TE Bvwg Beschluss 2023/11/29 W187 2280395-1

1. BVergG 2018 § 327 heute
2. BVergG 2018 § 327 gültig ab 21.08.2018

1. BVergG 2018 § 328 heute
2. BVergG 2018 § 328 gültig ab 01.03.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/2026
3. BVergG 2018 § 328 gültig von 21.08.2018 bis 28.02.2026

1. BVergG 2018 § 333 heute
2. BVergG 2018 § 333 gültig ab 21.08.2018

1. BVergG 2018 § 342 heute
2. BVergG 2018 § 342 gültig ab 21.08.2018

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. VwGVG § 28 heute
2. VwGVG § 28 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. VwGVG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2018

1. VwGVG § 31 heute
2. VwGVG § 31 gültig ab 01.09.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VwGVG § 31 gültig von 01.01.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017
4. VwGVG § 31 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016

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W187 2280395-1/16E
W187 2280395-2/4E
BESCHLUSSW187 2280395-1/16E, W187 2280395-2/4E, BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über die Anträge der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX , vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Rockhgasse 6/4, 1010 Wien, auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, und auf Ersatz der Pauschalgebühr im Vergabeverfahren „A 26 Linzer Autobahn Etappe 2 HASt Waldeggstraße-ASt Donau Süd örtliche Bauaufsicht BAU“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH, Lange Gasse 50, 1080 Wien, vom 27. Oktober 2023 beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über die Anträge der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. römisch 40 und 2. römisch 40 , vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Rockhgasse 6/4, 1010 Wien, auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, und auf Ersatz der Pauschalgebühr im Vergabeverfahren „A 26 Linzer Autobahn Etappe 2 HASt Waldeggstraße-ASt Donau Süd örtliche Bauaufsicht BAU“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH, Lange Gasse 50, 1080 Wien, vom 27. Oktober 2023 beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht stellt die Verfahren gemäß §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 333 BVergG 2018 ein.Das Bundesverwaltungsgericht stellt die Verfahren gemäß Paragraphen 28, Absatz eins und 31 Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG 2018 ein.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

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Begründung, Begründung

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2023 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX , vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Rockhgasse 6/4, 1010 Wien, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle von der Auftraggeberin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeverfahrens und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge beziehen sich auf das Vergabeverfahren „A 26 Linzer Autobahn Etappe 2 HASt Waldeggstraße-ASt Donau Süd örtliche Bauaufsicht BAU“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH, Lange Gasse 50, 1080 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2023 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. römisch 40 und 2. römisch 40 , vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Rockhgasse 6/4, 1010 Wien, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG in alle von der Auftraggeberin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeverfahrens und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge beziehen sich auf das Vergabeverfahren „A 26 Linzer Autobahn Etappe 2 HASt Waldeggstraße-ASt Donau Süd örtliche Bauaufsicht BAU“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH, Lange Gasse 50, 1080 Wien.

2. Mit Schreiben vom 14. November 2023 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Antragstellerin auf, € 10.800 an Pauschalgebühren nachzuzahlen.

3. Mit Schriftsatz vom 20. November 2023 zog die Antragstellerin die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, und auf Ersatz der Pauschalgebühr zurück und beantragte die Rücküberweisung der zu viel bezahlten Pauschalgebühr auf ein näher bezeichnetes Konto.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft – ASFINAG schreibt einen Dienstleistungsauftrag mit der Bezeichnung „A 26 Linzer Autobahn Etappe 2 HASt Waldeggstraße-ASt Donau Süd örtliche Bauaufsicht BAU“ in einen offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Bau Management GmbH. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 29.140.532,50 ohne USt. Der CPV-Code ist 71500000-3 Dienstleistungen im Bauwesen. Die Auftraggeberin machte die Ausschreibung in Österreich am 23. Juli 2023; PROVIA ID-Nr:102890, und europaweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 21. Juli 2023 zur Zahl 2023/S 142-454922 bekannt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Auftraggeberin öffnete am 14. September 2023, 10.00 Uhr bis 11.19 Uhr, ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern die Angebote. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Am 19. Oktober 2023 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung mit. (Ausscheidensentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Auftraggeberin hat weder den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. (Angaben der Auftraggeberin)

1.5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 9.720. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Maßgebliche Rechtslage

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), BGBl I 10/2013 idF BGBl I 2023/77, lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), Bundesgesetzblatt Teil eins, 10 aus 2013, in der Fassung BGBl römisch eins 2023/77, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 2023/88, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl römisch eins 33/2103 in der Fassung BGBl römisch eins 2023/88, lauten:

„Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Paragraph 31, (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) …

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz, Absatz 4 und Paragraph 30, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/64 idF BGBl II 2019/91, lauten:3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl römisch eins 2018/64 in der Fassung BGBl römisch zwei 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.“Paragraph 333, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.“

3.2 Zu Spruchpunkt A) – Einstellung des Verfahrens

3.2.1 Aus § 6 BVwGG iVm § 328 Abs 1 BVergG 2018 ergibt sich grundsätzlich die Zuständigkeit eines Senates. Bei Entscheidungen wie im vorliegenden Fall über die Einstellung des Verfahrens nach Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags und des dazu akzessorischen Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr sowie des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnet § 328 Abs 1 BVergG 2018 jedoch die Zuständigkeit eines Einzelrichters an. Daher entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Einzelrichter.3.2.1 Aus Paragraph 6, BVwGG in Verbindung mit Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 ergibt sich grundsätzlich die Zuständigkeit eines Senates. Bei Entscheidungen wie im vorliegenden Fall über die Einstellung des Verfahrens nach Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags und des dazu akzessorischen Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr sowie des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnet Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 jedoch die Zuständigkeit eines Einzelrichters an. Daher entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Einzelrichter.

3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (zB VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die Paragraphen 28, Absatz eins und 31 Absatz eins, VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (zB VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).

3.2.3 Die Antragstellerin zog am 20. November 2023 die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, und auf Ersatz der Pauschalgebühr zurück. Das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren über den Ersatz der Pauschalgebühren sind somit beendet.

3.3 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.3.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.3.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.