Entscheidungsdatum
26.02.2024Norm
B-VG Art130 Abs1 Z1Spruch
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W148 2270009-1/17.E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 29.03.2023 der XXXX Bank AG, FN XXXX , vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, in 1010 Wien, gegen den als „Kapitalpuffer-Verordnung 2021“ erlassenen Rechtsakt der Finanzmarktaufsichtsbehörde, BGBl. II Nr. 245/2021 idF BGBl. II Nr. 469/2022, anlässlich der Beschwerdevorentscheidung vom 13.03.2023, GZ. GMA- XXXX , betreffend die Festsetzung eines Systemrisikopuffers gemäß § 8 Abs. 1 Z XXXX Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (KP-V2021) für die XXXX Bank AG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 29.03.2023 der römisch 40 Bank AG, FN römisch 40 , vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, in 1010 Wien, gegen den als „Kapitalpuffer-Verordnung 2021“ erlassenen Rechtsakt der Finanzmarktaufsichtsbehörde, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 245 aus 2021, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 469 aus 2022,, anlässlich der Beschwerdevorentscheidung vom 13.03.2023, GZ. GMA- römisch 40 , betreffend die Festsetzung eines Systemrisikopuffers gemäß Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (KP-V2021) für die römisch 40 Bank AG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9, 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 9, 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: „FMA“) hat mit der Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (im Folgenden: „KP-V 2021“) für den antizyklischen Kapitalpuffer gemäß § 23a Abs. 3 BWG, für systemrelevante Institute gemäß § 23d Abs. 7 BWG und für den Systemrisikopuffer (in weiter Folge auch „SyRP“) gemäß § 23e Abs. 3 BWG die Kapitalpufferanforderungen festgelegt.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: „FMA“) hat mit der Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (im Folgenden: „KP-V 2021“) für den antizyklischen Kapitalpuffer gemäß Paragraph 23 a, Absatz 3, BWG, für systemrelevante Institute gemäß Paragraph 23 d, Absatz 7, BWG und für den Systemrisikopuffer (in weiter Folge auch „SyRP“) gemäß Paragraph 23 e, Absatz 3, BWG die Kapitalpufferanforderungen festgelegt.
§ 8 Abs. 1 Z XXXX KP-V 2021 legt für die XXXX Bank AG, FN XXXX , (im Folgenden: „BF“ oder „beschwerdeführende Partei“) die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer gemäß Art. 133 der Richtlinie 2013/36/EU mit XXXX % fest. Für den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 wird im § 8a Z XXXX KP-V 2021 für die BF die Quote mit XXXX % festgelegt. Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 KP-V 2021 legt für die römisch 40 Bank AG, FN römisch 40 , (im Folgenden: „BF“ oder „beschwerdeführende Partei“) die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer gemäß Artikel 133, der Richtlinie 2013/36/EU mit römisch 40 % fest. Für den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 wird im Paragraph 8 a, Z römisch 40 KP-V 2021 für die BF die Quote mit römisch 40 % festgelegt.
2. Mit Schriftsatz vom 18.01.2023 erhob die BF durch die im Spruch ausgewiesene Rechtsvertreterin eine Beschwerde gegen die unter Punkt 1. genannte Verordnung der FMA.
Die BF führte zur Zulässigkeit der Beschwerde aus, dass die FMA-Verordnung als „verschleierter Bescheid in Verordnungsform“ zu qualifizieren sei, der aufgrund seines Inhalts als Bescheid angefochten werden könne. Ferner beantragte die BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. die aufschiebende Wirkung der gegenständlichen Beschwerde ausdrücklich auszusprechen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
3. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 18.01.2023 stellte die BF einen Antrag auf Akteneinsicht in den Akt der FMA zu GZ FMA- XXXX sowie in sämtliche Bezug nehmenden Akten bzw. Aktenteile, jedenfalls aber in näher bezeichnete Akten und Unterlagen. 3. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 18.01.2023 stellte die BF einen Antrag auf Akteneinsicht in den Akt der FMA zu GZ FMA- römisch 40 sowie in sämtliche Bezug nehmenden Akten bzw. Aktenteile, jedenfalls aber in näher bezeichnete Akten und Unterlagen.
4. Unter einem erließ die FMA am 13.03.2023 einen Bescheid, mit dem sie dem Antrag der BF auf Akteneinsicht nicht stattgab, und eine Beschwerdevorentscheidung. Der Spruch des Bescheides und der Beschwerdevorentscheidung lauteten wörtlich:
„Bescheid
Spruch
Die mit Schriftsatz vom 18.01.2023 beantragte Akteneinsicht gemäß § 17 Abs. 1 AVG, BGBI. 51/1991 idgF, in den Akt der FMA zu GZ FMA- XXXX so-wie in sämtliche Bezug habenden Akten bzw. Aktenteile, wird mangels eines Verwal-tungsverfahrens, das eine oder mehrere Parteien betrifft, verweigert.Die mit Schriftsatz vom 18.01.2023 beantragte Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, Absatz eins, AVG, BGBI. 51 aus 1991, idgF, in den Akt der FMA zu GZ FMA- römisch 40 so-wie in sämtliche Bezug habenden Akten bzw. Aktenteile, wird mangels eines Verwal-tungsverfahrens, das eine oder mehrere Parteien betrifft, verweigert.
Über Ihre Beschwerde vom 18.01.2023 gegen die Verordnung der Finanzmarktauf-sichtsbehörde (FMA), mit der die Kapitalpuffer-Verordnung 2021 geändert wird, BGBI. Il Nr. 469/2022, samt verbundenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ergeht nachfolgendeÜber Ihre Beschwerde vom 18.01.2023 gegen die Verordnung der Finanzmarktauf-sichtsbehörde (FMA), mit der die Kapitalpuffer-Verordnung 2021 geändert wird, BGBI. römisch eins l Nr. 469 aus 2022,, samt verbundenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ergeht nachfolgende
Beschwerdevorentscheidung
Spruch
Die Beschwerde wird gemäß §°14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBI. l 33/2013 idgF, als unzulässig zurückgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß §°14 Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBI. l 33 aus 2013, idgF, als unzulässig zurückgewiesen.
Bei diesem Verfahrensergebnis konnte eine Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, entfallen.“
5. Die BF brachte gegen die Beschwerdevorentscheidung den Vorlageantrag vom 29.03.2023 bei der FMA ein, in dem beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und die unter Punkt 1. genannte Verordnung der FMA dahingehend abändern, dass § 8 Abs. 1 Z XXXX KP-V 2021 idF BGBl II 2022/469 ersatzlos aufgehoben und keine Kapitalpufferanforderung für das Systemrisiko für die BF festgesetzt werde; in eventu gemäß § 28 Abs. 3 bzw. 4 VwGVG die Z 2 dieser Verordnung mit Beschluss zumindest hinsichtlich der in § 8 Abs. 1 Z XXXX KP-V 2021 idF BGBl II 2022/469 die Angelegenheit zur Erlassung eines Bescheides bzw. einer neuen gesetzeskonformen Verordnung an die FMA zurückverweisen.5. Die BF brachte gegen die Beschwerdevorentscheidung den Vorlageantrag vom 29.03.2023 bei der FMA ein, in dem beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und die unter Punkt 1. genannte Verordnung der FMA dahingehend abändern, dass Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 KP-V 2021 in der Fassung BGBl römisch zwei 2022/469 ersatzlos aufgehoben und keine Kapitalpufferanforderung für das Systemrisiko für die BF festgesetzt werde; in eventu gemäß Paragraph 28, Absatz 3, bzw. 4 VwGVG die Ziffer 2, dieser Verordnung mit Beschluss zumindest hinsichtlich der in Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 KP-V 2021 in der Fassung BGBl römisch zwei 2022/469 die Angelegenheit zur Erlassung eines Bescheides bzw. einer neuen gesetzeskonformen Verordnung an die FMA zurückverweisen.
Ferner wurde beantragt, „dem Vorlageantrag bzw. der Beschwerde“ die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. die aufschiebende Wirkung ausdrücklich auszusprechen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Es wird durch das Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle ausdrücklich angemerkt, dass der Bescheid, mit dem der Antrag auf Akteneinsicht „verweigert“ wurde, nicht in Beschwer gezogen wurde und somit rechtskräftig sowie nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist.
6. Die FMA übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit hg. am 12.04.2023 eingelangter Beschwerdevorlage den gegenständlichen Verwaltungsakt sowie eine Stellungnahme zum Vorlageantrag der BF.
7. Der BF wurde am 19.04.2023 die unter Punkt 6. genannte Stellungnahme der FMA zur Kenntnisnahme übermittelt und ihr in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben.
8. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.04.2023, GZ W148 XXXX , wurde der Antrag der BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zurückgewiesen.8. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.04.2023, GZ W148 römisch 40 , wurde der Antrag der BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zurückgewiesen.
9. Am 03.05.2023 langte eine Stellungnahme der BF beim Bundesverwaltungsgericht ein. In dieser replizierte die BF auf die Ausführungen der FMA (vgl. Punkt 7.).9. Am 03.05.2023 langte eine Stellungnahme der BF beim Bundesverwaltungsgericht ein. In dieser replizierte die BF auf die Ausführungen der FMA vergleiche Punkt 7.).
10. Am 13.10.2023 stellte die BF einen Fristsetzungsantrag.
11. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19.10.2023 trug der Verwaltungsgerichtshof dem Bundesverwaltungsgericht auf, binnen drei Monaten, in weiterer Folge verlängert auf 01.03.2024, eine Entscheidung zu erlassen.
12. Mit Eingabe vom 18.12.2023 langte ein ergänzendes Vorbringen der BF ein, die der FMA zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme übermittelt wurde. Es langte keine weitere Stellungnahme der FMA ein.
13. Aufgrund einer Vertagungsbitte der BF für die am 06.12.2023 ausgeschriebene öffentliche mündliche Verhandlung verlegte das Bundesverwaltungsgericht die öffentliche mündliche Verhandlung auf den 11.12.2023. Aufgrund einer neuerlichen Vertagungsbitte der BF verlegte das Bundesverwaltungsgericht die öffentliche mündliche Verhandlung auf den 15.01.2024.
14. Am 15.01.2024 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der drei informierte Vertreter der BF sowie zwei Rechtsvertreter (im Folgenden: „Beschwerdeführervertreter“ oder „BFV“) teilnahmen. Vier informierte Vertreter der FMA nahmen ebenfalls an der Verhandlung teil.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zur BF:
Die XXXX Bank AG, eingetragen im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN XXXX , mit dem Sitz in XXXX , XXXX , XXXX , ist ein konzessioniertes Kreditinstitut nach dem BWG, das unter der mikroprudenziellen Aufsicht der EZB und unter makroprudenzieller Aufsicht der belangten Behörde steht. Die römisch 40 Bank AG, eingetragen im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN römisch 40 , mit dem Sitz in römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , ist ein konzessioniertes Kreditinstitut nach dem BWG, das unter der mikroprudenziellen Aufsicht der EZB und unter makroprudenzieller Aufsicht der belangten Behörde steht.
Bei der BF handelt es sich um eine internationale Bankengruppe (Kreditinstitutsgruppe) bzw. eine Holding mit dem Hauptgeschäftsfeld in XXXX europa (bzw. Kernmärkten XXXX , XXXX , XXXX und XXXX , XXXX und XXXX ). Bei der BF handelt es sich um eine internationale Bankengruppe (Kreditinstitutsgruppe) bzw. eine Holding mit dem Hauptgeschäftsfeld in römisch 40 europa (bzw. Kernmärkten römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 ).
1.2. Zu den in Beschwer gezogenen Bestimmungen der KP-V 2021 (§§ 8 Abs. 1 Z XXXX und 8a Z XXXX )1.2. Zu den in Beschwer gezogenen Bestimmungen der KP-V 2021 (Paragraphen 8, Absatz eins, Z römisch 40 und 8a Z römisch 40 )
Das BGBI. II Nr. 469/2022 zur Änderung der KP-V 2021 wurde am 21.12.2022 ausgegeben und ist am 01.01.2023 in Kraft getreten.Das BGBI. römisch zwei Nr. 469 aus 2022, zur Änderung der KP-V 2021 wurde am 21.12.2022 ausgegeben und ist am 01.01.2023 in Kraft getreten.
Mit diesem wurde unter anderem der § 8 der Verordnung der FMA über die Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für den antizyklischen Kapitalpuffer, für Systemrelevante Institute und für den Systemrisikopuffer, BGBI. Il Nr. 245/2021, mit Wirkung vom 01.01.2023 abgeändert und ein neuer § 8a eingefügt.Mit diesem wurde unter anderem der Paragraph 8, der Verordnung der FMA über die Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für den antizyklischen Kapitalpuffer, für Systemrelevante Institute und für den Systemrisikopuffer, BGBI. römisch eins l Nr. 245 aus 2021,, mit Wirkung vom 01.01.2023 abgeändert und ein neuer Paragraph 8 a, eingefügt.
Mit der KP-V 2021 wird die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer auf konsolidierter Basis unter anderem für die BF gemäß § 8 Abs. 1 Z XXXX in Höhe von XXXX % bzw. gemäß § 8a Z XXXX für den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 in Höhe von XXXX % vorgeschrieben, den die BF vorzuhalten hat.Mit der KP-V 2021 wird die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer auf konsolidierter Basis unter anderem für die BF gemäß Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 in Höhe von römisch 40 % bzw. gemäß Paragraph 8 a, Z römisch 40 für den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 in Höhe von römisch 40 % vorgeschrieben, den die BF vorzuhalten hat.
Gemeinsam mit der Beschwerdevorentscheidung wird festgestellt, dass sich aufgrund des Auslandsexposures der BF (und anderer österreichischen Kreditinstitute) bei ihr (und anderen österreichischen Kreditinstituten) ein systemisches Klumpenrisiko manifestiert hat, das sich aus drei Prüfkriterien ergeben hat, die dann zur Festsetzung der jeweiligen individuellen Quote geführt haben: 1. Direkte Ansteckungseffekte, 2. Auswirkungen der negativen Externalitäten über indirekte Ansteckung, welche sich über den Anteil des CESEE-Exposures (Anm: CESEE bedeutet Central and Eastern European Countries, worunter die nicht EU-Mitgliedstaaten Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Nordmazedonien, Montenegro, Serbien und Türkei zählen) ergeben, sowie 3. Berücksichtigung der Proportionalität anhand des Anteils des jeweiligen CESEE-Exposures am gesamten österreichischen CESEE-Exposures. Gemeinsam mit der Beschwerdevorentscheidung wird festgestellt, dass sich aufgrund des Auslandsexposures der BF (und anderer österreichischen Kreditinstitute) bei ihr (und anderen österreichischen Kreditinstituten) ein systemisches Klumpenrisiko manifestiert hat, das sich aus drei Prüfkriterien ergeben hat, die dann zur Festsetzung der jeweiligen individuellen Quote geführt haben: 1. Direkte Ansteckungseffekte, 2. Auswirkungen der negativen Externalitäten über indirekte Ansteckung, welche sich über den Anteil des CESEE-Exposures Anmerkung, CESEE bedeutet Central and Eastern European Countries, worunter die nicht EU-Mitgliedstaaten Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Nordmazedonien, Montenegro, Serbien und Türkei zählen) ergeben, sowie 3. Berücksichtigung der Proportionalität anhand des Anteils des jeweiligen CESEE-Exposures am gesamten österreichischen CESEE-Exposures.
Weiters wird festgestellt, dass das System des Systemrisikopuffers in sich eine Einheit bildet und aufgrund der Methodologie nur dann funktioniert, wenn für alle Kreditinstitute, bei denen das zugrundeliegende Risiko (systemisches Klumpenrisiko) besteht, eine Quote gem. der KP-V festgesetzt wird. Das bedeutet, dass eine gesamtheitliche Sichtweise zu wählen ist und die für ein bestimmtes Institut festgesetzte Quote nicht losgelöst von der gegenüber allen anderen Risikokreditinstituten ebenfalls festgesetzten Quote zu betrachten ist. So besteht zwischen den einzelnen Risiken der makroprudenziellen Aufsicht (also z.B. zwischen dem Systemrisikopuffer und dem Puffer für systemrelevante Institute) ein enger innerer Zusammenhang, der eine einheitliche Vorgangsweise entsprechend der gewählten Methodologie erfordert.
Weiters wird festgestellt, dass nach dem Gutachten der OeNB zum Systemrisikopuffer wie beim deutschen uniformen Modell alle österreichischen Kreditinstitute mit einem Systemrisikopuffer belegt werden sollten. Die individuelle Festlegung durch die KP-V erfolgte jedoch im Interesse der Kreditinstitute zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit (aufgrund der Proportionalitätskriterien), um den Systemrisikopuffer so auf die am stärksten von Risiken betroffenen Kreditinstitute zu beschränken und gleichermaßen das Schutzziel zu erfüllen. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, dass die BF bei der Festsetzung der Quote für den Systemrisikopuffer auf konsolidierter Ebene zu betrachten ist, weil aus ihrem Auslandsrisiko (Tätigkeiten in CESEE) Auswirkungen auf das österreichische Finanzsystem durchschlagen.
2. Beweiswürdigung:
Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt, durch Einsicht in die Beschwerde, durch eine mündliche Beschwerdeverhandlung, durch Einsicht in das offene Firmenbuch.
