabwicklung, Administrative und organisatorische Unterstützung des Außendienst, Prüfung von Eingangsrechnungen nach sachlichen und rechnerischen Kriterien, KontenverwaItung, Zahlungseingangskontrolle und Mahnwesen, Vorbereitung und Durchführung der Überweisungen , ErsteIIung von Ausgangsrechnungen, Wartung und Pflege der Kalkulationsdaten, AIIgemeine Bürotätigkeiten.
Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde gewünscht.
Dem Antrag waren folgende Unterlagen beigelegt:
- Diplom über das abgeschlossene Studium „Business und Management“ des College Universum in XXXX samt Lehrplänen,- Diplom über das abgeschlossene Studium „Business und Management“ des College Universum in römisch 40 samt Lehrplänen,
- Arbeitszeugnis der Kosovo Post AG über die Beschäftigung ab dem 16.07.2013 samt Arbeitsvertrag, nachgereicht eine Bestätigung ab dem 06.04.2009,
- Betätigung über den Besuch eines A1 Deutsch-Kurses des ARDI-Sprachinstitutes in XXXX .- Betätigung über den Besuch eines A1 Deutsch-Kurses des ARDI-Sprachinstitutes in römisch 40 .
2. Mit Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien vom 04.11.2022 wurde die BF1 über die gesetzlichen Bestimmungen informiert und, dass nur 48 statt der erforderlichen 55 Punkte erreicht werden. Die Punktevergabe wurde erläutert und festgehalten, dass das vorlegte Sprachzertifikat nicht anerkannt werde.
3. Mit Schreiben vom 05.12.2022 nahmen die BF1 und der BF2 dazu Stellung und legten einen Auszug aus dem TRUSTI vor und verwiesen hinsichtlich des Sprachzertifikates auf die Judikatur des VwGH.
4. Mit Bescheid vom 15.12.2022 wurde der Antrag abgelehnt und im Wesentlichen ausgeführt, dass trotz Stellungnahme und den nachgereichten Unterlagen die erforderliche Mindestpunkteanzahl nicht erreicht würde.
5. Gegen diesen Bescheid erhoben die BF1 und der BF2 fristgerecht Beschwerde am 02.03.2023 an das Bundesverwaltungsgericht und brachten im Wesentlichen unter Verweis auf die höchstgerichtliche Judikatur vor, dass für die Sprachkenntnisse Deutsch 5 Punkte zu vergeben wären, für die Qualifikation 30 Punkte und für die Berufserfahrung 20 Punkte, sohin insgesamt 55 Punkte.
6. Mit Parteiengehör vom 06.04.2023 wurde von der belangten Behörde neuerlich mitgeteilt, dass die Mindestpunkteanzahl nicht erreicht werden, da das Sprachzertifikat nicht anerkannt werden könne und für die Berufserfahrung lediglich 16 Punkte vergeben werden könnten.
7. In der Stellungnahme vom 18.04.2023 brachten die BF1 und der BF2 im Wesentlichen unter Verweis auf § 9 Abs. 4 Z 3 NAG vor, dass dem BF2 für seine Sprachkenntnisse 10 Punkte anzuerkennen seien, da er Universitätsreife erlangt habe, und jedenfalls 20 Punkte für die Berufserfahrung.7. In der Stellungnahme vom 18.04.2023 brachten die BF1 und der BF2 im Wesentlichen unter Verweis auf Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer 3, NAG vor, dass dem BF2 für seine Sprachkenntnisse 10 Punkte anzuerkennen seien, da er Universitätsreife erlangt habe, und jedenfalls 20 Punkte für die Berufserfahrung.
8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 03.05.2023 wurde die Beschwerde abgewiesen.
9. Mit Schreiben vom 22.05.2023 wurde fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.
10. Am 26.05.2023 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
11. Am 14.09.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung im Beisein einer Vertreterin der belangten Behörde und der rechtsfreundlichen Vertretung der BF1 und des BF2 statt.
