TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/13 90/03/0171

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Baumgartner und Dr. Leukauf als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 23. April 1990, Zl. IIb2-V-8319/1-90, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 23. April 1990 wurde der Beschwerdeführer einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO schuldig erkannt und hiefür bestraft, weil er sich am 18. Dezember 1989 zwischen 22.41 Uhr und 22.49 Uhr auf dem Gendarmerieposten Wattens gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet habe werden können, daß er am 18. Dezember 1989 um 22.37 Uhr einen der Marke und dem Kennzeichen nach bestimmten Lkw im Ortsgebiet von Wattens, vor dem Haus Griesgasse 3, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsstrafakten vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist gemäß Abs. 2a dieses Paragraphen entweder

a) mit einem Gerät, das den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol ergibt, oder b) mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt, vorzunehmen. Hinsichtlich dieser beiden Arten der Untersuchung wurden auf Grund des § 5 Abs. 11 StVO einerseits die Verordnung des Bundesministers für Handel und Wiederaufbau über die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, BGBl. Nr. 3/1961, und andererseits die Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr über Atemalkoholmeßgeräte, BGBl. Nr. 106/1987, in der Fassung der Verordnung BGBl. Nr. 390/1988, erlassen.

Der Beschwerdeführer wendet ein, da ein Einzelmeßergebnis von 0,8 mg/l Alkoholgehalt in der Atemluft vorliege, hätte er allenfalls nach § 99 Abs. 1 lit. a StVO, nicht jedoch nach § 99 Abs. 1 lit. b leg. cit. verurteilt werden dürfen.

Diesem Einwand ist zu entgegnen, daß nach der Funktionsweise des im Beschwerdefall zur Untersuchung der Atemluft des Beschwerdeführers verwendeten Gerätes ("Alcomat") für die Untersuchung, deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt, zwei ordnungsgemäß durchgeführte Atemluftproben erforderlich sind, sohin eine solche Untersuchung erst dann abgeschlossen ist, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen, die Vornahme einer einzigen (gültigen) Atemluftprobe hiefür jedoch nicht ausreicht (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1989, Zl. 89/02/0151, und vom 14. November 1990, Zl. 89/03/0289).

Der Beschwerdeführer meint ferner, es sei der von der belangten Behörde angenommene Sachverhalt, daß er die Durchführung der Atemalkoholuntersuchung verweigert habe, mit der Darstellung in der Anzeige, daß er sich mit der Durchführung des Alcomattestes einverstanden erklärt habe, nicht in Einklang zu bringen. Er habe eine Überprüfung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt nie verweigert.

Auch dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu unter anderem das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juni 1989, Zl. 89/02/0022, die darin angeführte Vorjudikatur, sowie das schon zitierte Erkenntnis vom 14. November 1990) gilt nämlich als Weigerung, sich der Atemluftprobe zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert. Die belangte Behörde nahm eine Verweigerung der Atemluftprobe durch den Beschwerdeführer als erwiesen an, weil dieser durch eine nicht entsprechende Beatmung des Gerätes das Zustandekommen einer zweiten (gültigen) Messung insofern verhindert habe, als der erste und vierte Versuch vom Beschwerdeführer durch Nachblasen ungültig gemacht und beim dritten Versuch offensichtlich zu wenig Atemluft in das Testgerät geblasen worden sei. Diese Feststellungen gründete die belangte Behörde auf die mit der Anzeige übereinstimmende Zeugenaussage des Meldungslegers, der als Zeuge ausdrücklich erklärte, er habe den Beschwerdeführer sowohl vor dem ersten Versuch als auch nach jedem Fehlversuch eingehend über die richtige Bedienung des Gerätes belehrt bzw. über die Ursache des Fehlversuches, die durch den Alcomaten jeweils genau angegeben worden sei, unterrichtet. Die belangte Behörde begründete schlüssig, warum sie den Angaben des Meldungslegers und nicht der Verantwortung des Beschwerdeführers folgte. Gegen die auf die Angaben des Meldungslegers gestützte Annahme der belangten Behörde, daß der Beschwerdeführer durch sein Verhalten das Zustandekommen eines gültigen Ergebnisses verhinderte, bestehen auch deswegen keine Bedenken, weil nach der Betriebsanleitung des Gerätes die Messung selbständig beendet wird, wenn der Atemvolumstrom unterbrochen oder zu wenig Luft in das Gerät hineingeblasen wird, ein Absetzen zwischendurch oder unregelmäßiges oder zu weniges Blasen also zu Fehlversuchen führt, deren Ursache jeweils vom Gerät angezeigt wird. Dazu kommt, daß der Meldungsleger für eine derartige Untersuchung besonders geschult war, wobei sich die Schulung gemäß § 3 der Verordnung über Atemalkoholmeßgeräte auch auf die Wirkungsweise, Handhabung und die zweckmäßige Anwendung der im § 1 bestimmten Geräte zu erstrecken hatte, weshalb ihm die einwandfreie Beurteilung der Frage, wieso kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden muß (vgl. auch dazu das schon zitierte Erkenntnis vom 14. November 1990, Zl. 89/03/0289). Ausgehend davon stellt es jedenfalls keinen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führenden Mangel dar, wenn sich die belangte Behörde nicht ausdrücklich mit dem gegenteiligen, mit der Betriebsanleitung nicht zu vereinbarenden Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandersetzte, daß er gar keine Möglichkeit zum Nachblasen gehabt hätte, weil er so lange geblasen habe, bis der Meldungsleger "stop" gesagt habe, worauf von diesem sofort der Schlauch des Gerätes an sich gezogen worden sei.