In der Beschwerde wurde nicht bestritten, dass die BF im Zusammenhang mit dem hier relevanten Systemrisikopuffer (makroprudenzielle Aufsicht) ein von der belangten Behörde beaufsichtigte(s) und konzessionierte(s) Kreditinstitut(sgruppe) bzw. Holding ist (vgl. zB Beschwerde S. 3 oben: „[…] Die FMA ist die zuständige Behörde für die Zwecke […].“). In der Beschwerde wurde nicht bestritten, dass die BF im Zusammenhang mit dem hier relevanten Systemrisikopuffer (makroprudenzielle Aufsicht) ein von der belangten Behörde beaufsichtigte(s) und konzessionierte(s) Kreditinstitut(sgruppe) bzw. Holding ist vergleiche zB Beschwerde S. 3 oben: „[…] Die FMA ist die zuständige Behörde für die Zwecke […].“).
Die Feststellung, dass das Hauptgeschäftsfeld der BF in XXXX europa liegt (insbesondere auf den Märkten von XXXX ), gründet sich auf ihr eigenes Vorbringen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. Verhandlungsschrift/VHS Seite 4 mit ausdrücklicher namentlicher Aufzählung aller dieser XXXX europäischen Staaten) und in der Beschwerde (Seite 15 unten: „[…] Hauptgeschäftsfeld in XXXX europa […]“). Die Feststellung, dass das Hauptgeschäftsfeld der BF in römisch 40 europa liegt (insbesondere auf den Märkten von römisch 40 ), gründet sich auf ihr eigenes Vorbringen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vergleiche Verhandlungsschrift/VHS Seite 4 mit ausdrücklicher namentlicher Aufzählung aller dieser römisch 40 europäischen Staaten) und in der Beschwerde (Seite 15 unten: „[…] Hauptgeschäftsfeld in römisch 40 europa […]“).
Die Feststellungen zu den §§ 8 Abs. 1 Z XXXX und 8a Z XXXX KP-V 2021 ergeben sich unstrittig aus dem zitierten Bundesgesetzblatt. Ob diese Verordnung, jedenfalls hinsichtlich der in Beschwer gezogenen Bestimmungen, ein verschleierter Bescheid ist, ist eine Rechtsfrage, die in der rechtlichen Begründung zu beantworten ist. Die Feststellungen zu den Paragraphen 8, Absatz eins, Z römisch 40 und 8a Z römisch 40 KP-V 2021 ergeben sich unstrittig aus dem zitierten Bundesgesetzblatt. Ob diese Verordnung, jedenfalls hinsichtlich der in Beschwer gezogenen Bestimmungen, ein verschleierter Bescheid ist, ist eine Rechtsfrage, die in der rechtlichen Begründung zu beantworten ist.
Die Feststellung zum Bestehen und zum Ausmaß des systemischen Klumpenrisikos bei der BF ergeben sich aus dem Vorbringen der belangten Behörde (vgl. angefochtener Bescheid Seite 6 f. und VHS Seite 11f.).Die Feststellung zum Bestehen und zum Ausmaß des systemischen Klumpenrisikos bei der BF ergeben sich aus dem Vorbringen der belangten Behörde vergleiche angefochtener Bescheid Seite 6 f. und VHS Seite 11f.).
Die Feststellung, dass die einzelnen Quoten der betroffenen Kreditinstitute, bei denen aufgrund ihres Risikos ein Systemrisikopuffer gebildet werden soll, notwendig und verhältnismäßig sind, beruht auf dem überzeugenden und nachvollziehbaren Vorbringen der informierten Vertreter der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. VHS Seit 12 Mitte: „FMA: […] Trotzdem ist es so, wenn die Methodologie nicht auf alle Institute angewendet würde, wäre sie auch nicht mehr geeignet, das Systemrisiko wirksam zu bekämpfen.“) und ergibt sich auch aus den Erwägungen und Rechtsbestimmungen des zugrundeliegenden EU-Acquis (s. unten im Detail). Auch die Feststellung, dass die einzelnen Puffer der makroprudenziellen Aufsicht in einem engen (inneren) Abhängigkeitsverhältnis stehen, beruht auf dem Vorbringen der Experten der belangten Behörde (VHS Seite 12 Mitte). Beiden Vorbringen ist nicht (substantiiert) widersprochen worden. Die Feststellung, dass die einzelnen Quoten der betroffenen Kreditinstitute, bei denen aufgrund ihres Risikos ein Systemrisikopuffer gebildet werden soll, notwendig und verhältnismäßig sind, beruht auf dem überzeugenden und nachvollziehbaren Vorbringen der informierten Vertreter der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vergleiche VHS Seit 12 Mitte: „FMA: […] Trotzdem ist es so, wenn die Methodologie nicht auf alle Institute angewendet würde, wäre sie auch nicht mehr geeignet, das Systemrisiko wirksam zu bekämpfen.“) und ergibt sich auch aus den Erwägungen und Rechtsbestimmungen des zugrundeliegenden EU-Acquis (s. unten im Detail). Auch die Feststellung, dass die einzelnen Puffer der makroprudenziellen Aufsicht in einem engen (inneren) Abhängigkeitsverhältnis stehen, beruht auf dem Vorbringen der Experten der belangten Behörde (VHS Seite 12 Mitte). Beiden Vorbringen ist nicht (substantiiert) widersprochen worden.
Die Feststellung, dass alle österreichischen Kreditinstitute mit einem Systemrisikopuffer zu belegen gewesen wären, jedoch risikoangepasst die Vorgangsweise im Sinne einer Verhältnismäßigkeit (Proportionalitätskriterien) (durch die belangte Behörde in der KP-V) gewählt wurde, ergibt sich aus dem Vorbringen der informierten Vertreter der belangten Behörde (VHS Seite 14 oben) und aus den Gesetzesmaterialien zu § 8 der hier relevanten Novelle der KP-V 2021 (s. oben), dem nicht (substantiiert) entgegengetreten wurde. Die Feststellung, dass alle österreichischen Kreditinstitute mit einem Systemrisikopuffer zu belegen gewesen wären, jedoch risikoangepasst die Vorgangsweise im Sinne einer Verhältnismäßigkeit (Proportionalitätskriterien) (durch die belangte Behörde in der KP-V) gewählt wurde, ergibt sich aus dem Vorbringen der informierten Vertreter der belangten Behörde (VHS Seite 14 oben) und aus den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 8, der hier relevanten Novelle der KP-V 2021 (s. oben), dem nicht (substantiiert) entgegengetreten wurde.
Die Feststellungen zur konsolidierten Betrachtungsweise der BF aufgrund ihres Auslandsgeschäftes (und dessen Auswirkungen auf das inländische Finanzsystem) ergeben sich aus dem Vorbringen der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS Seite 8: „BR2: […] wohingegen die FMA ganz bewusst auf eine konsolidierte Basis gesetzt hat, weil aus deren Sicht sehr wohl ein Risiko besteht, das auf dem österreichischen Finanzmarkt Auswirkungen haben kann […]“), was letztlich vom informierten Vertreter der BF nicht bestritten wurde (VHS Seite 8: „InfVertr: Es stimmt […]. Die Frage ist nur das Ausmaß.“). Die BF hat daher letztlich der Betrachtungsweise auf konsolidierter Ebene keine prinzipiellen Argumente entgegengesetzt, sondern sie nur der Höhe nach bestritten (vgl. hingegen Beschwerde Seite 13, wo die BF offensichtlich noch davon ausgeht, ihre Betrachtung auf konsolidierter Ebene sei aus ihrer geringen Größe im Inland entstanden).Die Feststellungen zur konsolidierten Betrachtungsweise der BF aufgrund ihres Auslandsgeschäftes (und dessen Auswirkungen auf das inländische Finanzsystem) ergeben sich aus dem Vorbringen der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS Seite 8: „BR2: […] wohingegen die FMA ganz bewusst auf eine konsolidierte Basis gesetzt hat, weil aus deren Sicht sehr wohl ein Risiko besteht, das auf dem österreichischen Finanzmarkt Auswirkungen haben kann […]“), was letztlich vom informierten Vertreter der BF nicht bestritten wurde (VHS Seite 8: „InfVertr: Es stimmt […]. Die Frage ist nur das Ausmaß.“). Die BF hat daher letztlich der Betrachtungsweise auf konsolidierter Ebene keine prinzipiellen Argumente entgegengesetzt, sondern sie nur der Höhe nach bestritten vergleiche hingegen Beschwerde Seite 13, wo die BF offensichtlich noch davon ausgeht, ihre Betrachtung auf konsolidierter Ebene sei aus ihrer geringen Größe im Inland entstanden).
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht:
Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG Senatszuständigkeit vor.Gegenständlich liegt gemäß Paragraph 22, Absatz 2 a, FMABG Senatszuständigkeit vor.
3.2. Zu Spruchpunkt A)
Die am 18.01.2023 erhobene und bei der FMA am 20.01.2023 eingelangte Beschwerde ist nicht zulässig.
3.2.1. Gesetzliche Grundlagen:
Die im gegenständlichen Fall relevante Bestimmung des Bundesgesetzes über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG), BGBl. I Nr. 97/2001 idF BGBl. I Nr. 111/2023, lautet (auszugsweise):Die im gegenständlichen Fall relevante Bestimmung des Bundesgesetzes über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2023,, lautet (auszugsweise):
„Verfahrensbestimmungen
§ 22.Paragraph 22,
(1) Die FMA ist zur Vollstreckung der von ihr erlassenen Bescheide, mit Ausnahme der Verwaltungsstrafbescheide, zuständig. Weiters ist die FMA zur Vollstreckung sämtlicher Entscheidungen, ausgenommen Verwaltungsstrafen, der Teilnehmer des ESFS im Rahmen jeweils des Art. 28 der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010, (EU) Nr. 1094/2010 oder (EU) Nr. 1095/2010 befugt. Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53, ist, soweit sich aus Abs. 2 und Abs. 11 nichts anderes ergibt, anzuwenden. An die Stelle der Behörde in § 53 Abs. 1 erster Satz VStG und § 53a erster Satz VStG tritt die gemäß dem VVG zuständige Vollstreckungsbehörde. (1) Die FMA ist zur Vollstreckung der von ihr erlassenen Bescheide, mit Ausnahme der Verwaltungsstrafbescheide, zuständig. Weiters ist die FMA zur Vollstreckung sämtlicher Entscheidungen, ausgenommen Verwaltungsstrafen, der Teilnehmer des ESFS im Rahmen jeweils des Artikel 28, der Verordnungen (EU) Nr. 1093 aus 2010,, (EU) Nr. 1094 aus 2010, oder (EU) Nr. 1095 aus 2010, befugt. Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, Bundesgesetzblatt Nr. 53, ist, soweit sich aus Absatz 2 und Absatz 11, nichts anderes ergibt, anzuwenden. An die Stelle der Behörde in Paragraph 53, Absatz eins, erster Satz VStG und Paragraph 53 a, erster Satz VStG tritt die gemäß dem VVG zuständige Vollstreckungsbehörde.
[…]
(3) Verordnungen der FMA sind im Bundesgesetzblatt kundzumachen. […]“
Die Erwägungen und die operativen Bestimmungen der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG („CRD IV“) lauten (auszugsweise):
Erwägungsgrund 2:
„[…] Hauptziel und Gegenstand dieser Richtlinie ist die Koordinierung der nationalen Vorschriften über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, über die Modalitäten der Unternehmensführung und den Aufsichtsrahmen. Die Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG enthielten außerdem Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Diese Anforderungen sollten in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 enthalten sein, die einheitliche und direkt anwendbare Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen festlegt, da derartige Anforderungen in engem Zusammenhang mit dem Funktionieren der Finanzmärkte in Bezug auf verschiedene Vermögenswerte stehen, die von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen gehalten werden. Daher sollte diese Richtlinie zusammen mit der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 gelesen werden und sollte zusammen mit jener Verordnung den Rechtsrahmen für die Regelung des Bankgeschäfts, den Aufsichtsrahmen und die Aufsichtsvorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bilden.“„[…] Hauptziel und Gegenstand dieser Richtlinie ist die Koordinierung der nationalen Vorschriften über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, über die Modalitäten der Unternehmensführung und den Aufsichtsrahmen. Die Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG enthielten außerdem Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Diese Anforderungen sollten in der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, enthalten sein, die einheitliche und direkt anwendbare Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen festlegt, da derartige Anforderungen in engem Zusammenhang mit dem Funktionieren der Finanzmärkte in Bezug auf verschiedene Vermögenswerte stehen, die von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen gehalten werden. Daher sollte diese Richtlinie zusammen mit der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, gelesen werden und sollte zusammen mit jener Verordnung den Rechtsrahmen für die Regelung des Bankgeschäfts, den Aufsichtsrahmen und die Aufsichtsvorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bilden.“
Erwägungsgrund 85:
„Die Mitgliedstaaten sollten bestimmte Institute dazu verpflichten können, zusätzlich zu einem Kapitalerhaltungspuffer und einem antizyklischen Kapitalpuffer einen Systemrisikopuffer vorzuhalten, um langfristige nicht zyklische Systemrisiken oder Makroaufsichtsrisiken – im Sinne der Gefahr einer Störung des Finanzsystems mit möglicherweise schweren negativen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft in einem bestimmten Mitgliedstaat –, die nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasst werden, zu vermeiden und zu verringern. Die Quote für den Systemrisikopuffer gilt für alle Institute oder für eine oder mehrere Untergruppen dieser Institute, d. h. für Institute, die in ihren Geschäftsfeldern ähnliche Risikoprofile aufweisen.“„Die Mitgliedstaaten sollten bestimmte Institute dazu verpflichten können, zusätzlich zu einem Kapitalerhaltungspuffer und einem antizyklischen Kapitalpuffer einen Systemrisikopuffer vorzuhalten, um langfristige nicht zyklische Systemrisiken oder Makroaufsichtsrisiken – im Sinne der Gefahr einer Störung des Finanzsystems mit möglicherweise schweren negativen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft in einem bestimmten Mitgliedstaat –, die nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, erfasst werden, zu vermeiden und zu verringern. Die Quote für den Systemrisikopuffer gilt für alle Institute oder für eine oder mehrere Untergruppen dieser Institute, d. h. für Institute, die in ihren Geschäftsfeldern ähnliche Risikoprofile aufweisen.“
Artikel 128:
„Kapitel 4
Kapitalpuffer
Abschnitt 1
Kapitalpuffer
Artikel 128
Begriffsbestimmungen
[…]
5. „Systemisches Risiko“: die Eigenmittel, die vorzuhalten von einem Institut nach Artikel 133 verlangt wird oder verlangt werden kann,
[…]“
Artikel 133 (idF Richtlinie (EU) 2019/878 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU […], ABl L 150/253 vom 7.6.2019 („CRD V“)) lautet:Artikel 133 in der Fassung Richtlinie (EU) 2019/878 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU […], Amtsblatt L 150/253 vom 7.6.2019 („CRD V“)) lautet:
„Kapitel 4
Kapitalpuffer
Abschnitt 1
Kapitalpuffer
Artikel 133
Pflicht zum Vorhalten eines Systemrisikopuffers
1) Jeder Mitgliedstaat kann einen Systemrisikopuffer aus hartem Kernkapital für die Finanzbranche oder einen oder mehrere ihrer Teilbereiche für sämtliche oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5 des vorliegenden Artikels einführen, um nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder von den Artikeln 130 und 131 dieser Richtlinie erfasste Makroaufsichtsrisiken oder Systemrisiken im Sinne eines Risikos einer Störung des Finanzsystems mit möglichen ernsthaften nachteiligen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft in einem spezifischen Mitgliedstaat zu vermeiden und zu mindern. 1) Jeder Mitgliedstaat kann einen Systemrisikopuffer aus hartem Kernkapital für die Finanzbranche oder einen oder mehrere ihrer Teilbereiche für sämtliche oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5 des vorliegenden Artikels einführen, um nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, oder von den Artikeln 130 und 131 dieser Richtlinie erfasste Makroaufsichtsrisiken oder Systemrisiken im Sinne eines Risikos einer Störung des Finanzsystems mit möglichen ernsthaften nachteiligen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft in einem spezifischen Mitgliedstaat zu vermeiden und zu mindern.
2) Die Institute berechnen den Systemrisikopuffer wie folgt:
BSR = rT 
ET + 
i 
Ei
dabei ist
BSR = Systemrisikopuffer;
rT = für den Gesamtrisikobetrag eines Instituts geltende Pufferquote;
ET = Gesamtrisikobetrag eines Instituts, berechnet gemäß Artikel 92 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013; ET = Gesamtrisikobetrag eines Instituts, berechnet gemäß Artikel 92 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013,;
i = Index für die Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5;
ri = für den Gesamtrisikobetrag der Teilgruppe von Risikopositionen i geltende Pufferquote; und
Ei = Risikobetrag eines Instituts für die Teilgruppe von Risikopositionen i, berechnet gemäß Artikel 92 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013. Ei = Risikobetrag eines Instituts für die Teilgruppe von Risikopositionen i, berechnet gemäß Artikel 92 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013,.
3) Für die Zwecke des Absatzes 1 benennen die Mitgliedstaaten eine Behörde, die dafür zuständig ist, den Systemrisikopuffer festzusetzen und die Risikopositionen und Teilgruppen der Institute zu ermitteln, für die er gilt. Diese Behörde ist entweder die zuständige Behörde oder die benannte Behörde.
4) Für die Zwecke des Absatzes 1 dieses Artikels kann die zuständige Behörde oder die benannte Behörde von den Instituten verlangen, nach Maßgabe des Teils 1 Titel II der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 auf Einzelbasis bzw. auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis einen aus hartem Kernkapital bestehenden Systemrisikopuffer, der gemäß Absatz 2 dieses Artikels berechnet wird, vorzuhalten. 4) Für die Zwecke des Absatzes 1 dieses Artikels kann die zuständige Behörde oder die benannte Behörde von den Instituten verlangen, nach Maßgabe des Teils 1 Titel römisch zwei der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, auf Einzelbasis bzw. auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis einen aus hartem Kernkapital bestehenden Systemrisikopuffer, der gemäß Absatz 2 dieses Artikels berechnet wird, vorzuhalten.