12 Mit Schreiben vom 14.11 2023 legte die rechtsfreundliche Vertretung ein ÖSD-Zertifikat A1 vom 08.11.2023 vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der BF2, ein am XXXX geborener Staatsangehöriger des Kosovo beantragte am 31.10.2022 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „Bürokraft/Assistent Bauleitung“ der BF1 in mit einer Entlohnung von Euro 3.402,00 brutto im Monat geplant.Der BF2, ein am römisch 40 geborener Staatsangehöriger des Kosovo beantragte am 31.10.2022 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach Paragraph 12 b, AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „Bürokraft/Assistent Bauleitung“ der BF1 in mit einer Entlohnung von Euro 3.402,00 brutto im Monat geplant.
Der BF2 hat das Studium „Business und Management“ im Kosovo abgeschlossen. Er weist eine tätigkeitbezogene Berufserfahrung im Zeitraum von jedenfalls Mai 2009 bis Jänner 2022, somit 12 Jahre und 8 Monate bei der Post-und Telekommunikationsgesellschaft des Kosovo auf.
Der BF2 erfüllt die von der BF1 geforderten Voraussetzungen.
Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde gewünscht.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörden und dem Vorbringen der BF1 und des BF2.
Dass der BF2 die Voraussetzungen der BF1 erfüllt, ergibt sich aus den im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen. Dies wird von der belangten Behörde auch nicht bestritten. Aus dem vorgelegten Auszug aus dem TRUSTI ergibt sich eine durchgehende Beschäftigungszeit bei der kosovarischen Post- und Telekommunikationsgesellschaft.
Zu den Deutschkenntnissen ist auszuführen, dass der BF2 das Sprachniveau A1 durch ein anerkanntes Zertifikat nachgewiesen hat.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1 Materiellrechtliche Bestimmungen:
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Paragraph 4 b, (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 106/2022:Paragraph 12 b, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 106/2022:
Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b.Paragraph 12 b,
Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 106/2022:Anlage C in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 106/2022:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Halbjahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr)
1
2
Sprachkenntnisse Deutsch
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
15
Sprachkenntnisse Englisch
maximal anrechenbare Punkte: 10
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
15
10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist
90
20
5
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 106/2022:
Paragraph 20 d, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 106/2022:,
Zulassungsverfahren für „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ und „Niederlassungsbewilligung – Künstler“
§ 20d.Paragraph 20 d,
(1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Stammmitarbeiter haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann für den Ausländer und bei gleichzeitiger Antragstellung auch für dessen Familienangehörige (§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG) vom beabsichtigten Arbeitgeber im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat in den Fällen der Z 3 und 5 die Arbeitsmarktprüfung zügig und bedarfsgerecht durchzuführen, in allen Fällen den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung(1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Stammmitarbeiter haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann für den Ausländer und bei gleichzeitiger Antragstellung auch für dessen Familienangehörige (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, NAG) vom beabsichtigten Arbeitgeber im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat in den Fällen der Ziffer 3 und 5 die Arbeitsmarktprüfung zügig und bedarfsgerecht durchzuführen, in allen Fällen den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12,1. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12,,
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“),5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“),
6. als Stammmitarbeiter gemäß § 12d oder6. als Stammmitarbeiter gemäß Paragraph 12 d, oder
7. als Künstler gemäß § 147. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die Frist von vier Wochen verkürzt sich in den Fällen des § 50a Abs. 1 NAG auf 15 Tage. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.erfüllt sind. Die Frist von vier Wochen verkürzt sich in den Fällen des Paragraph 50 a, Absatz eins, NAG auf 15 Tage. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) –(5) […]
(6) Die zum Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse dürfen nicht älter als fünf Jahre sein. Für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß § 12b und des Zulassungskriteriums Alter in den Anlagen A bis D ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.