Auch kann dem weiteren Einwand des Beschwerdeführers, daß der angefochtene Bescheid deswegen rechtswidrig sei, weil er nie zur Vernehmung geladen und nie vernommen worden sei, wodurch ihm jede Möglichkeit genommen worden sei, die Richtigkeit seiner Verantwortung unter Beweis zu stellen, nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß dieser Einwand mit seinem weiteren und mit der Aktenlage übereinstimmenden Vorbringen des Beschwerdeführers, daß die Behröde das Parteiengehör insofern gewahrt habe, als ihm die Möglichkeit zur Rechtfertigung (durch Akteneinsicht und Ausfolgung von Kopien) gegeben worden sei, nicht in Einklang zu bringen ist, übersieht der Beschwerdeführer, daß der Verwaltungsgerichtshof von der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. November 1965, Zl. 56/65, abgegangen ist und ausgesprochen hat, daß eine Außerachtlassung des Parteiengehörs (§ 40 Abs. 2 VStG) durch die Möglichkeit, die Rechtfertigung in der Berufung nachzutragen, als Verfahrensmangel saniert wird. Er hat auch in der Folge an dieser Rechtsprechung festgehalten (vgl. dazu unter anderem die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1972, Zl. 11/72, und vom 10. Februar 1982, Zl. 1815/80). Im übrigen führt ein Verfahrensmangel nur dann zur Aufhebung eines Bescheides, wenn er wesentlich ist, weshalb es im gegebenen Zusammenhang Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen wäre, darzulegen, was er über seine im Verfahren vor der Erstinstanz und in der Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis vorgetragene Rechtfertigung hinausgehend vorgebracht hätte, wenn er persönlich zur Vernehmung geladen und vernommen worden wäre. An derartigen Ausführungen mangelt es jedoch in der vorliegenden Beschwerde, weshalb der Verwaltungsgerichtshof auch nicht die Wesentlichkeit des gerügten Verfahrensmangels zu erkennen vermag.

Gleiche Erwägungen gelten für den Vorwurf des Beschwerdeführers, daß der zweite bei der Amtshandlung anwesend gewesene Gendarmeriebeamte entgegen seinem Antrag nicht vernommen und daß das von ihm beantragte "gerichtsmedizinisch technische Gutachten nicht aufgenommen" worden sei. Auch in Ansehung dieser Beweise läßt die Beschwerde die Bekanntgabe der entscheidenden Tatsachen vermissen, deren Kenntnis der Behörde wegen der Nichtaufnahme dieser Beweise versagt blieb und die Behörde zu einer anderen Entscheidung hätte führen können. Vom Beschwerdeführer wurde die Aufnahme dieser beiden Beweise in der Äußerung vom 10. Jänner 1990 zum Nachweise dafür beantragt, daß der Alcomat nicht richtig funktioniert habe. Der Beschwerdeführer vermochte zur Begründung dieser Behauptung lediglich anzuführen, er habe in Erfahrung gebracht, daß das Alcomat-Gerät "einige Tage nach dem Vorfall" unbrauchbar geworden sei, woraus er schloß, daß dieses Gerät schon zur Tatzeit funktionsuntüchtig gewesen sein müsse. Abgesehen davon, daß ein solcher Schluß nicht zwingend ist, sondern lediglich eine Vermutung darstellt, weshalb die Durchführung der dazu beantragten Beweise der Aufnahme eines bloßen Erkundungsbeweises gedient hätte, dem zu entsprechen die Behörde nicht verpflichtet war, bestand für die belangte Behörde auch in Hinsicht darauf, daß der Alcomat nach der Zeugenaussage des Meldungslegers am 29. November 1989 überprüft wurde und seither zu keinem Zeitpunkt ausgefallen ist. Der den Verwaltungsstrafakten angeschlossene Meßstreifen über den Ausdruck der mit dem Alcomat zur Tatzeit durchgeführten gültigen Messungen spricht ebenfalls - worauf die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend hinweist - dafür, daß der Alcomat zur Tatzeit funktionstüchtig war und die Fehlmessungen auf das Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen waren. Solcherart ist in der unterbliebenen Beweisaufnahme der beiden Beweismittel ebenfalls keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

Die Beschwerde erweist sich sohin zur Gänze als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.