5) Ein Systemrisikopuffer kann für Folgendes gelten:
a) alle Risikopositionen, die in dem Mitgliedstaat belegen sind, der den Puffer festsetzt;
b) die folgenden branchenbezogenen Risikopositionen, die in dem Mitgliedstaat belegen sind, der den Puffer festsetzt:
i) alle Risikopositionen des Mengengeschäfts gegenüber natürlichen Personen, die durch Wohnimmobilien besichert sind;
ii) alle Risikopositionen gegenüber juristischen Personen, die durch Hypotheken auf Gewerbeimmobilien besichert sind;
iii) alle Risikopositionen gegenüber juristischen Personen mit Ausnahme der in Ziffer ii genannten;
iv) alle Risikopositionen gegenüber natürlichen Personen mit Ausnahme der in Ziffer i genannten;
c) alle in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen vorbehaltlich der Absätze 12 und 15;
d) in anderen Mitgliedstaaten belegene branchenbezogene Risikopositionen gemäß Buchstabe b dieses Absatzes, jedoch lediglich zur Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat festgesetzten Pufferquote gemäß Artikel 134;
e) in Drittländern belegene Risikopositionen;
f) Teilgruppen aller unter Buchstabe b festgestellten Kategorien von Risikopositionen.
6) Die EBA gibt nach Beratung mit dem ESRB bis zum 30. Juni 2020 im Einklang mit Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 Leitlinien für die entsprechenden Teilgruppen von Risikopositionen heraus, auf die die zuständige Behörde oder die benannte Behörde einen Systemrisikopuffer gemäß Absatz 5 Buchstabe f des vorliegenden Artikels anwenden kann.6) Die EBA gibt nach Beratung mit dem ESRB bis zum 30. Juni 2020 im Einklang mit Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 1093 aus 2010, Leitlinien für die entsprechenden Teilgruppen von Risikopositionen heraus, auf die die zuständige Behörde oder die benannte Behörde einen Systemrisikopuffer gemäß Absatz 5 Buchstabe f des vorliegenden Artikels anwenden kann.
7) Ein Systemrisikopuffer gilt für alle Risikopositionen, oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5 des vorliegenden Artikels, aller Institute oder für eine oder mehrere Teilgruppe(n) dieser Institute, für die die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats gemäß dieser Richtlinie zuständig sind, und wird in Schritten von 0,5 Prozentpunkten oder dessen Vielfachen angepasst. Für die verschiedenen Teilgruppen der Institute und Risikopositionen können unterschiedliche Anforderungen vorgesehen werden. Der Systemrisikopuffer deckt keine Risiken ab, die bereits durch die Artikel 130 und 131 abgedeckt werden.
8) Wenn die zuständige Behörde oder die benannte Behörde das Vorhalten eines Systemrisikopuffers verlangt, hält sie dabei Folgendes ein:
a) Der Systemrisikopuffer zieht keine unverhältnismäßigen nachteiligen Auswirkungen für die Gesamtheit oder Teile des Finanzsystems anderer Mitgliedstaaten oder für das Finanzsystem der Union insgesamt in Form oder durch Schaffung eines Hindernisses für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts nach sich;
b) die zuständige Behörde oder die benannte Behörde muss den Systemrisikopuffer mindestens alle zwei Jahre überprüfen;
c) der Systemrisikopuffer darf nicht dafür eingesetzt werden, Risiken abzudecken, die bereits durch die Artikel 130 und 131 abgedeckt werden.
9) Die zuständige Behörde oder die benannte Behörde zeigt vor der in Absatz 13 genannten Veröffentlichung der Entscheidung dem ESRB diese an. Der ESRB übermittelt diese Anzeigen unverzüglich der Kommission, der EBA sowie den zuständigen und den benannten Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten.
Ist das Institut, für das eine oder mehrere Systemrisikopufferquoten gelten, ein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, so zeigt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde dies auch den Behörden dieses Mitgliedstaats an.
Gilt eine Systemrisikopufferquote für in Drittländern belegene Risikopositionen, so zeigt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde dies dem ESRB ebenfalls an. Der ESRB übermittelt diese Anzeigen unverzüglich den Aufsichtsbehörden dieser Drittländer.
In diesen Anzeigen wird Folgendes im Einzelnen dargelegt:
a) die in dem Mitgliedstaat bestehenden Makroaufsichtsrisiken oder Systemrisiken,
b) die Gründe, weshalb die Makroaufsichtsrisiken oder Systemrisiken die Stabilität des Finanzsystems auf nationaler Ebene in einem Ausmaß gefährden, das die Quote des Puffers rechtfertigt,
c) die Begründung der Annahme, dass der Systemrisikopuffer voraussichtlich zu einer wirksamen und angemessenen Verringerung des Risikos führen wird,
d) eine Bewertung der voraussichtlichen positiven oder negativen Auswirkungen des Systemrisikopuffers auf den Binnenmarkt auf der Grundlage der dem Mitgliedstaat vorliegenden Informationen,
e) die Quote bzw. Quoten des Systemrisikopuffers, die die zuständige Behörde oder die benannte Behörde vorzuschreiben beabsichtigt, sowie für welche Risikopositionen diese Quoten gelten und welche Institute diesen Quoten unterliegen;
f) in dem Fall, dass die Systemrisikopufferquote für alle Risikopositionen gilt, eine Begründung dafür, weshalb die Behörde der Ansicht ist, dass sich der Systemrisikopuffer nicht mit dem A-SRI-Puffer gemäß Artikel 131 überschneidet.
Führt die Entscheidung über die Festsetzung der Systemrisikopufferquote zu einem Rückgang oder zu keiner Änderung gegenüber der zuvor festgesetzten Systemrisikopufferquote, so hält die zuständige Behörde oder die benannte Behörde lediglich die Bestimmungen des vorliegenden Absatzes ein.
10) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Systemrisikopufferquote oder von Systemrisikopufferquoten für eine der Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5, für die ein oder mehrere Systemrisikopuffer gelten, nicht zu einer kombinierten Systemrisikopufferquote von über 3 % für jedwede dieser Risikopositionen, so zeigt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde im Einklang mit Absatz 9 einen Monat vor der in Absatz 13 genannten Veröffentlichung der Entscheidung dem ESRB dies an.
Für die Zwecke dieses Absatzes wird die Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat gemäß Artikel 134 festgesetzten Systemrisikopufferquote nicht auf den Schwellenwert von 3 % angerechnet.
11) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Systemrisikopufferquote oder von Systemrisikopufferquoten für eine der Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5, für die ein oder mehrere Systemrisikopuffer gelten, zu einer kombinierten Systemrisikopufferquote zwischen 3 % und 5 % für jedwede dieser Risikopositionen, so ersucht die zuständige Behörde oder die benannte Behörde des Mitgliedstaats, der die Pufferquote festsetzt, in der Anzeige gemäß Absatz 9 die Kommission um eine Stellungnahme. Die Kommission legt ihre Stellungnahme binnen eines Monats nach Eingang der Anzeige vor.
Gibt die Kommission eine negative Stellungnahme ab, so folgt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde des Mitgliedstaats, der den Systemrisikopuffer festsetzt, dieser Stellungnahme oder begründet, weshalb sie dies nicht tut.
Ist ein Institut, für das eine oder mehrere Systemrisikopufferquoten gelten, ein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, so ersucht die zuständige Behörde oder die benannte Behörde in der Anzeige gemäß Absatz 9 die Kommission und den ESRB um eine Empfehlung.
Die Kommission und der ESRB legen ihre jeweilige Empfehlung binnen sechs Wochen nach Eingang der Anzeige vor.
Im Falle unterschiedlicher Auffassungen der Behörden des Tochterunternehmens und des Mutterunternehmens in Bezug auf die für das betreffende Institut geltende(n) Systemrisikopufferquote oder -quoten und im Falle einer negativen Empfehlung sowohl der Kommission als auch des ESRB kann die zuständige Behörde oder die benannte Behörde die Angelegenheit gemäß Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 an die EBA verweisen und diese um Unterstützung bitten. Die Entscheidung über die Festsetzung der Systemrisikopufferquote oder -quoten für diese Risikopositionen wird ausgesetzt, bis die EBA einen Beschluss gefasst hat. Im Falle unterschiedlicher Auffassungen der Behörden des Tochterunternehmens und des Mutterunternehmens in Bezug auf die für das betreffende Institut geltende(n) Systemrisikopufferquote oder -quoten und im Falle einer negativen Empfehlung sowohl der Kommission als auch des ESRB kann die zuständige Behörde oder die benannte Behörde die Angelegenheit gemäß Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1093 aus 2010, an die EBA verweisen und diese um Unterstützung bitten. Die Entscheidung über die Festsetzung der Systemrisikopufferquote oder -quoten für diese Risikopositionen wird ausgesetzt, bis die EBA einen Beschluss gefasst hat.
12) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Systemrisikopufferquote oder von Systemrisikopufferquoten für eine der Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Absatz 5, für die ein oder mehrere Systemrisikopuffer gelten, zu einer kombinierten Systemrisikopufferquote von über 5 % für jedwede dieser Risikopositionen, so holt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde vor der Umsetzung eines Systemrisikopuffers die Genehmigung der Kommission ein.
Der ESRB legt der Kommission binnen sechs Wochen nach Eingang der Anzeige gemäß Absatz 9 des vorliegenden Artikels eine Stellungnahme dazu vor, ob er den Systemrisikopuffer für angemessen hält. Im Einklang mit Artikel 34 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 kann die EBA der Kommission ebenfalls eine Stellungnahme zu diesem Systemrisikopuffer vorlegen. Der ESRB legt der Kommission binnen sechs Wochen nach Eingang der Anzeige gemäß Absatz 9 des vorliegenden Artikels eine Stellungnahme dazu vor, ob er den Systemrisikopuffer für angemessen hält. Im Einklang mit Artikel 34 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1093 aus 2010, kann die EBA der Kommission ebenfalls eine Stellungnahme zu diesem Systemrisikopuffer vorlegen.
Die Kommission erlässt unter Berücksichtigung der Bewertung des ESRB und gegebenenfalls der EBA und wenn sie sich davon überzeugt hat, dass die Pflicht zum Vorhalten einer Systemrisikopufferquote oder von Systemrisikopufferquoten keine unverhältnismäßigen nachteiligen Auswirkungen für die Gesamtheit oder Teile des Finanzsystems anderer Mitgliedstaaten oder für das Finanzsystem der Union insgesamt in Form oder durch Schaffung eines Hindernisses für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts nach sich zieht, binnen drei Monaten nach Eingang der Anzeige gemäß Absatz 9 einen Rechtsakt, mit dem die zuständige Behörde oder die benannte Behörde ermächtigt wird, die vorgeschlagene Maßnahme zu ergreifen.
13) Jede zuständige Behörde oder die benannte Behörde macht die Festsetzung oder Neufestsetzung einer oder mehrerer Systemrisikopufferquoten durch Veröffentlichung auf einer geeigneten Website bekannt. Diese Veröffentlichung hat mindestens folgende Angaben zu enthalten:
a) die Systemrisikopufferquote oder -quoten,
b) die Institute, für die der Systemrisikopuffer gilt,
c) die Risikopositionen, für die die Systemrisikopufferquote oder -quoten gelten,
d) eine Begründung der Festsetzung oder Neufestsetzung einer Systemrisikopufferquote oder von Systemrisikopufferquoten,
e) der Zeitpunkt, ab dem die Institute den festgesetzten oder angehobenen Systemrisikopuffer anwenden müssen, und
f) die Namen der Länder, wenn die in diesen Ländern belegenen Risikopositionen in den Systemrisikopuffer einfließen.
Wenn die Veröffentlichung der Angaben nach Unterabsatz 1 Buchstabe d die Stabilität des Finanzsystems in einem oder mehreren Mitgliedstaaten gefährden könnte, so werden diese Angaben nicht in die Veröffentlichung aufgenommen.
14) Erfüllt ein Institut die Anforderung nach Absatz 1 dieses Artikels nicht vollständig, so unterliegt es den Ausschüttungsbeschränkungen des Artikels 141 Absätze 2 und 3.
Erhöht sich durch die Anwendung der Ausschüttungsbeschränkungen das harte Kernkapital eines Instituts im Hinblick auf das einschlägige Systemrisiko nicht in zufriedenstellendem Maße, so können die zuständigen Behörden zusätzliche Maßnahmen nach Artikel 64 ergreifen.
15) Beschließt die zuständige Behörde oder die benannte Behörde, auf der Grundlage der in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen einen Systemrisikopuffer festzusetzen, so ist dieser für alle in der Union belegenen Risikopositionen gleichermaßen festzusetzen, es sei denn, der Puffer wird festgesetzt, um die von einem anderen Mitgliedstaat festgelegte Systemrisikopufferquote gemäß Artikel 134 anzuerkennen.“
Die relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bankwesen (Bankwesengesetz – BWG), BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 98/2021 bzw. idF BGBl. I Nr. 106/2023, lauten (auszugsweise):Die relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bankwesen (Bankwesengesetz – BWG), Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2021, bzw. in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 106 aus 2023,, lauten (auszugsweise):
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:Paragraph 2, Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:
[…]
41. systemisches Risiko: Risiko einer Störung im Finanzsystem insgesamt oder von Teilen des Finanzsystems, die schwerwiegende negative Auswirkungen im Finanzsystem und in der Realwirtschaft nach sich ziehen kann;
[…]“
„V. Abschnitt: Kapitalerhaltungspuffer, Kapitalerhaltungsmaßnahmen und makroprudenzielle Instrumente […]
2. Unterabschnitt: Makroprudenzielle Instrumente […]
Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer
§ 23e. (1) Die FMA kann einen Systemrisikopuffer aus hartem Kernkapital für den gesamten oder Teile des Bankensektors für sämtliche oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e festsetzen, um nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder von den §§ 23a bis 23d erfasste systemische Risiken, die in einer Weise ausgeprägt sind, dass es zu einer Störung des Finanzsystems mit möglicherweise bedeutenden nachteiligen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft im Inland kommen könnte, zu vermeiden oder zu mindern (Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer). Das Finanzmarktstabilitätsgremium kann die FMA auf Risikopositionen oder Teile von Risikopositionen hinweisen, deren Ausprägung zu systemischem Risiko mit möglicherweise bedeutenden negativen Auswirkungen auf das nationale Finanzsystem und die Realwirtschaft im Inland führt und empfehlen, eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für den ganzen oder Teile des Bankensektors vorzuschreiben. Kommt die FMA dieser Empfehlung des Finanzmarktstabilitätsgremiums nicht nach, hat sie dies dem Finanzmarktstabilitätsgremium unter Beilage der maßgeblichen Unterlagen zu begründen.Paragraph 23 e, (1) Die FMA kann einen Systemrisikopuffer aus hartem Kernkapital für den gesamten oder Teile des Bankensektors für sämtliche oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e, festsetzen, um nicht von der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, oder von den Paragraphen 23 a bis 23 d erfasste systemische Risiken, die in einer Weise ausgeprägt sind, dass es zu einer Störung des Finanzsystems mit möglicherweise bedeutenden nachteiligen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft im Inland kommen könnte, zu vermeiden oder zu mindern (Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer). Das Finanzmarktstabilitätsgremium kann die FMA auf Risikopositionen oder Teile von Risikopositionen hinweisen, deren Ausprägung zu systemischem Risiko mit möglicherweise bedeutenden negativen Auswirkungen auf das nationale Finanzsystem und die Realwirtschaft im Inland führt und empfehlen, eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für den ganzen oder Teile des Bankensektors vorzuschreiben. Kommt die FMA dieser Empfehlung des Finanzmarktstabilitätsgremiums nicht nach, hat sie dies dem Finanzmarktstabilitätsgremium unter Beilage der maßgeblichen Unterlagen zu begründen.
(2) Die FMA ist die zuständige Behörde für die Zwecke des Art. 133 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36/EU.(2) Die FMA ist die zuständige Behörde für die Zwecke des Artikel 133, Absatz eins, der Richtlinie 2013/36/EU.
(3) Für die Zwecke des Abs. 1 kann die FMA eine gutachtliche Äußerung der Oesterreichischen Nationalbank einholen und Kreditinstituten und Kreditinstitutsgruppen unter Berücksichtigung relevanter Empfehlungen und Richtlinien der EBA mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen durch Verordnung vorschreiben, auf Einzelbasis, auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis eine aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer, der gemäß Z 1 der Anlage zu § 23e berechnet wird, vorzuhalten.(3) Für die Zwecke des Absatz eins, kann die FMA eine gutachtliche Äußerung der Oesterreichischen Nationalbank einholen und Kreditinstituten und Kreditinstitutsgruppen unter Berücksichtigung relevanter Empfehlungen und Richtlinien der EBA mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen durch Verordnung vorschreiben, auf Einzelbasis, auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis eine aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer, der gemäß Ziffer eins, der Anlage zu Paragraph 23 e, berechnet wird, vorzuhalten.
(4) Eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer hat für alle Risikopositionen oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e eines Teils oder aller Kreditinstitute des Bankensektors Anwendung zu finden und wird in Schritten von 0,5 vH oder deren Vielfachem angepasst. Für die verschiedenen Teilgruppen der Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen und Risikopositionen können unterschiedliche Anforderungen vorgesehen werden.(4) Eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer hat für alle Risikopositionen oder eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e, eines Teils oder aller Kreditinstitute des Bankensektors Anwendung zu finden und wird in Schritten von 0,5 vH oder deren Vielfachem angepasst. Für die verschiedenen Teilgruppen der Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen und Risikopositionen können unterschiedliche Anforderungen vorgesehen werden.