(2) –(5) […], (6) Die zum Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse dürfen nicht älter als fünf Jahre sein. Für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß Paragraph 12 b und des Zulassungskriteriums Alter in den Anlagen A bis D ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.,
3.2 Zu Spruchpunkt A:
§ 12b AuslBG wurde im Rahmen der mit BGBl. I Nr. 25/2011 durchgeführten Neuregelung des Arbeitsmarktzuganges von besonders Hochqualifizierten, von Fachkräften in Mangelberufen und von sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten nach einem kriteriengeleiteten Punktesystem geschaffen.Paragraph 12 b, AuslBG wurde im Rahmen der mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011, durchgeführten Neuregelung des Arbeitsmarktzuganges von besonders Hochqualifizierten, von Fachkräften in Mangelberufen und von sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten nach einem kriteriengeleiteten Punktesystem geschaffen.
Wie aus den Erläuterungen (GP XXIV RV 1077) zu dieser Bestimmung hervorgeht, sollte an Stelle der bis dahin geltenden über Quoten und allgemeine Kriterien gesteuerten Zulassung von Schlüsselkräften eine flexiblere, mit personenbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Kriterien kombinierte Zulassung der Neuzuwanderung geschaffen werden, um jenen qualifizierten Arbeitskräften die Neuzuwanderung zu ermöglichen, die bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotential rekrutiert werden könnten und zur Sicherung bestehender und Schaffung neuer Arbeitsplätze notwendig sind. Die Zulassung der "sonstigen Schlüsselkräfte" (§§ 12b und 12c) wurde den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt.Wie aus den Erläuterungen Gesetzgebungsperiode römisch 24 Regierungsvorlage 1077) zu dieser Bestimmung hervorgeht, sollte an Stelle der bis dahin geltenden über Quoten und allgemeine Kriterien gesteuerten Zulassung von Schlüsselkräften eine flexiblere, mit personenbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Kriterien kombinierte Zulassung der Neuzuwanderung geschaffen werden, um jenen qualifizierten Arbeitskräften die Neuzuwanderung zu ermöglichen, die bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotential rekrutiert werden könnten und zur Sicherung bestehender und Schaffung neuer Arbeitsplätze notwendig sind. Die Zulassung der "sonstigen Schlüsselkräfte" (Paragraphen 12 b und 12 c) wurde den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt.
Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung (unter anderem) des § 12b Z 1 AuslBG die bis dahin geltende allgemeine Definition einer Schlüsselkraft ablösen und einen Raster von konkreten Kriterien schaffen wollte. Daraus folgt, dass mit Erfüllung der in der Anlage C dargelegten Kriterien durch einen Antragsteller diesem Erfordernis rechtlich Rechnung getragen wird und für eine gesonderte, darüber hinausgehende Prüfung der Qualität der Arbeit oder der Auswirkungen auf eine allfällige Strukturverbesserung des inländischen Arbeitsmarktes kein Raum gegeben ist.Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung (unter anderem) des Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG die bis dahin geltende allgemeine Definition einer Schlüsselkraft ablösen und einen Raster von konkreten Kriterien schaffen wollte. Daraus folgt, dass mit Erfüllung der in der Anlage C dargelegten Kriterien durch einen Antragsteller diesem Erfordernis rechtlich Rechnung getragen wird und für eine gesonderte, darüber hinausgehende Prüfung der Qualität der Arbeit oder der Auswirkungen auf eine allfällige Strukturverbesserung des inländischen Arbeitsmarktes kein Raum gegeben ist.
Im ggst. Verfahren verfügt der BF2 über den Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer, wofür 30 Punkt zu vergeben sind.
Da der BF2 bei Antragstellung das 40. Lebensjahr überschritten hat, sind diesbezüglich gemäß Anlage C keine Punkte zu vergeben.
Die erforderlichen Sprachkenntnisse orientieren sich am Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen. Kenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau entsprechen der Stufe A1, Kenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.