(5) Die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer hat keine Risiken abzudecken, die bereits durch die §§ 23a bis 23d abgedeckt werden und darf keine unverhältnismäßigen nachteiligen Auswirkungen für die Gesamtheit oder Teile des Finanzsystems anderer Mitgliedstaaten oder für das Finanzsystem der Union insgesamt im Sinne eines Hindernisses für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts nach sich ziehen. Die FMA hat die Angemessenheit der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zumindest alle zwei Jahre zu überprüfen.(5) Die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer hat keine Risiken abzudecken, die bereits durch die Paragraphen 23 a bis 23 d abgedeckt werden und darf keine unverhältnismäßigen nachteiligen Auswirkungen für die Gesamtheit oder Teile des Finanzsystems anderer Mitgliedstaaten oder für das Finanzsystem der Union insgesamt im Sinne eines Hindernisses für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts nach sich ziehen. Die FMA hat die Angemessenheit der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zumindest alle zwei Jahre zu überprüfen.
(6) Die FMA hat vor Veröffentlichung der Entscheidung über die Festsetzung oder Neufestsetzung von Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer gemäß Abs. 11 eine Notifikation dieser Entscheidung dem ESRB zu übermitteln. Ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe, für das eine oder mehrere Systemrisikopufferquoten gelten, ein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, so hat die FMA dies auch der Behörde oder Stelle gemäß § 77 Abs. 5 Z 6 dieses Mitgliedstaats anzuzeigen. Gilt eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für in Drittländern belegene Risikopositionen, so hat die FMA dies ebenfalls dem ESRB anzuzeigen. Die Notifikation hat folgende Informationen zu umfassen:(6) Die FMA hat vor Veröffentlichung der Entscheidung über die Festsetzung oder Neufestsetzung von Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer gemäß Absatz 11, eine Notifikation dieser Entscheidung dem ESRB zu übermitteln. Ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe, für das eine oder mehrere Systemrisikopufferquoten gelten, ein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, so hat die FMA dies auch der Behörde oder Stelle gemäß Paragraph 77, Absatz 5, Ziffer 6, dieses Mitgliedstaats anzuzeigen. Gilt eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für in Drittländern belegene Risikopositionen, so hat die FMA dies ebenfalls dem ESRB anzuzeigen. Die Notifikation hat folgende Informationen zu umfassen:
1. Die im Inland bestehenden systemischen Risiken;
2. die Gründe, weshalb diese systemischen Risiken die Stabilität des Finanzsystems im Inland in einem Ausmaß gefährden, das die Quote des Puffers rechtfertigt;
3. die Begründung der Annahme, dass die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer voraussichtlich zu einer wirksamen und angemessenen Verringerung des Risikos führen wird;
4. eine Bewertung der voraussichtlichen positiven oder negativen Auswirkungen der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer auf den Binnenmarkt;
5. die Quote oder Quoten der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer, die die FMA vorzuschreiben beabsichtigt, sowie für welche Risikopositionen diese Quoten gelten und welche Kreditinstitute diesen Quoten zu unterliegen haben;
6. falls die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für alle Risikopositionen gilt, eine Begründung dafür, weshalb die FMA der Ansicht ist, dass sich die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer nicht mit der Kapitalpufferanforderung für Systemrelevante Institute gemäß § 23d überschneidet.6. falls die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer für alle Risikopositionen gilt, eine Begründung dafür, weshalb die FMA der Ansicht ist, dass sich die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer nicht mit der Kapitalpufferanforderung für Systemrelevante Institute gemäß Paragraph 23 d, überschneidet.
Führt die Entscheidung über die Festsetzung der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zu einem Rückgang oder zu keiner Änderung gegenüber der zuvor festgesetzten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer kann die FMA die Festsetzung der Kapitalpufferanforderung unmittelbar nach Übermittlung der Notifikation an den ESRB veröffentlichen.
(7) Führt die Festsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer bis zu 3vH und handelt es sich dabei um eine Neufestsetzung oder eine Erhöhung der geltenden Kapitalpufferanforderung für jedwede dieser Risikopositionen, so hat die FMA dies im Einklang mit Abs. 6 einen Monat vor Veröffentlichung der Festsetzung dem ESRB anzuzeigen. Bei der Berechnung, ob der Schwellenwert erreicht wird, ist die Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat festgesetzten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß § 23f nicht anzurechnen.(7) Führt die Festsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e,, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer bis zu 3vH und handelt es sich dabei um eine Neufestsetzung oder eine Erhöhung der geltenden Kapitalpufferanforderung für jedwede dieser Risikopositionen, so hat die FMA dies im Einklang mit Absatz 6, einen Monat vor Veröffentlichung der Festsetzung dem ESRB anzuzeigen. Bei der Berechnung, ob der Schwellenwert erreicht wird, ist die Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat festgesetzten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß Paragraph 23 f, nicht anzurechnen.
(8) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zwischen 3 vH und 5 vH für jedwede dieser Risikopositionen und ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe kein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, hat die FMA in der Notifikation gemäß Abs. 6 die Europäische Kommission um eine Stellungnahme zu ersuchen. Liegt eine Stellungnahme der Europäischen Kommission vor, kann die FMA dieser Stellungnahme Folge leisten. Folgt sie der Stellungnahme nicht, hat sie zu begründen, weshalb sie dies nicht tut.(8) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e,, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zwischen 3 vH und 5 vH für jedwede dieser Risikopositionen und ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe kein Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, hat die FMA in der Notifikation gemäß Absatz 6, die Europäische Kommission um eine Stellungnahme zu ersuchen. Liegt eine Stellungnahme der Europäischen Kommission vor, kann die FMA dieser Stellungnahme Folge leisten. Folgt sie der Stellungnahme nicht, hat sie zu begründen, weshalb sie dies nicht tut.
(9) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zwischen 3 vH und 5 vH für jedwede dieser Risikopositionen und ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe das Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, hat die FMA in der Notifikation gemäß Abs. 6 die Europäische Kommission und den ESRB um eine Stellungnahme zu ersuchen. Liegt binnen sechs Wochen nach Eingang der Notifikation bei der Europäischen Kommission und dem ESRB keine negative Stellungnahme vor, kann die FMA die Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer erlassen. Im Falle abweichender Auffassungen der zuständigen Behörde oder Stelle gemäß § 77 Abs. 5 Z 6 des Mutterunternehmens in Bezug auf die für das betreffende Kreditinstitut geltende Kapitalpufferanforderung und im Falle einer negativen Stellungnahme der Europäischen Kommission und des ESRB kann die FMA diesen Stellungnahmen Folge leisten oder die Angelegenheit gemäß Art. 19 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 der EBA vorlegen und diese um Unterstützung ersuchen. Die FMA hat diesfalls die Festsetzung der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer oder die Systemrisikopuffer für diese Risikopositionen auszusetzen, bis die EBA einen Beschluss gefasst hat.(9) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für sämtliche Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer zwischen 3 vH und 5 vH für jedwede dieser Risikopositionen und ist das Kreditinstitut oder die Kreditinstitutsgruppe das Tochterunternehmen eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Mutterunternehmens, hat die FMA in der Notifikation gemäß Absatz 6, die Europäische Kommission und den ESRB um eine Stellungnahme zu ersuchen. Liegt binnen sechs Wochen nach Eingang der Notifikation bei der Europäischen Kommission und dem ESRB keine negative Stellungnahme vor, kann die FMA die Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer erlassen. Im Falle abweichender Auffassungen der zuständigen Behörde oder Stelle gemäß Paragraph 77, Absatz 5, Ziffer 6, des Mutterunternehmens in Bezug auf die für das betreffende Kreditinstitut geltende Kapitalpufferanforderung und im Falle einer negativen Stellungnahme der Europäischen Kommission und des ESRB kann die FMA diesen Stellungnahmen Folge leisten oder die Angelegenheit gemäß Artikel 19, der Verordnung (EU) Nr. 1093 aus 2010, der EBA vorlegen und diese um Unterstützung ersuchen. Die FMA hat diesfalls die Festsetzung der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer oder die Systemrisikopuffer für diese Risikopositionen auszusetzen, bis die EBA einen Beschluss gefasst hat.
(10) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für eine der Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Z 2 der Anlage zu § 23e zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer über 5 vH, hat die FMA vor Festsetzung der Kapitalpufferanforderung die Zustimmung der Europäischen Kommission einzuholen.(10) Führt die Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer für eine der Risikopositionen oder für eine Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Ziffer 2, der Anlage zu Paragraph 23 e, zu einer kombinierten Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer über 5 vH, hat die FMA vor Festsetzung der Kapitalpufferanforderung die Zustimmung der Europäischen Kommission einzuholen.
(11) Hat die FMA eine oder mehrere Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer festgesetzt oder neu festgesetzt, so hat sie dies unter Angabe zumindest folgender Informationen durch Veröffentlichung auf ihrer Website bekannt zu machen:
1. Die Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer;
2. die Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen, für die die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gilt;
3. die Risikopositionen, für die die Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer gilt;
4. eine Begründung der Festsetzung oder Neufestsetzung einer Kapitalpufferanforderung für den oder die Systemrisikopuffer;
5. der Zeitpunkt, ab dem die Kreditinstitute oder Kreditinstitutsgruppen die festgesetzten oder angehobenen Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer anzuwenden haben, und
6. die Namen der Staaten, wenn die in diesen Staaten belegenen Risikopositionen in die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer einfließen.
Wenn die Veröffentlichung der Angaben gemäß Z 4 die Stabilität des Finanzsystems in einem oder mehreren Mitgliedstaaten gefährden könnte, dürfen die Informationen der Z 4 nicht veröffentlicht werden.Wenn die Veröffentlichung der Angaben gemäß Ziffer 4, die Stabilität des Finanzsystems in einem oder mehreren Mitgliedstaaten gefährden könnte, dürfen die Informationen der Ziffer 4, nicht veröffentlicht werden.
(12) Erfüllt ein Kreditinstitut oder eine Kreditinstitutsgruppe die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß Abs. 1 nicht vollständig, so sind die Ausschüttungsbeschränkungen gemäß § 24 anzuwenden. Erhöht sich durch die Anwendung der Ausschüttungsbeschränkungen das harte Kernkapital eines Kreditinstituts oder einer Kreditinstitutsgruppe im Hinblick auf das einschlägige systemische Risiko nicht in zufriedenstellendem Maße, kann die FMA Maßnahmen gemäß § 70 Abs. 4 und 4a, § 70b bis § 70d ergreifen.(12) Erfüllt ein Kreditinstitut oder eine Kreditinstitutsgruppe die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß Absatz eins, nicht vollständig, so sind die Ausschüttungsbeschränkungen gemäß Paragraph 24, anzuwenden. Erhöht sich durch die Anwendung der Ausschüttungsbeschränkungen das harte Kernkapital eines Kreditinstituts oder einer Kreditinstitutsgruppe im Hinblick auf das einschlägige systemische Risiko nicht in zufriedenstellendem Maße, kann die FMA Maßnahmen gemäß Paragraph 70, Absatz 4 und 4 a, Paragraph 70 b bis Paragraph 70 d, ergreifen.
(13) Trifft die FMA die Entscheidung, auf Grundlage der in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer festzusetzen, so ist dieser für alle in der Union belegenen Risikopositionen gleichermaßen festzusetzen, es sei denn, der Puffer wird festgesetzt, um die von einem anderen Mitgliedstaat festgelegte Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß § 23f anzuerkennen.(13) Trifft die FMA die Entscheidung, auf Grundlage der in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer festzusetzen, so ist dieser für alle in der Union belegenen Risikopositionen gleichermaßen festzusetzen, es sei denn, der Puffer wird festgesetzt, um die von einem anderen Mitgliedstaat festgelegte Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer gemäß Paragraph 23 f, anzuerkennen.
(14) Die FMA kann den ESRB auf Basis des Art. 134 Abs. 5 der Richtlinie 2013/36/EU ersuchen, eine Empfehlung im Sinne des Art. 16 der Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 an einen oder mehrere Mitgliedstaaten zu richten, eine von der FMA gemäß Abs. 1 festgesetzte Kapitalpufferanforderung anzuerkennen.“(14) Die FMA kann den ESRB auf Basis des Artikel 134, Absatz 5, der Richtlinie 2013/36/EU ersuchen, eine Empfehlung im Sinne des Artikel 16, der Verordnung (EU) Nr. 1092 aus 2010, an einen oder mehrere Mitgliedstaaten zu richten, eine von der FMA gemäß Absatz eins, festgesetzte Kapitalpufferanforderung anzuerkennen.“
„Anlage zu § 23e„Anlage zu Paragraph 23 e
Berechnung der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer
1. Kreditinstitute haben die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer wie folgt zu berechnen:
BSR = rT 
ET + 
i 
Ei
dabei ist
BSR= Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer;
rT= für den Gesamtrisikobetrag eines Kreditinstituts geltende Pufferquote;
ET= Gesamtrisikobetrag eines Kreditinstituts, berechnet gemäß Art. 92 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013;ET= Gesamtrisikobetrag eines Kreditinstituts, berechnet gemäß Artikel 92, Absatz 3, der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013,;
i = Index für die Teilgruppe von Risikopositionen gemäß Nr. 1;
ri= für den Gesamtrisikobetrag der Teilgruppe von Risikopositionen i geltende Pufferquote; und
Ei= Risikobetrag eines Kreditinstituts für die Teilgruppe von Risikopositionen i, berechnet gemäß Art. 92 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.Ei= Risikobetrag eines Kreditinstituts für die Teilgruppe von Risikopositionen i, berechnet gemäß Artikel 92, Absatz 3, der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013,.
2. Eine Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer kann für Folgendes gelten:
a) alle Risikopositionen im Inland;
b) die folgenden Risikopositionen im Inland:
aa) alle Risikopositionen des Mengengeschäfts gegenüber natürlichen Personen, die durch Wohnimmobilien gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 75 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 besichert sind;aa) alle Risikopositionen des Mengengeschäfts gegenüber natürlichen Personen, die durch Wohnimmobilien gemäß Artikel 4, Absatz eins, Nummer 75 der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, besichert sind;
bb) alle Risikopositionen gegenüber juristischen Personen, die durch Hypotheken auf Gewerbeimmobilien besichert sind;
cc) alle Risikopositionen gegenüber juristischen Personen mit Ausnahme der in sublit. bb genannten;cc) alle Risikopositionen gegenüber juristischen Personen mit Ausnahme der in Sub-Litera, b, b, genannten;
dd) alle Risikopositionen gegenüber natürlichen Personen mit Ausnahme der in sublit. aa genannten;dd) alle Risikopositionen gegenüber natürlichen Personen mit Ausnahme der in Sub-Litera, a, a, genannten;
c) alle in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen vorbehaltlich der Risikopositionen gemäß § 23e Abs. 10 und 13;c) alle in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risikopositionen vorbehaltlich der Risikopositionen gemäß Paragraph 23 e, Absatz 10 und 13;
d) in anderen Mitgliedstaaten belegene sektorbezogene Risikopositionen gemäß lit. b, jedoch lediglich zur Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat festgesetzten Pufferquote gemäß § 23f;d) in anderen Mitgliedstaaten belegene sektorbezogene Risikopositionen gemäß Litera b,, jedoch lediglich zur Anerkennung einer von einem anderen Mitgliedstaat festgesetzten Pufferquote gemäß Paragraph 23 f,;
e) in Drittländern belegene Risikopositionen;
f) Teilgruppen aller unter lit. b festgestellten Kategorien von Risikopositionen.f) Teilgruppen aller unter Litera b, festgestellten Kategorien von Risikopositionen.
Bei Kreditinstitutsgruppen hat die Berechnung auf Basis konsolidierter Anforderungen zu erfolgen.“
Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für den antizyklischen Kapitalpuffer, für Systemrelevante Institute und für den Systemrisikopuffer („Kapitalpuffer-Verordnung 2021 - KP-V 2021“), idF BGBl. II Nr. 469/2022, lauten (auszugsweise):Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für den antizyklischen Kapitalpuffer, für Systemrelevante Institute und für den Systemrisikopuffer („Kapitalpuffer-Verordnung 2021 - KP-V 2021“), in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 469 aus 2022,, lauten (auszugsweise):
„Auf Grund des § 23a Abs. 3, des § 23d Abs. 7 und des § 23e Abs. 3 des Bankwesengesetzes – BWG, BGBl. Nr. 532/1992, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 98/2021, wird mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen verordnet:„Auf Grund des Paragraph 23 a, Absatz 3,, des Paragraph 23 d, Absatz 7 und des Paragraph 23 e, Absatz 3, des Bankwesengesetzes – BWG, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1992,, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2021,, wird mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen verordnet:
1. Abschnitt
Allgemeine Vorschriften
Zweck
§1. Diese Verordnung dient der Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für […] den Systemrisikopuffer gemäß § 23e Abs. 3 BWG. Die Verordnung setzt die Empfehlungen des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) um und berücksichtigt die gutachtliche Äußerung der OeNB.“§1. Diese Verordnung dient der Festlegung und Anerkennung der Kapitalpufferanforderungen für […] den Systemrisikopuffer gemäß Paragraph 23 e, Absatz 3, BWG. Die Verordnung setzt die Empfehlungen des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) um und berücksichtigt die gutachtliche Äußerung der OeNB.“
„Anwendungsbereich
§ 2. […] Paragraph 2, […]
(2) Der 3. Abschnitt (Kapitalpufferanforderungen […] für den Systemrisikopuffer) ist auf die jeweils in […] § 8 namentlich bezeichnete Kreditinstitute anzuwenden.“(2) Der 3. Abschnitt (Kapitalpufferanforderungen […] für den Systemrisikopuffer) ist auf die jeweils in […] Paragraph 8, namentlich bezeichnete Kreditinstitute anzuwenden.“
„Begriffsbestimmungen
§ 3. Für die Zwecke dieser Verordnung gilt folgende Begriffsbestimmung: Systemisches Risiko ist das Systemische Risiko gemäß § 2 Z 41 BWG.“Paragraph 3, Für die Zwecke dieser Verordnung gilt folgende Begriffsbestimmung: Systemisches Risiko ist das Systemische Risiko gemäß Paragraph 2, Ziffer 41, BWG.“
„3. Abschnitt
Kapitalpufferanforderungen für Systemrelevante Institute und für den Systemrisikopuffer
[…]
Ermittlung der Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer
§ 7. Für die Zwecke des § 23e Abs. 3 BWG ist die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer anhand der Anlage zu § 23e BWG zu berechnen, wobei die Kapitalpufferanforderung für den SystemrisikopufferParagraph 7, Für die Zwecke des Paragraph 23 e, Absatz 3, BWG ist die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer anhand der Anlage zu Paragraph 23 e, BWG zu berechnen, wobei die Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer
1. für die in § 8 Abs. 1 genannten Institute auf Basis der konsolidierten Lage zu ermitteln ist, und die für den Gesamtrisikobetrag des Instituts geltende Pufferquote der in § 8 Abs. 1 für das jeweils genannte Kreditinstitut festgelegten Quote entspricht;1. für die in Paragraph 8, Absatz eins, genannten Institute auf Basis der konsolidierten Lage zu ermitteln ist, und die für den Gesamtrisikobetrag des Instituts geltende Pufferquote der in Paragraph 8, Absatz eins, für das jeweils genannte Kreditinstitut festgelegten Quote entspricht;
[…]
Quoten der Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer
8. (1) Die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer beträgt nach Maßgabe von Art. 133 der Richtlinie 2013/36/EU auf konsolidierter Basis:8. (1) Die Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer beträgt nach Maßgabe von Artikel 133, der Richtlinie 2013/36/EU auf konsolidierter Basis:
[…]
XXXX für die XXXX Bank AG XXXX %. römisch 40 für die römisch 40 Bank AG römisch 40 %.
[…]
„4. Abschnitt
Übergangs- und Schlussbestimmungen
Übergangsbestimmungen
§ 8a. Für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2023 werden die Kapitalpuffer-Quoten Paragraph 8 a, Für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2023 werden die Kapitalpuffer-Quoten
gemäß
[…]
XXXX § 8 Abs. 1 Z XXXX mit XXXX % […] römisch 40 Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 mit römisch 40 % […]
festgelegt.“
Die Gesetztesmaterialien zur „KP-V 2021“ in der Stammfassung BGBl. II Nr. 245/2021 lauten auszugsweise wie folgt:Die Gesetztesmaterialien zur „KP-V 2021“ in der Stammfassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 245 aus 2021, lauten auszugsweise wie folgt:
„Allgemeiner Teil
[…]
Das FMSG hat in seiner Empfehlung insbesondere die rechtlichen Änderungen berücksichtigt, zu denen es mit der Umsetzung der Richtlinie (EU) Nr. 2019/878 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU im Hinblick auf von der Anwendung ausgenommene Unternehmen, Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften, Vergütung, Aufsichtsmaßnahmen und -befugnisse und Kapitalerhaltungsmaßnahmen, ABl. Nr. L 150 vom 07.06.2019 S. 253 (CRD V), kommt. Mit der CRD V kommt es zu wesentlichen Änderungen bei der Zusammenrechnung der Kapitalpuffer. Bisher war für den Fall, dass sowohl ein Systemrisikopuffer als auch ein Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute vorgeschrieben worden ist, allein die höhere Quote für das jeweilige Institut maßgeblich. Mit der Umsetzung der CRD V durch die Regierungsvorlage sind in jenen Fällen, in denen sowohl ein Systemrisikopuffer als auch ein Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute verhängt worden sind, beide Puffer additiv zu berücksichtigen (Art. 128 der Richtlinie 2013/36/EU in der Fassung der CRD V; § 22a und § 24b BWG). Das FMSG hat in seiner Empfehlung dazu festgestellt, dass die optimale Umsetzung dieser Bestimmung im Sinne einer vollständigen Neukalibrierung im aktuellen Umfeld aufgrund der hohen Unsicherheit über den weiteren Krisenverlauf eine schrittweise Vorgehensweise erfordert. Vorbehaltlich der Umsetzung der CRD V in österreichisches Recht empfiehlt das FMSG daher, die Höhe der Puffer so anzupassen, dass es bis Ende des Jahres 2022 nicht bloß aufgrund der rechtlichen Änderungen zu einer Erhöhung der effektiven Pufferanforderungen kommt. Nur punktuell sieht die Empfehlung des FMSG sonstige Anpassungen der Pufferhöhen vor, die in der KP-V bereits mit der Verordnung BGBl. II Nr. 586/2020 umgesetzt worden sind.Das FMSG hat in seiner Empfehlung insbesondere die rechtlichen Änderungen berücksichtigt, zu denen es mit der Umsetzung der Richtlinie (EU) Nr. 2019/878 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU im Hinblick auf von der Anwendung ausgenommene Unternehmen, Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften, Vergütung, Aufsichtsmaßnahmen und -befugnisse und Kapitalerhaltungsmaßnahmen, Amtsblatt Nummer L 150 vom 07.06.2019 Seite 253 (CRD römisch fünf), kommt. Mit der CRD römisch fünf kommt es zu wesentlichen Änderungen bei der Zusammenrechnung der Kapitalpuffer. Bisher war für den Fall, dass sowohl ein Systemrisikopuffer als auch ein Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute vorgeschrieben worden ist, allein die höhere Quote für das jeweilige Institut maßgeblich. Mit der Umsetzung der CRD römisch fünf durch die Regierungsvorlage sind in jenen Fällen, in denen sowohl ein Systemrisikopuffer als auch ein Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute verhängt worden sind, beide Puffer additiv zu berücksichtigen (Artikel 128, der Richtlinie 2013/36/EU in der Fassung der CRD römisch fünf; Paragraph 22 a und Paragraph 24 b, BWG). Das FMSG hat in seiner Empfehlung dazu festgestellt, dass die optimale Umsetzung dieser Bestimmung im Sinne einer vollständigen Neukalibrierung im aktuellen Umfeld aufgrund der hohen Unsicherheit über den weiteren Krisenverlauf eine schrittweise Vorgehensweise erfordert. Vorbehaltlich der Umsetzung der CRD römisch fünf in österreichisches Recht empfiehlt das FMSG daher, die Höhe der Puffer so anzupassen, dass es bis Ende des Jahres 2022 nicht bloß aufgrund der rechtlichen Änderungen zu einer Erhöhung der effektiven Pufferanforderungen kommt. Nur punktuell sieht die Empfehlung des FMSG sonstige Anpassungen der Pufferhöhen vor, die in der KP-V bereits mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 586 aus 2020, umgesetzt worden sind.
[…]
Besonderer Teil
Zum Titel, zu § 1, § 2 Abs. 2 sowie zum 3. Abschnitt: Zum Titel, zu Paragraph eins,, Paragraph 2, Absatz 2, sowie zum 3. Abschnitt:
Entsprechend der Systematik des BWG werden die einzelnen Kapitalpuffer in der KP-V 2021 in der Reihenfolge antizyklischer Kapitalpuffer, Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und Systemrisikopuffer dargestellt.
[…]
Zu § 8:Zu Paragraph 8 :
[…]
Gemäß Art. 133 der Richtlinie 2013/36/EU in der Fassung der CRD V sind der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer künftig additiv zu berücksichtigen. […]Gemäß Artikel 133, der Richtlinie 2013/36/EU in der Fassung der CRD römisch fünf sind der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer künftig additiv zu berücksichtigen. […]
Die Höhe der Quote des Systemrisikopuffers setzt sich aus den beiden Risikokomponenten „systemische Verwundbarkeit“ und „systemisches Klumpenrisiko“ zusammen. […] Das systemische Klumpenrisiko ist das Risiko, das aus substantiellen gleichartigen Risikopositionen der Kreditwirtschaft resultiert und aufgrund dieser Gleichartigkeit bei mehreren Kreditinstituten zu Störungen führen kann, die schwerwiegende negative Auswirkungen im Finanzsystem und in der Realwirtschaft haben können.
[…]“
Die Gesetztesmaterialien zur „KP-V 2021“ in der hier relevanten Fassung BGBl. II Nr. 469/2022 lauten auszugsweise wie folgt:Die Gesetztesmaterialien zur „KP-V 2021“ in der hier relevanten Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 469 aus 2022, lauten auszugsweise wie folgt:
„Allgemeiner Teil
[…] Dieser Entwurf dient der Anpassung der Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (KP-V 2021), BGBl. II Nr. 245/2021, an die Empfehlung des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) für die Anpassung des Systemrisikopuffers und Systemrelevante Institute-Puffers (FMSG/5/2022) der 33. Sitzung vom 12. September 2022 und berücksichtigt die dazu eingeholte gutachtliche Äußerung der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB).[…] Dieser Entwurf dient der Anpassung der Kapitalpuffer-Verordnung 2021 (KP-V 2021), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 245 aus 2021,, an die Empfehlung des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) für die Anpassung des Systemrisikopuffers und Systemrelevante Institute-Puffers (FMSG/5/2022) der 33. Sitzung vom 12. September 2022 und berücksichtigt die dazu eingeholte gutachtliche Äußerung der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB).
Zu diesem Zweck stützt sich der Entwurf auf die Verordnungsermächtigungen gemäß […] § 23e Abs. 3 BWG. […] Gemäß § 23e Abs. 3 BWG kann die FMA Kreditinstituten und Kreditinstitutsgruppen unter Berücksichtigung relevanter Empfehlungen und Richtlinien der EBA mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen durch Verordnung vorschreiben, auf Einzelbasis, auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis eine aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer vorzuhalten.Zu diesem Zweck stützt sich der Entwurf auf die Verordnungsermächtigungen gemäß […] Paragraph 23 e, Absatz 3, BWG. […] Gemäß Paragraph 23 e, Absatz 3, BWG kann die FMA Kreditinstituten und Kreditinstitutsgruppen unter Berücksichtigung relevanter Empfehlungen und Richtlinien der EBA mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen durch Verordnung vorschreiben, auf Einzelbasis, auf konsolidierter oder teilkonsolidierter Basis eine aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalpufferanforderung für den Systemrisikopuffer vorzuhalten.
[…]
Zu Z 2 (§ 8):Zu Ziffer 2, (Paragraph 8,):
Das FMSG hat in seiner Empfehlung festgestellt, dass in Österreich ein erhöhtes strukturelles Systemrisiko besteht. Wie sich auch aus dem Gutachten der OeNB ergibt, ergibt sich dies aus der spezifischen Kombination folgender Faktoren: niedrige strukturelle Profitabilität, spezifische Eigentümerstrukturen, hohes Engagement gegenüber aufstrebenden Volkswirtschaften in Europa, Größe des Bankensektors in Relation zum BIP, seine Vernetzung innerhalb der Finanz- und mit der Realwirtschaft und das langfristig strukturelle Spreadrisiko [Anm: Hervorhebung durch das BVwG]. Daher ist auf Grundlage der Empfehlung des FMSG und des Gutachtens der OeNB die Aktivierung eines strukturellen Systemrisikopuffers in folgenden Komponenten zur Adressierung und Mitigierung der Systemrisiken erforderlich: (1) systemische Verwundbarkeit und (2) systemisches Klumpenrisiko [Anm: Hervorhebung durch das BVwG]. […] Das systemische Klumpenrisiko ist ein Risiko, das aus substanziell gleichartigen Risikopositionen der Kreditwirtschaft resultiert und aufgrund dieser Gleichartigkeit bei mehreren Kreditinstituten zu Störungen führen kann, die schwerwiegende negative Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft entfalten können. Jedoch wurden im Sinne einer verhältnismäßigen Anwendung der Kapitalpuffer nur jene Banken ausgewählt, die diesen Risiken besonders ausgesetzt sind und ein Proportionalitätskriterium erfüllen. Nur für diese Banken werden die strukturellen Puffer aktiviert.
Die Kalibrierung der Pufferhöhen erfolgt für die einzelnen Systemrisikokomponenten. Dabei werden strukturelle Änderungen in den Systemrisiken und etwaige Überlappungen mit andern regulatorischen mikro- und makroprudenziellen Maßnahmen berücksichtigt. Die OeNB stellt in ihrem Gutachten zur Quantifizierung der Überlappung zwischen dem Systemrisikopuffer und dem Puffer für Systemrelevante Institute fest, dass letzterer bei Additivität im Ausmaß von maximal 12,5% gesenkt werden kann und ersterer im Ausmaß von maximal 25%. Bei der Berechnung der Pufferhöhen erfolgte auch eine Berücksichtigung der Mindestanforderungen für Eigenmittel und berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten (MREL) und der bereits aufgebauten Mittel des einheitlichen Abwicklungsfonds (SRF), weil dadurch eine größere Manövriermasse in Abwicklungsfällen gegeben ist.
Da sich die identifizierten Systemrisiken bei allen betroffenen Instituten bzw. Institutsgruppen sowohl auf konsolidierter als auch auf Einzelinstitutsebene manifestieren, wurde vom FMSG empfohlen, den Systemrisikopuffer sowohl auf konsolidierter als auch auf Einzelinstitutsebene zu setzen.
[Zum Gutachten der OeNB] […] Die XXXX Bank AG wurde aufgrund des höheren systemischen Klumpenrisikos als XXXX Bank für die Anwendung des Systemrisikopuffers auf konsolidierter Ebene identifiziert, während sich der Systemrisikopuffer bei der […] aufgrund der geringeren Bedeutung des systemischen Klumpenrisikos auf konsolidierter Ebene reduziert.[Zum Gutachten der OeNB] […] Die römisch 40 Bank AG wurde aufgrund des höheren systemischen Klumpenrisikos als römisch 40 Bank für die Anwendung des Systemrisikopuffers auf konsolidierter Ebene identifiziert, während sich der Systemrisikopuffer bei der […] aufgrund der geringeren Bedeutung des systemischen Klumpenrisikos auf konsolidierter Ebene reduziert.
[…]
Darüber hinausgehend wird der Empfehlung des FMSG gefolgt, die additiven Erfordernisse aus Systemrisikopuffer und Puffer für systemrelevante Institute mit maximal zusätzlich 0,5 Prozentpunkten zu begrenzen. Ohne diese Begrenzung hätte das Auslaufen der vorübergehenden Pufferreduktion im Zusammenhang mit der erstmaligen Einführung der Additivität bei einigen Instituten nun zu einer stärkeren Erhöhung der effektiven Pufferhöhen geführt. Der Grund für diese Begrenzung mit maximal zusätzlich 0,5 Prozentpunkten sind sowohl die Unsicherheiten durch den Ukraine-Krieg, gestiegene Energiepreise und hohe Inflation als auch das Auslaufen von Einmaleffekten durch makro- und finanzpolitische Hilfen im Zuge der COVID-19-Pandemie, die die Geschäftsmodelle der Banken vor neue Herausforderungen stellen (z.B. durch sinkende Schuldendienstfähigkeit der Kreditnehmer oder höhere operative Kosten). Die FMA hat die Angemessenheit der Kapitalpufferanforderung […] für den Systemrisikopuffer gemäß § 23e Abs. 5 BWG zumindest alle zwei Jahre [zu überprüfen]. Im Rahmen der nächsten Evaluierung der makroprudenziellen Puffer wird das finanz- und makroökonomische Umfeld einschließlich bis dahin eingetretener Reaktionen der Kreditinstitute und des Finanzsystems berücksichtigt werden.Darüber hinausgehend wird der Empfehlung des FMSG gefolgt, die additiven Erfordernisse aus Systemrisikopuffer und Puffer für systemrelevante Institute mit maximal zusätzlich 0,5 Prozentpunkten zu begrenzen. Ohne diese Begrenzung hätte das Auslaufen der vorübergehenden Pufferreduktion im Zusammenhang mit der erstmaligen Einführung der Additivität bei einigen Instituten nun zu einer stärkeren Erhöhung der effektiven Pufferhöhen geführt. Der Grund für diese Begrenzung mit maximal zusätzlich 0,5 Prozentpunkten sind sowohl die Unsicherheiten durch den Ukraine-Krieg, gestiegene Energiepreise und hohe Inflation als auch das Auslaufen von Einmaleffekten durch makro- und finanzpolitische Hilfen im Zuge der COVID-19-Pandemie, die die Geschäftsmodelle der Banken vor neue Herausforderungen stellen (z.B. durch sinkende Schuldendienstfähigkeit der Kreditnehmer oder höhere operative Kosten). Die FMA hat die Angemessenheit der Kapitalpufferanforderung […] für den Systemrisikopuffer gemäß Paragraph 23 e, Absatz 5, BWG zumindest alle zwei Jahre [zu überprüfen]. Im Rahmen der nächsten Evaluierung der makroprudenziellen Puffer wird das finanz- und makroökonomische Umfeld einschließlich bis dahin eingetretener Reaktionen der Kreditinstitute und des Finanzsystems berücksichtigt werden.