Der Nachweis von Sprachkenntnissen ist durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse zu erbringen. Zum Nachweis von Deutschkenntnissen kommen insbesondere Sprachdiplome oder Kurszeugnisse folgender Einrichtungen in Betracht, in den das entsprechende Sprachniveau gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen dokumentiert ist:
? ÖSD,
? Goethe-Institut,
? Telc GmbH,
? Österreichischer Integrationsfonds.
Englischkenntnisse können insbesondere durch folgende Sprachdiplome oder Zertifikate nachgewiesen werden:
? Cambridge Certificate (KET, PET, FCE, CAE, CPE),
? TELC-Zertifikat,
? IELTS-Sprachdiplom, TOEIC-Sprachdiplom,
? TOEFL-Sprachdiplom.
Diese Diplome und Zertifikate stellen nur teilweise auf die verschiedenen Sprachkompetenzstufen des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ab. Nach dessen Systematik werden mit dem Cambridge Certificate KET (Key English Test) und PET (Preliminary English Test) Englischkenntnisse auf A1-Niveau des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachgewiesen werden können. Im TELC-Zertifikat ist das jeweilige, dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen entsprechende Sprachniveau angegeben. Mit allen anderen genannten Sprachdiplomen gelten zumindest Englischkenntnisse auf A2-Niveau als nachgewiesen.
Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen.
Für die Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 sind jeweils weitere 5 Punkten zuzuerkennen.
Der BF2 weist eine Berufserfahrung von mehr als 10 Jahren bei der kosovarischen Post- und Telekommunikationsgesellschaft als Schalterangestellter auf und sind somit dafür 20 Punkte zu vergeben.
Zusammengefasst erreicht der BF2 bei der Prüfung gemäß Anlage C eine Punktezahl von 55 Punkten.
Das weitere, im § 12b Z1 AuslBG genannte Kriterium ist ein monatliches Bruttogehalt von 50% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG. Das weitere, im Paragraph 12 b, Z1 AuslBG genannte Kriterium ist ein monatliches Bruttogehalt von 50% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG.
Die Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG beträgt im Jahr 2022 monatlich
€ 5670,00. Der vereinbarte Bruttolohn von 3.402,00 Euro beträgt die erforderlichen 50% der im § 12b Z1 genannte Mindesthöhe.Die Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG beträgt im Jahr 2022 monatlich , € 5670,00. Der vereinbarte Bruttolohn von 3.402,00 Euro beträgt die erforderlichen 50% der im Paragraph 12 b, Z1 genannte Mindesthöhe.
Der BF2 erfüllt daher insgesamt die in § 12b Z1 geforderten Voraussetzungen für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft.Der BF2 erfüllt daher insgesamt die in Paragraph 12 b, Z1 geforderten Voraussetzungen für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft.
Sonstigen Erteilungshindernisse haben sich im bisherigen Verfahren nicht ergeben.
Der belangten Behörde obliegt es zu prüfen, ob für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle ein Inländer oder ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stünde, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben (Ersatzkraftverfahren).
Die BF1 hat in der Arbeitsgebererklärung ausdrücklich zugestimmt, dass ein solches Verfahren eingeleitet wird und eine Arbeitsplatzbeschreibung abgegeben.
Im gegenständlichen Fall wurde das Ersatzkräfteverfahren nicht durchgeführt und wurde daher diese notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts zur Gänze unterlassen.
In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen.In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4 b, AuslBG durchzuführen.
Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.
Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist der angefochtene Bescheid und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist der angefochtene Bescheid und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche ein Ersatzkraftverfahren gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4 b, AuslBG durchzuführen hat.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt 3.2. zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt 3.2. zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Ermittlungspflicht Ersatzkraft Kassation mangelnde Sachverhaltsfeststellung SchlüsselkraftEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2023:W156.2272540.1.00Im RIS seit
13.12.2023Zuletzt aktualisiert am
13.12.2023