[…]
Zu Z 3 (§ 8a):Zu Ziffer 3, (Paragraph 8 a,):
Zu Z 3 (§ 8a):Zu Ziffer 3, (Paragraph 8 a,):
§ 8a sieht entsprechend der Empfehlung des FMSG eine Übergangsbestimmung für die Anpassung derParagraph 8 a, sieht entsprechend der Empfehlung des FMSG eine Übergangsbestimmung für die Anpassung der
Kapitalpufferquoten vor, mit der die Erhöhung der Kapitalpufferquoten im Kalenderjahr 2023 graduell
erfolgt. Dadurch erhöht sich die Summe aus der Kapitalpuffer-Quote für Systemrelevante Institute und der
Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer im Vergleich zur derzeit geltenden Rechtslage per 1. Jänner 2023 für jedes Kreditinstitut sowohl auf Einzelbasis als auch auf konsolidierter Basis höchstens um 0,25 Prozentpunkte. Die Übergangsbestimmung ist bis 31. Dezember 2023 befristet, sodass ab 1. Jänner 2024 (dies entspricht einem Auslaufen der Übergangsbestimmung und einem Anwendungsbeginn der vollen Pufferhöhen per Jahresende 2023) die Kapitalpuffer gemäß §§ 6 und 8 in der vollen vom FMSG empfohlenen Höhe vorzuhalten sind.Kapitalpuffer-Quote für den Systemrisikopuffer im Vergleich zur derzeit geltenden Rechtslage per 1. Jänner 2023 für jedes Kreditinstitut sowohl auf Einzelbasis als auch auf konsolidierter Basis höchstens um 0,25 Prozentpunkte. Die Übergangsbestimmung ist bis 31. Dezember 2023 befristet, sodass ab 1. Jänner 2024 (dies entspricht einem Auslaufen der Übergangsbestimmung und einem Anwendungsbeginn der vollen Pufferhöhen per Jahresende 2023) die Kapitalpuffer gemäß Paragraphen 6 und 8 in der vollen vom FMSG empfohlenen Höhe vorzuhalten sind.
Zu Z 4 (§ 9 Abs. 3):Zu Ziffer 4, (Paragraph 9, Absatz 3,):
Regelung des Inkrafttretens. Der 1. Jänner 2023 als Datum des Inkrafttretens entspricht einem Inkrafttreten per Ablauf des 31. Dezember 2022 bzw. per Ende des Jahres 2022 und steht daher im Einklang mit der Empfehlung des FMSG.“
3.2.2. In der Sache:
Beschwerdegegenstand
Die BF bringt vor, dass die KP-V 2021 als „verschleierter Bescheid in Verordnungsform“ zu qualifizieren sei, weshalb ein solcher aufgrund seines Inhalts als Bescheid angefochten werden könne. Dazu wird begründend festgehalten, dass die Novelle zur KP-V 2021 idF BGBl. II Nr. 469/2022 am 01.01.2023 in Kraft getreten ist und am 21.12.2022 im BGBl. kundgemacht worden war. Die Beschwerde erwähnt zwar zunächst (Seite 2), dass die „FMA-Verordnung ihrem gesamten Inhalt nach“, angefochten werde, jedoch sind nach dem Verständnis des BVwG nur die ausdrücklich zitierten Bestimmungen des § 8 Abs. 1 Z XXXX leg.cit. und die nicht ausdrücklich zitierte § 8a Z XXXX leg.cit., welche aber mit der Wortfolge im Klammerausdruck auf Seite 2 der Beschwerde „bzw im Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 iHv 0, XXXX %“ offensichtlich gemeint ist, in Beschwerde gezogen (vgl. auch Seite 12 der Beschwerde, wo jedoch wiederum nur auf § 8 Abs. 1 Z XXXX leg.cit. referenziert wird). Für alle anderen Teile der KP-V 2021 besteht nach Auffassung des BVwG keine Beschwer. Die BF bringt vor, dass die KP-V 2021 als „verschleierter Bescheid in Verordnungsform“ zu qualifizieren sei, weshalb ein solcher aufgrund seines Inhalts als Bescheid angefochten werden könne. Dazu wird begründend festgehalten, dass die Novelle zur KP-V 2021 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 469 aus 2022, am 01.01.2023 in Kraft getreten ist und am 21.12.2022 im Bundesgesetzblatt kundgemacht worden war. Die Beschwerde erwähnt zwar zunächst (Seite 2), dass die „FMA-Verordnung ihrem gesamten Inhalt nach“, angefochten werde, jedoch sind nach dem Verständnis des BVwG nur die ausdrücklich zitierten Bestimmungen des Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 leg.cit. und die nicht ausdrücklich zitierte Paragraph 8 a, Z römisch 40 leg.cit., welche aber mit der Wortfolge im Klammerausdruck auf Seite 2 der Beschwerde „bzw im Zeitraum vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 iHv 0, römisch 40 %“ offensichtlich gemeint ist, in Beschwerde gezogen vergleiche auch Seite 12 der Beschwerde, wo jedoch wiederum nur auf Paragraph 8, Absatz eins, Z römisch 40 leg.cit. referenziert wird). Für alle anderen Teile der KP-V 2021 besteht nach Auffassung des BVwG keine Beschwer.
Beschwerdegegenstand ist also die von der belangten Behörde mit Verordnung festgesetzte Quote, die der Bildung eines Systemrisikopuffers dient, den die BF vorzuhalten hat.
Systemrisikopuffer als Teil der makroprudenziellen Aufsicht über Finanzmärkte
Die Festlegung des Systemrisikopuffers ist wesentlicher Bestandteil der makroprudenziellen Bankenaufsicht (vgl. die diesbezügliche Überschrift zum V. Abschnitt des BWG). Neben der mikroprudenziellen, der institutsspezifischen Aufsicht spielt die makroprudenzielle Aufsicht über die Finanzmärkte eine immer wichtigere Rolle. Unter makroprudenzieller Aufsicht versteht man die vorausschauende Analyse und Identifikation von Risiken für die Stabilität des Finanzsystems in seiner Gesamtheit. Konkret untersucht die makroprudenzielle Aufsicht etwa Risiken, die sich aus der Vernetzung von Instituten der Finanzbranche oder aus Wechselwirkungen zwischen der Finanz- und der Realwirtschaft ergeben können.Die Festlegung des Systemrisikopuffers ist wesentlicher Bestandteil der makroprudenziellen Bankenaufsicht vergleiche die diesbezügliche Überschrift zum römisch fünf. Abschnitt des BWG). Neben der mikroprudenziellen, der institutsspezifischen Aufsicht spielt die makroprudenzielle Aufsicht über die Finanzmärkte eine immer wichtigere Rolle. Unter makroprudenzieller Aufsicht versteht man die vorausschauende Analyse und Identifikation von Risiken für die Stabilität des Finanzsystems in seiner Gesamtheit. Konkret untersucht die makroprudenzielle Aufsicht etwa Risiken, die sich aus der Vernetzung von Instituten der Finanzbranche oder aus Wechselwirkungen zwischen der Finanz- und der Realwirtschaft ergeben können.
Auf nationaler Ebene nimmt das Finanzmarktstabilitätsgremium (FMSG) eine zentrale Rolle ein. Dieses tagt in regelmäßigen Abständen, analysiert mögliche Risiken für den österreichischen Finanzmarkt und spricht im Bedarfsfall Risikowarnungen oder Empfehlungen aus. Mitglieder dieses Gremiums sind Vertreter des Bundesministeriums für Finanzen (Vorsitz), der Finanzmarktaufsicht (FMA), der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) und des Fiskalrats.
Im Bereich der makroprudenziellen Bankenaufsicht ist die Finanzmarktaufsicht (FMA) zuständige Behörde („benannte Behörde“) und hat im Falle von konkreten Empfehlungen des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) im Sinne eines Comply-or-explain Mechanismus nachzukommen (vgl. § 23e Abs. 1 letzter Satz BWG: „Kommt die FMA dieser Empfehlung […] nicht nach, hat sie dies […] zu begründen.“). Dies bedeutet, dass entweder den konkreten Empfehlungen entsprochen wird oder eine umfassende Begründung abgegeben werden muss, wieso diesen Empfehlungen nicht entsprochen werden kann. Die Oesterreichische Nationalbank (OeNB) unterstützt die Finanzmarktaufsicht (FMA) hierbei durch Analysen und Gutachten.Im Bereich der makroprudenziellen Bankenaufsicht ist die Finanzmarktaufsicht (FMA) zuständige Behörde („benannte Behörde“) und hat im Falle von konkreten Empfehlungen des Finanzmarktstabilitätsgremiums (FMSG) im Sinne eines Comply-or-explain Mechanismus nachzukommen vergleiche Paragraph 23 e, Absatz eins, letzter Satz BWG: „Kommt die FMA dieser Empfehlung […] nicht nach, hat sie dies […] zu begründen.“). Dies bedeutet, dass entweder den konkreten Empfehlungen entsprochen wird oder eine umfassende Begründung abgegeben werden muss, wieso diesen Empfehlungen nicht entsprochen werden kann. Die Oesterreichische Nationalbank (OeNB) unterstützt die Finanzmarktaufsicht (FMA) hierbei durch Analysen und Gutachten.
Auf Ebene der Europäischen Union ist der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) mit der makroprudenziellen Aufsicht betraut. Dieser ist bei der Europäischen Zentralbank (EZB) angesiedelt, handelt jedoch unabhängig und hat auch (hier verfahrensrelevante) Leitlinien zu den geeigneten Teilgruppen sektoraler Risikopositionen (gemäß Artikel 133 der CRD V; GZ. EBA/GL/2020/13 vom 30. September 2020) herausgegeben (in weiterer Folge: „Leitlinien“); danach „müssen die zuständigen Behörden und Finanzinstitute alle erforderlichen Anstrengungen unternehmen, um den Leitlinien nachzukommen“ (Punkt 1.1. der Leitlinien). Ebenso wie das Finanzmarktstabilitätsgremium (FMSG) kann auch der ESRB öffentliche oder nicht-öffentliche Warnungen oder Empfehlungen aussprechen, welche sich an die Europäische Union insgesamt, an einzelne Mitgliedstaaten oder an nationale oder europäische Aufsichtsbehörden richten können. Die Umsetzung dieser Empfehlungen wird ebenfalls mittels eines Comply-or-explain Mechanismus überwacht.Auf Ebene der Europäischen Union ist der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) mit der makroprudenziellen Aufsicht betraut. Dieser ist bei der Europäischen Zentralbank (EZB) angesiedelt, handelt jedoch unabhängig und hat auch (hier verfahrensrelevante) Leitlinien zu den geeigneten Teilgruppen sektoraler Risikopositionen (gemäß Artikel 133 der CRD römisch fünf; GZ. EBA/GL/2020/13 vom 30. September 2020) herausgegeben (in weiterer Folge: „Leitlinien“); danach „müssen die zuständigen Behörden und Finanzinstitute alle erforderlichen Anstrengungen unternehmen, um den Leitlinien nachzukommen“ (Punkt 1.1. der Leitlinien). Ebenso wie das Finanzmarktstabilitätsgremium (FMSG) kann auch der ESRB öffentliche oder nicht-öffentliche Warnungen oder Empfehlungen aussprechen, welche sich an die Europäische Union insgesamt, an einzelne Mitgliedstaaten oder an nationale oder europäische Aufsichtsbehörden richten können. Die Umsetzung dieser Empfehlungen wird ebenfalls mittels eines Comply-or-explain Mechanismus überwacht.
Wurde ein Systemrisiko identifiziert, so bedarf es geeigneter Instrumente, um dieses zu reduzieren. Im Bankenbereich stehen den zuständigen Behörden hierfür eine Reihe von möglichen Instrumenten zur Verfügung, wie etwa zusätzliche Kapitalpuffer oder Erhöhungen der Risikogewichte. Diese Instrumente sind in der CRD V (s.o. Richtlinie (EU) 2019/878 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU) vorgegeben und harmonisiert. Im Nicht-Bankenbereich stehen derzeit keine harmonisierten Instrumente zur Verfügung. Wurde ein Systemrisiko identifiziert, so bedarf es geeigneter Instrumente, um dieses zu reduzieren. Im Bankenbereich stehen den zuständigen Behörden hierfür eine Reihe von möglichen Instrumenten zur Verfügung, wie etwa zusätzliche Kapitalpuffer oder Erhöhungen der Risikogewichte. Diese Instrumente sind in der CRD römisch fünf (s.o. Richtlinie (EU) 2019/878 zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU) vorgegeben und harmonisiert. Im Nicht-Bankenbereich stehen derzeit keine harmonisierten Instrumente zur Verfügung.
Die makroprudenzielle Aufsicht, deren Ziel die Sicherstellung der Gesamtfinanzmarktstabilität ist, ergänzt somit die mikroprudenzielle Aufsicht, deren Aufgabe die Überwachung der Sicherheit und der Solvenz einzelner Institute ist. (vgl. https://www.fma.gv.at/querschnittsthemen/makroprudenzelle-aufsicht, Zugriff: 05.02.2024). Die makroprudenzielle Aufsicht, deren Ziel die Sicherstellung der Gesamtfinanzmarktstabilität ist, ergänzt somit die mikroprudenzielle Aufsicht, deren Aufgabe die Überwachung der Sicherheit und der Solvenz einzelner Institute ist. vergleiche https://www.fma.gv.at/querschnittsthemen/makroprudenzelle-aufsicht, Zugriff: 05.02.2024).
„Kapitalpufferregime“ (makroprudenzielle Instrumente)
Zum Kapitalpufferregime zählen der antizyklische Kapitalpuffer, der Kapitalpuffer für Globale Systemrelevante Institute, der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer. Der antizyklische Kapitalpuffer, der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer werden in der KP-V 2021 geregelt. In diesem Zusammenhang ist es für die Rechtmäßigkeit der KP-V 2021 wesentlich, festzuhalten, dass gemäß den oben erwähnten Leitlinien (des ESRB) der Systemrisikopuffer Wechselwirkungen mit anderen makroprudenziellen Maßnahmen entfaltet und mit diesen in einem inneren Zusammenhang und Abhängigkeitsverhältnis steht (vgl. Punkt 2.6. der Leitlinien und Feststellungen). Zum Kapitalpufferregime zählen der antizyklische Kapitalpuffer, der Kapitalpuffer für Globale Systemrelevante Institute, der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer. Der antizyklische Kapitalpuffer, der Kapitalpuffer für Systemrelevante Institute und der Systemrisikopuffer werden in der KP-V 2021 geregelt. In diesem Zusammenhang ist es für die Rechtmäßigkeit der KP-V 2021 wesentlich, festzuhalten, dass gemäß den oben erwähnten Leitlinien (des ESRB) der Systemrisikopuffer Wechselwirkungen mit anderen makroprudenziellen Maßnahmen entfaltet und mit diesen in einem inneren Zusammenhang und Abhängigkeitsverhältnis steht vergleiche Punkt 2.6. der Leitlinien und Feststellungen).
Sowohl auf gesetzgeberischer als auch auf institutioneller Ebene ist der verfahrensgegenständliche Regelungsgegenstand der Bildung bzw. des Vorhaltens eines Systemrisikopuffers von folgenden regulatorischen Umständen (Behörden, Gesetze) geprägt:
Sekundäres Unionsrecht (CRD V, Durchführungs-VO der Kommission etc.) und (verbindliche) Leitlinien der unionalen Institutionen (ESRB, EBA) sehen zwingend für die zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden (die belangte Behörde als „benannte Behörde“ sowie FMSG, BM für Finanzen, OeNB und Fiskalrat) einen vollharmonisierten Rechtsbereich für die Begegnung (Mitigierung) von Systemrisiken vor. Es besteht für den nationalen Gesetzgeber und die nationalen Behörden sowohl materiellrechtlich als auch auf Behördenebene sehr wenig rechtspolitischer Gestaltungspielraum. Sekundäres Unionsrecht (CRD römisch fünf, Durchführungs-VO der Kommission etc.) und (verbindliche) Leitlinien der unionalen Institutionen (ESRB, EBA) sehen zwingend für die zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden (die belangte Behörde als „benannte Behörde“ sowie FMSG, BM für Finanzen, OeNB und Fiskalrat) einen vollharmonisierten Rechtsbereich für die Begegnung (Mitigierung) von Systemrisiken vor. Es besteht für den nationalen Gesetzgeber und die nationalen Behörden sowohl materiellrechtlich als auch auf Behördenebene sehr wenig rechtspolitischer Gestaltungspielraum.
Weiters wird als Zwischenergebnis festgehalten, dass der Systemrisikopuffer (sowie andere Teile der makroprudenziellen Aufsicht) als Hauptziel (ratio legis) primär die Stabilität des Finanzsystems und sekundär Auswirkungen auf die Realwirtschaft vor Augen hat (vgl. Erwägungsgrund 2 und 85 der CRD V). Weiters haben die national festgelegten Kapitalpuffer insgesamt Auswirkungen auf die Finanzsysteme anderer Mitgliedstaaten (und deren Realwirtschaft). Weiters wird als Zwischenergebnis festgehalten, dass der Systemrisikopuffer (sowie andere Teile der makroprudenziellen Aufsicht) als Hauptziel (ratio legis) primär die Stabilität des Finanzsystems und sekundär Auswirkungen auf die Realwirtschaft vor Augen hat vergleiche Erwägungsgrund 2 und 85 der CRD römisch fünf). Weiters haben die national festgelegten Kapitalpuffer insgesamt Auswirkungen auf die Finanzsysteme anderer Mitgliedstaaten (und deren Realwirtschaft).
Regelungsgegenstand des 3. Abschnitts der KP-V 2021 „Quote der Kapitalpufferanforderungen für den Systemrisikopuffer“
Allgemein
Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 8 KP-V 2021 besteht der Regelungszweck der Verordnung darin, ein „erhöhtes strukturelles Systemrisiko“, das in Österreich besteht, zu mindern. Und weiter: „Wie sich auch aus dem Gutachten der OeNB ergibt, ergibt sich dies aus der spezifischen Kombination folgender Faktoren: Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu Paragraph 8, KP-V 2021 besteht der Regelungszweck der Verordnung darin, ein „erhöhtes strukturelles Systemrisiko“, das in Österreich besteht, zu mindern. Und weiter: „Wie sich auch aus dem Gutachten der OeNB ergibt, ergibt sich dies aus der spezifischen Kombination folgender Faktoren:
? niedrige strukturelle Profitabilität,
? spezifische Eigentümerstrukturen,
? hohes Engagement gegenüber aufstrebenden Volkswirtschaften in Europa,
? Größe des Bankensektors in Relation zum BIP,
? seine Vernetzung innerhalb der Finanz- und mit der Realwirtschaft und
? das langfristig strukturelle Spreadrisiko.
Daher ist auf Grundlage der Empfehlung des FMSG und des Gutachtens der OeNB die Aktivierung eines strukturellen Systemrisikopuffers in folgenden Komponenten zur Adressierung und Mitigierung der Systemrisiken erforderlich:
(1) systemische Verwundbarkeit und
(2) systemisches Klumpenrisiko.
Die systemische Verwundbarkeit ist das Risiko, das vom System auf die einzelne Bank wirkt, z.B. durch Marktverwerfungen im Zuge eines Scheiterns einer Bank und insbesondere durch die Gefahr der Belastung des öffentlichen Haushalts durch Banken, die in öffentlicher Eigentümerschaft stehen. Das systemische Klumpenrisiko ist ein Risiko, das aus substanziell gleichartigen Risikopositionen der Kreditwirtschaft resultiert und aufgrund dieser Gleichartigkeit bei mehreren Kreditinstituten zu Störungen führen kann, die schwerwiegende negative Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft entfalten können. Jedoch wurden im Sinne einer verhältnismäßigen Anwendung der Kapitalpuffer nur jene Banken ausgewählt, die diesen Risiken besonders ausgesetzt sind und ein Proportionalitätskriterium erfüllen. Nur für diese Banken werden die strukturellen Puffer aktiviert.
Die Kalibrierung der Pufferhöhen erfolgt für die einzelnen Systemrisikokomponenten. Dabei werden strukturelle Änderungen in den Systemrisiken und etwaige Überlappungen mit andern regulatorischen mikro- und makroprudenziellen Maßnahmen berücksichtigt.“
Da sich die identifizierten Systemrisiken bei allen betroffenen Instituten bzw. Institutsgruppen sowohl auf konsolidierter als auch auf Einzelinstitutsebene manifestieren, wurde vom FMSG empfohlen, den Systemrisikopuffer sowohl auf konsolidierter als auch auf Einzelinstitutsebene zu setzen.
Zur BF
Die BF wurde aufgrund des höheren systemischen Klumpenrisikos als XXXX Bank für die Anwendung des Systemrisikopuffers auf konsolidierter Ebene identifiziert Die angefochtene Beschwerdevorentscheidung (Seite 3 und Seite 6f.) beschreibt ausführlich, warum sich bei der BF ein systemisches Klumpenrisiko, das für den Systemrisikopuffer schlagend ist, manifestiert hat. Danach wurde in der KP-V 2021 das „systemische Klumpenrisiko“ als gegeben erachtet, wenn aufgrund des Gutachtens der OeNB „jeweils alle drei Kriterien über einem definierten Grenzwert liegen“, was bei der BF unstrittig der Fall war. Die BF wurde aufgrund des höheren systemischen Klumpenrisikos als römisch 40 Bank für die Anwendung des Systemrisikopuffers auf konsolidierter Ebene identifiziert Die angefochtene Beschwerdevorentscheidung (Seite 3 und Seite 6f.) beschreibt ausführlich, warum sich bei der BF ein systemisches Klumpenrisiko, das für den Systemrisikopuffer schlagend ist, manifestiert hat. Danach wurde in der KP-V 2021 das „systemische Klumpenrisiko“ als gegeben erachtet, wenn aufgrund des Gutachtens der OeNB „jeweils alle drei Kriterien über einem definierten Grenzwert liegen“, was bei der BF unstrittig der Fall war.
Dem Einwand der BF (VHS Seite 7), dass sie damit zweifache Eigenmittelanforderungen erfüllen müsse und „dass das gleiche Risiko doppelt belegt“ (Beschwerdeführervertreter VHS Seite 12 oben) werde, ist entgegenzuhalten, dass den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung der KP-V 2021 (s. oben) zu entnehmen ist, dass „beide Puffer additiv zu berücksichtigen sind“ (Anm: gemeint ist der Systemrisikopuffer und der Kapitalpuffer für systemrelevante Institute). Die Risken betrachten vielmehr die Gegebenheiten in der BF aus verschiedenen Gesichtspunkten, weshalb gerade nicht dasselbe Risiko doppelt belegt wird, weshalb es zur Addition kommen muss. Der Beschwerdeeinwand geht daher schon aus diesem Grund ins Leere. Dem Einwand der BF (VHS Seite 7), dass sie damit zweifache Eigenmittelanforderungen erfüllen müsse und „dass das gleiche Risiko doppelt belegt“ (Beschwerdeführervertreter VHS Seite 12 oben) werde, ist entgegenzuhalten, dass den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung der KP-V 2021 (s. oben) zu entnehmen ist, dass „beide Puffer additiv zu berücksichtigen sind“ Anmerkung, gemeint ist der Systemrisikopuffer und der Kapitalpuffer für systemrelevante Institute). Die Risken betrachten vielmehr die Gegebenheiten in der BF aus verschiedenen Gesichtspunkten, weshalb gerade nicht dasselbe Risiko doppelt belegt wird, weshalb es zur Addition kommen muss. Der Beschwerdeeinwand geht daher schon aus diesem Grund ins Leere.
Verfassungsgesetzliches Rechtsschutzsystem
Das bundesverfassungsgesetzliche Rechtsschutzsystem (Rechtsstaatsprinzip) verlangt vom Gesetzgeber die Einhaltung bestimmter Formen, die eine sehr klare Trennung in generell-abstrakte Akte einerseits und individuell-konkrete Verwaltungsakte andererseits erfordern („Rechtstypenzwang“; vgl. etwa VfSlg. 19.157 mwN). Hier ist also die – vor allem verfassungsrechtliche - Frage zu prüfen, wie weit bei der „Zuordnung eines Aktes der Verwaltung zu einer bestimmten Rechtssatzform – Verordnung oder Bescheid – […] dem Gesetzgeber grundsätzlich innerhalb verfassungsrechtlicher Schranken – eine gewisse Beurteilungsprärogative zukommt (vgl. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht [1998] Rn. 783)“ (VfSlg. 17.018). Das bundesverfassungsgesetzliche Rechtsschutzsystem (Rechtsstaatsprinzip) verlangt vom Gesetzgeber die Einhaltung bestimmter Formen, die eine sehr klare Trennung in generell-abstrakte Akte einerseits und individuell-konkrete Verwaltungsakte andererseits erfordern („Rechtstypenzwang“; vergleiche etwa VfSlg. 19.157 mwN). Hier ist also die – vor allem verfassungsrechtliche - Frage zu prüfen, wie weit bei der „Zuordnung eines Aktes der Verwaltung zu einer bestimmten Rechtssatzform – Verordnung oder Bescheid – […] dem Gesetzgeber grundsätzlich innerhalb verfassungsrechtlicher Schranken – eine gewisse Beurteilungsprärogative zukommt vergleiche Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht [1998] Rn. 783)“ (VfSlg. 17.018).
Dazu hat der Verfassungsgerichtshof folgendes festgehalten:
„Es gibt jedoch Konstellationen, in denen einem Verwaltungsakt individuell-konkrete Wirkungen ebenso anhaften wie generell-abstrakte, sodass der Gesetzgeber weder mit dem Instrument des Bescheides noch mit jenem der Verordnung jeweils für sich allein vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsgebots die angestrebten normativen Wirkungen zu erzielen vermag. In derartigen Fällen hat es der Verfassungsgerichtshof für zulässig erachtet, dass sich der Gesetzgeber als Form des Verwaltungshandelns der Verordnung bedient (vgl. etwa VfSlg. 11.460/1987 - Verhängung von Prostitutionsverboten für einzelne Häuser; VfSlg. 14.146/1995 - Feststellung der Gleichwertigkeit mehrerer Krankenanstalten; früher schon VfSlg. 10.377/1985 - Flächenwidmungs- bzw. Bebauungspläne für ein Grundstück); das Rechtsstaatsprinzip fordert jedenfalls, für die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen eine Form zu verwenden, die den verfassungsgesetzlich gebotenen Rechtsschutz (vgl. VfSlg. 11.590/1987, S 800 f., 13.223/1992, 13.564/1993, 13.699/1994) nicht verkürzt sowie eine inhaltliche Überprüfung des entsprechenden Aktes ermöglicht (vgl. zuletzt VfGH 7.10.2009, G81/09, und 10.12.2009, B937/08, betreffend Eignungsfeststellung für Vereine zur Übernahme von Sachwalterschaften).“ (VfSlg. 19.157/2010)„Es gibt jedoch Konstellationen, in denen einem Verwaltungsakt individuell-konkrete Wirkungen ebenso anhaften wie generell-abstrakte, sodass der Gesetzgeber weder mit dem Instrument des Bescheides noch mit jenem der Verordnung jeweils für sich allein vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsgebots die angestrebten normativen Wirkungen zu erzielen vermag. In derartigen Fällen hat es der Verfassungsgerichtshof für zulässig erachtet, dass sich der Gesetzgeber als Form des Verwaltungshandelns der Verordnung bedient vergleiche etwa VfSlg. 11.460 aus 1987, - Verhängung von Prostitutionsverboten für einzelne Häuser; VfSlg. 14.146 aus 1995, - Feststellung der Gleichwertigkeit mehrerer Krankenanstalten; früher schon VfSlg. 10.377 aus 1985, - Flächenwidmungs- bzw. Bebauungspläne für ein Grundstück); das Rechtsstaatsprinzip fordert jedenfalls, für die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen eine Form zu verwenden, die den verfassungsgesetzlich gebotenen Rechtsschutz vergleiche VfSlg. 11.590 aus 1987,, S 800 f., 13.223 aus 1992,, 13.564 aus 1993,, 13.699 aus 1994,) nicht verkürzt sowie eine inhaltliche Überprüfung des entsprechenden Aktes ermöglicht vergleiche zuletzt VfGH 7.10.2009, G81/09, und 10.12.2009, B937/08, betreffend Eignungsfeststellung für Vereine zur Übernahme von Sachwalterschaften).“ (VfSlg. 19.157 aus 2010,)
In einer ähnlichen Konstellation, hier hatte das Gesetz einer Behörde sogar eine Wahlmöglichkeit zwischen der Erlassung einer Verordnung oder eines Bescheides eingeräumt, hat der VfGH folgendes festgehalten:
„Der angefochtene Verwaltungsakt der ausgegliederten Energie-Control Kommission vom 1. Oktober 2003, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden, Systemnutzungstarife-Verordnung 2003, […] ist nun kein solcher Bescheid, sondern ist als eine auf die spezielle Ermächtigung des […] gestützte, im Amtsblatt […] kundgemachte und auch als solche bezeichnete Verordnung einzustufen:
Die Energie-Control Kommission hat gemäß § 25 Abs 4 ElWOG Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder durch Bescheid zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat somit der Energie-Control Kommission eine Wahlmöglichkeit zwischen diesen beiden Rechtssatzformen eingeräumt. Ob die Energie-Control Kommission die Rechtssatzform des Bescheides oder der Verordnung wählen darf, ist jedoch nicht in ihr Belieben gestellt. Sie hat zu berücksichtigen, inwieweit der Verwaltungsakt bloß die Rechtsverhältnisse einzelner Unternehmen gestaltet oder von allgemeiner wirtschaftlicher Bedeutung ist, insbesondere, ob er nur die Tarifierung eines Unternehmens betrifft oder ob er eine im öffentlichen Interesse gelegene Gesamttarifierung zum Gegenstand hat und damit die Interessen eines nach Gattungsmerkmalen bestimmten Personenkreises berührt, schließlich, welche der beiden Rechtsformen in der konkreten Situation zweckmäßiger ist.Die Energie-Control Kommission hat gemäß Paragraph 25, Absatz 4, ElWOG Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder durch Bescheid zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat somit der Energie-Control Kommission eine Wahlmöglichkeit zwischen diesen beiden Rechtssatzformen eingeräumt. Ob die Energie-Control Kommission die Rechtssatzform des Bescheides oder der Verordnung wählen darf, ist jedoch nicht in ihr Belieben gestellt. Sie hat zu berücksichtigen, inwieweit der Verwaltungsakt bloß die Rechtsverhältnisse einzelner Unternehmen gestaltet oder von allgemeiner wirtschaftlicher Bedeutung ist, insbesondere, ob er nur die Tarifierung eines Unternehmens betrifft oder ob er eine im öffentlichen Interesse gelegene Gesamttarifierung zum Gegenstand hat und damit die Interessen eines nach Gattungsmerkmalen bestimmten Personenkreises berührt, schließlich, welche der beiden Rechtsformen in der konkreten Situation zweckmäßiger ist.
Im vorliegenden Fall hat die Energie-Control Kommission von der Wahlmöglichkeit - wie die folgenden Ausführungen zeigen - in verfassungskonformer Weise Gebrauch gemacht und zu Recht eine Verordnung zur Bestimmung der Systemnutzungstarife erlassen. […]
Regelungsgegenstand der Verordnung sind im vorliegenden Fall nicht die Tarife eines einzelnen Unternehmens, sondern die bundesweite Tarifgestaltung. Dadurch unterscheidet sich die Regelung des § 25 ElWOG von jener des § 45a Abfallwirtschaftsgesetz, die die Verlängerung der Anpassungsfrist für konkrete Deponien keinesfalls aus planerischen Überlegungen begründet hat, sondern ausschließlich die Betreiber der Deponie rechtlich begünstigt (vgl. VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03 ua.).Regelungsgegenstand der Verordnung sind im vorliegenden Fall nicht die Tarife eines einzelnen Unternehmens, sondern die bundesweite Tarifgestaltung. Dadurch unterscheidet sich die Regelung des Paragraph 25, ElWOG von jener des Paragraph 45 a, Abfallwirtschaftsgesetz, die die Verlängerung der Anpassungsfrist für konkrete Deponien keinesfalls aus planerischen Überlegungen begründet hat, sondern ausschließlich die Betreiber der Deponie rechtlich begünstigt vergleiche VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03 ua.).
Es schadet nicht, dass derzeit eine überschaubare Anzahl von Unternehmen unmittelbar rechtlich betroffen ist (vgl. auch VfSlg. 3732/1960); der Verordnungsgeber hat dennoch die Regelung an einen nach Gattungsmerkmalen beschriebenen Personenkreis gerichtet. Er hat Netzbetreiber lediglich zur Abgrenzung der Netzbereiche konkret bezeichnet. In einem von einem konkreten Netzbetreiber abgedeckten Gebiet wäre auch grundsätzlich der Betrieb anderer Übertragungs- und Verteilernetze zulässig. Für Verteilernetze besteht zwar zumeist für bereits erteilte Konzessionen ein Gebietsschutz, das Erlöschen bzw. die Entziehung einer Konzession ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen möglich (vgl. die Ausführungsgesetze zum ElWOG). Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber als tatbestandliche Grundlage für die Erlassung einer Verordnung die Verhältnisse eines Einzelfalles heranzieht (vgl. VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03 ua.).Es schadet nicht, dass derzeit eine überschaubare Anzahl von Unternehmen unmittelbar rechtlich betroffen ist vergleiche auch VfSlg. 3732 aus 1960,); der Verordnungsgeber hat dennoch die Regelung an einen nach Gattungsmerkmalen beschriebenen Personenkreis gerichtet. Er hat Netzbetreiber lediglich zur Abgrenzung der Netzbereiche konkret bezeichnet. In einem von einem konkreten Netzbetreiber abgedeckten Gebiet wäre auch grundsätzlich der Betrieb anderer Übertragungs- und Verteilernetze zulässig. Für Verteilernetze besteht zwar zumeist für bereits erteilte Konzessionen ein Gebietsschutz, das Erlöschen bzw. die Entziehung einer Konzession ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen möglich vergleiche die Ausführungsgesetze zum ElWOG). Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber als tatbestandliche Grundlage für die Erlassung einer Verordnung die Verhältnisse eines Einzelfalles heranzieht vergleiche VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03 ua.).
Zwar sind die Endverbraucher von der Festlegung der Preise für die Netznutzung nicht unmittelbar rechtlich betroffen, sie sind jedoch dennoch in ihren Interessen allein schon deshalb in besonderer Weise berührt, da die in § 15 der Verordnung vorgesehene Kostenwälzung der Netzkosten eines Netzbereiches in den jeweiligen Netzebenen unter Hinzurechnung des Kostenanteils der jeweils überlagerten Netzebene auf die dieser unterlagerte Netzebene bis hin zum Endverbraucher letztere trifft.Zwar sind die Endverbraucher von der Festlegung der Preise für die Netznutzung nicht unmittelbar rechtlich betroffen, sie sind jedoch dennoch in ihren Interessen allein schon deshalb in besonderer Weise berührt, da die in Paragraph 15, der Verordnung vorgesehene Kostenwälzung der Netzkosten eines Netzbereiches in den jeweiligen Netzebenen unter Hinzurechnung des Kostenanteils der jeweils überlagerten Netzebene auf die dieser unterlagerte Netzebene bis hin zum Endverbraucher letztere trifft.
Das Bedenken der antragstellenden Gesellschaften, ein Teil der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 stelle eine ‚verschleierte Verfügung in Verordnungsform‘ dar, erweist sich nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur Abgrenzung von individuell - konkreten und generell - abstrakten Verwaltungsakten (vgl. etwa die Judikatur zu Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen: z.B. VfSlg. 5794/1968, 8119/1977, 10.377/1985, 11.059/1986; oder zu Prostitutionsverboten für bestimmte Gebäude: z. B. VfSlg. 9254/1981, 10.187/1984, 10.274/1984, 11.460/1987) als nicht zutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sind Flächenwidmungs- und Bebauungspläne auch dann generelle Normen und damit Verordnungen iS. des Art139 B-VG, wenn die Festlegungen eines solchen Planes nur ein Grundstück betreffen (vgl. VfSlg. 5794/1968, 15.916/2000).Das Bedenken der antragstellenden Gesellschaften, ein Teil der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 stelle eine ‚verschleierte Verfügung in Verordnungsform‘ dar, erweist sich nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur Abgrenzung von individuell - konkreten und generell - abstrakten Verwaltungsakten vergleiche etwa die Judikatur zu Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen: z.B. VfSlg. 5794 aus 1968,, 8119 aus 1977,, 10.377 aus 1985,, 11.059 aus 1986,; oder zu Prostitutionsverboten für bestimmte Gebäude: z. B. VfSlg. 9254 aus 1981,, 10.187 aus 1984,, 10.274 aus 1984,, 11.460 aus 1987,) als nicht zutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sind Flächenwidmungs- und Bebauungspläne auch dann generelle Normen und damit Verordnungen iS. des Art139 B-VG, wenn die Festlegungen eines solchen Planes nur ein Grundstück betreffen vergleiche VfSlg. 5794 aus 1968,, 15.916 aus 2000,).
Schließlich ist auch die Erlassung einer gesamthaften Verordnung zur Erfüllung des Anspruches einer einheitlichen Tarifgestaltung und der Vergleichbarkeit der Tarife sowohl aus Sicht der Netzbetreiber als auch aus jener der Endverbraucher zweckmäßiger.“ (VfSlg. 17.087)
Hervorzuheben ist die Judikatur des VfGH zu den bereits in VfSlg. 17.078 erwähnten Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen, wonach eine Festlegung eines solchen Planes für auch nur ein Grundstück nicht schadet, als auch die Judikatur zu Prostitutionsverboten für bestimmte Grundstücke. In beiden Fällen ist die Festlegung eines Planes (oder eines Prostitutionsverbotes) auch dann eine Verordnung, wenn sie nur ein (bestimmtes) Grundstück betrifft. Auch die Feststellung der Gleichwertigkeit von konkreten (individuellen) Krankenanstalten mittels Verordnung (VfSlg. 19.157) begegnete keinen Bedenken des VfGH.
(Verfassungs)Rechtliche Qualifikation der in Beschwer gezogenen Bestimmungen der KP-V 2021
Es ist nun zu prüfen, ob die von der FMA erlassene KP-V 2021 den vom Verfassungsgerichtshof aufgestellten Mindestanforderungen für die Rechtmäßigkeit einer Verordnung entspricht. Zunächst ist aufgrund des oben beschriebenen Aufsichtsregimes der makroprudenziellen Aufsicht festzustellen, dass die Quote zur Bildung des Systemrisikopuffers für die BF unmittelbar (direkt) weder ein (subjektives) individuelles Recht (Berechtigung) noch eine Verpflichtung darstellt; vgl. dazu im Gegensatz etwa die Festlegung bestimmter Systemnutzungstarife nach dem ElWOG (VfSlg. 17.087) oder die Vergabe von Emissionsschutzzertifikaten nach dem EZG (VfSlg. 19.157). Es ist nun zu prüfen, ob die von der FMA erlassene KP-V 2021 den vom Verfassungsgerichtshof aufgestellten Mindestanforderungen für die Rechtmäßigkeit einer Verordnung entspricht. Zunächst ist aufgrund des oben beschriebenen Aufsichtsregimes der makroprudenziellen Aufsicht festzustellen, dass die Quote zur Bildung des Systemrisikopuffers für die BF unmittelbar (direkt) weder ein (subjektives) individuelles Recht (Berechtigung) noch eine Verpflichtung darstellt; vergleiche dazu im Gegensatz etwa die Festlegung bestimmter Systemnutzungstarife nach dem ElWOG (VfSlg. 17.087) oder die Vergabe von Emissionsschutzzertifikaten nach dem EZG (VfSlg. 19.157).
Die hier relevante Quote (zur Berechnung des Systemrisikopuffers) ist genau das, was sie bezeichnet, nämlich eine behördlich festgesetzte Quote (eine in Prozentpunkten ausgedrückte Größe), die von dem betroffenen Kreditinstitut für die Bildung eines bestimmten Kapitalpuffers anhand der im Anhang zu § 23e BWG dargestellten Formel herangezogen werden soll; erst daraus ergibt sich dann mittelbar der konkret für das jeweilige Kreditinstitut zu bildende Kapitalpuffer. Die Quote ist anders als in der oben zitierten Judikatur des VfGH (Systemnutzungstarife oder Emmissionsschutzzertifikate) keine „individuell-konkrete“ und direkte (unmittelbare) Berechtigung (kein subjektives Recht oder ein subjektiver Anspruch) oder eine unmittelbare und direkte Verpflichtung für die betroffenen Kreditinstitute, mögen sich auch für denjenigen, für den die Quote festgesetzt wurde, auch in späterer Folge aufgrund der verpflichtenden Bildung des Systemrisikopuffers (erhöhte Eigenmittel) nachteilige Folgen ergeben. Schon von daher fällt es unter dem Gesichtspunkt des Rechtstypenzwangs schwer zu sehen, wieso der Regelungsgegenstand eine individuelle Bescheiderlassung erfordern sollte. Die hier relevante Quote (zur Berechnung des Systemrisikopuffers) ist genau das, was sie bezeichnet, nämlich eine behördlich festgesetzte Quote (eine in Prozentpunkten ausgedrückte Größe), die von dem betroffenen Kreditinstitut für die Bildung eines bestimmten Kapitalpuffers anhand der im Anhang zu Paragraph 23 e, BWG dargestellten Formel herangezogen werden soll; erst daraus ergibt sich dann mittelbar der konkret für das jeweilige Kreditinstitut zu bildende Kapitalpuffer. Die Quote ist anders als in der oben zitierten Judikatur des VfGH (Systemnutzungstarife oder Emmissionsschutzzertifikate) keine „individuell-konkrete“ und direkte (unmittelbare) Berechtigung (kein subjektives Recht oder ein subjektiver Anspruch) oder eine unmittelbare und direkte Verpflichtung für die betroffenen Kreditinstitute, mögen sich auch für denjenigen, für den die Quote festgesetzt wurde, auch in späterer Folge aufgrund der verpflichtenden Bildung des Systemrisikopuffers (erhöhte Eigenmittel) nachteilige Folgen ergeben. Schon von daher fällt es unter dem Gesichtspunkt des Rechtstypenzwangs schwer zu sehen, wieso der Regelungsgegenstand eine individuelle Bescheiderlassung erfordern sollte.
Wie der VfGH (VfSlg. 17.087) festgehalten hat „ist jedoch nicht in [das] Belieben [einer Behörde] gestellt“ für welche Rechtssatzform (Bescheid oder Verordnung) sie sich entscheidet. „Sie hat zu berücksichtigen, inwieweit der Verwaltungsakt bloß die Rechtsverhältnisse einzelner Unternehmen gestaltet oder von allgemeiner wirtschaftlicher Bedeutung ist, insbesondere, ob er nur die Tarifierung eines Unternehmens betrifft oder ob er eine im öffentlichen Interesse gelegene Gesamttarifierung zum Gegenstand hat […] Regelungsgegenstand der Verordnung sind im vorliegenden Fall nicht die Tarife eines einzelnen Unternehmens, sondern die bundesweite Tarifgestaltung […]. Es schadet nicht, dass derzeit eine überschaubare Anzahl von Unternehmen unmittelbar rechtlich betroffen ist (vgl. auch VfSlg. 3732/1960); der Verordnungsgeber hat dennoch die Regelung an einen nach Gattungsmerkmalen beschriebenen Personenkreis gerichtet. Er hat Netzbetreiber lediglich zur Abgrenzung der Netzbereiche konkret bezeichnet.“Wie der VfGH (VfSlg. 17.087) festgehalten hat „ist jedoch nicht in [das] Belieben [einer Behörde] gestellt“ für welche Rechtssatzform (Bescheid oder Verordnung) sie sich entscheidet. „Sie hat zu berücksichtigen, inwieweit der Verwaltungsakt bloß die Rechtsverhältnisse einzelner Unternehmen gestaltet oder von allgemeiner wirtschaftlicher Bedeutung ist, insbesondere, ob er nur die Tarifierung eines Unternehmens betrifft oder ob er eine im öffentlichen Interesse gelegene Gesamttarifierung zum Gegenstand hat […] Regelungsgegenstand der Verordnung sind im vorliegenden Fall nicht die Tarife eines einzelnen Unternehmens, sondern die bundesweite Tarifgestaltung […]. Es schadet nicht, dass derzeit eine überschaubare Anzahl von Unternehmen unmittelbar rechtlich betroffen ist vergleiche auch VfSlg. 3732 aus 1960,); der Verordnungsgeber hat dennoch die Regelung an einen nach Gattungsmerkmalen beschriebenen Personenkreis gerichtet. Er hat Netzbetreiber lediglich zur Abgrenzung der Netzbereiche konkret bezeichnet.“
Der hier vorliegende Sachverhalt ist damit durchaus vergleichbar. Der Gesetzgeber der KP-V 2021 hatte nicht ein einzelnes Kreditinstitut und das von ihm ausgehende mikroprudenzielle Risiko vor Augen. Der Gesetzgeber hatte – wie alle Instrumente der makroprudenziellen Aufsicht – die unionsrechtlich vorgegebene Absicht, den Finanzmarkt in seiner Gesamtheit und die Realwirtschaft (sowie die Auswirkungen auf andere Mitgliedstaaten) vor systemischen Risiken, die von allen (oder einzelnen) Kreditinstituten aufgrund ihres Umfeldes und ihrer individuellen Struktur ausgehen, zu schützen. In diesem Zusammenhang ist es wesentlich festzuhalten, dass nach dem Gutachten der OeNB zum Systemrisikopuffer sogar alle österreichischen Kreditinstitute mit einem Systemrisikopuffer zu belegen gewesen wären, was jedoch wegen des Proportionalitätskriteriums unterblieben ist. Der Verordnungsgeber hat und hatte also prinzipiell alle betroffenen Kreditinstitute (unter Gattungsmerkmalen) vor Augen (vgl. § 23e Abs. 1 1 Satz BWG: „Die FMA kann einen Systemrisikopuffer […] für den gesamten oder Teile des Bankensektors […] festsetzen […].“).Der hier vorliegende Sachverhalt ist damit durchaus vergleichbar. Der Gesetzgeber der KP-V 2021 hatte nicht ein einzelnes Kreditinstitut und das von ihm ausgehende mikroprudenzielle Risiko vor Augen. Der Gesetzgeber hatte – wie alle Instrumente der makroprudenziellen Aufsicht – die unionsrechtlich vorgegebene Absicht, den Finanzmarkt in seiner Gesamtheit und die Realwirtschaft (sowie die Auswirkungen auf andere Mitgliedstaaten) vor systemischen Risiken, die von allen (oder einzelnen) Kreditinstituten aufgrund ihres Umfeldes und ihrer individuellen Struktur ausgehen, zu schützen. In diesem Zusammenhang ist es wesentlich festzuhalten, dass nach dem Gutachten der OeNB zum Systemrisikopuffer sogar alle österreichischen Kreditinstitute mit einem Systemrisikopuffer zu belegen gewesen wären, was jedoch wegen des Proportionalitätskriteriums unterblieben ist. Der Verordnungsgeber hat und hatte also prinzipiell alle betroffenen Kreditinstitute (unter Gattungsmerkmalen) vor Augen vergleiche Paragraph 23 e, Absatz eins, 1 Satz BWG: „Die FMA kann einen Systemrisikopuffer […] für den gesamten oder Teile des Bankensektors […] festsetzen […].“).
Weiters ist festzustellen, dass die vom Systemrisikopuffer umfassten Kreditinstitute voneinander abhängen und insgesamt (!) zur Mitigierung des Systemrisikos beitragen. Würde ein Kreditinstitut – systemwidrig – nicht belegt werden, würde das Instrument (der makroprudenziellen Aufsicht) nicht mehr (ausreichend) greifen, womit die Resilienz des Finanzsystems entscheidend geschwächt ist. Dazu kommt noch erschwerend, dass alle makroprudenziellen Instrumente in einem ähnlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen, weil sie einander bedingen.
Es kann somit festgestellt werden, dass der Gesetzgeber des § 23e Abs. 1 BWG als tatbestandliche Grundlage für die Erlassung der KP-V 2021 die Verhältnisse eines Einzelfalles heranzieht, aber eine Regelung für die Allgemeinheit erlassen wollte (vgl. VfSlg. 17.087 und VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03). Es kann somit festgestellt werden, dass der Gesetzgeber des Paragraph 23 e, Absatz eins, BWG als tatbestandliche Grundlage für die Erlassung der KP-V 2021 die Verhältnisse eines Einzelfalles heranzieht, aber eine Regelung für die Allgemeinheit erlassen wollte vergleiche VfSlg. 17.087 und VfGH vom 9. Oktober 2003, G41/03).
Es besteht also von Gesetzes (CRD V) wegen ein besonderes Interesse, dass eine gesamthafte Planung bei der Festsetzung jeder individuellen Quote für den Systemrisikopuffer (und aller makroprudenziellen Instrumente) durch die Verordnung vorgenommen wird. Der Regelungsgegenstand der KP-V 2021 ist von der Berücksichtigung von öffentlichen Interessen bestimmt; es steht primär nicht das Interesse (iSe subjektives Rechts) einzelner Adressaten im Vordergrund (vgl. Leitl, Die Zuteilung von Emisssionszertifikaten, ÖZW 2004, 42). Bei der KP-V 2021 handelt es sich um eine gesamthafte Planung, wenn auch unter Bezugnahme auf alle Kreditinstitute – und nach Methodologie und Beiziehung der Verhältnismäßigkeitskriterien aus Gründen der Rechtssicherheit – unter Nennung von konkreten Unternehmen und dem von ihnen ausgehenden Systemrisiko. Diese gesamthafte Planung im Sinne der makroprudenziellen Aufsicht steht deshalb im öffentlichen Interesse, weil nur sie – wie die vergangen Banken- und Finanzkrisen gezeigt haben – wesentlich zur Mitigierung des von bestimmten (oder allen) Kreditinstituten ausgehenden Risikos beitragen. Wie in den Gesetzesmaterialien aufgezeigt, steht dabei nicht nur das Risiko der Finanzmärkte im Vordergrund, sondern auch die Auswirkungen einer Krise des Finanzsystems auf die gesamte Realwirtschaft (vgl. bspw. oben Erwägungsgrund 2 der CRD IV). Es besteht also von Gesetzes (CRD römisch fünf) wegen ein besonderes Interesse, dass eine gesamthafte Planung bei der Festsetzung jeder individuellen Quote für den Systemrisikopuffer (und aller makroprudenziellen Instrumente) durch die Verordnung vorgenommen wird. Der Regelungsgegenstand der KP-V 2021 ist von der Berücksichtigung von öffentlichen Interessen bestimmt; es steht primär nicht das Interesse (iSe subjektives Rechts) einzelner Adressaten im Vordergrund vergleiche Leitl, Die Zuteilung von Emisssionszertifikaten, ÖZW 2004, 42). Bei der KP-V 2021 handelt es sich um eine gesamthafte Planung, wenn auch unter Bezugnahme auf alle Kreditinstitute – und nach Methodologie und Beiziehung der Verhältnismäßigkeitskriterien aus Gründen der Rechtssicherheit – unter Nennung von konkreten Unternehmen und dem von ihnen ausgehenden Systemrisiko. Diese gesamthafte Planung im Sinne der makroprudenziellen Aufsicht steht deshalb im öffentlichen Interesse, weil nur sie – wie die vergangen Banken- und Finanzkrisen gezeigt haben – wesentlich zur Mitigierung des von bestimmten (oder allen) Kreditinstituten ausgehenden Risikos beitragen. Wie in den Gesetzesmaterialien aufgezeigt, steht dabei nicht nur das Risiko der Finanzmärkte im Vordergrund, sondern auch die Auswirkungen einer Krise des Finanzsystems auf die gesamte Realwirtschaft vergleiche bspw. oben Erwägungsgrund 2 der CRD römisch vier).
Schließlich ist auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit (vgl. VfSlg. 17.087) die Festlegung der Quote für den Systemrisikopuffer mittels Verordnung geboten. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Wegfall auch nur eines Kreditinstitutes, für das die Bildung eines Systemrisikopuffers notwendig wäre, das regulatorische Regime der makroprudenziellen Aufsicht (Resilienz des Finanzsystems) zum Kippen bringen könnte. Schließlich ist auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit vergleiche VfSlg. 17.087) die Festlegung der Quote für den Systemrisikopuffer mittels Verordnung geboten. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Wegfall auch nur eines Kreditinstitutes, für das die Bildung eines Systemrisikopuffers notwendig wäre, das regulatorische Regime der makroprudenziellen Aufsicht (Resilienz des Finanzsystems) zum Kippen bringen könnte.
Die Judikatur des VfGH hat Konstellationen erkannt, in denen einem Verwaltungsakt sowohl individuell-konkrete Wirkungen ebenso anhaften wie generell-abstrakte, sodass der Gesetzgeber weder mit dem Instrument des Bescheides noch mit jenem der Verordnung jeweils für sich allein vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips („Rechtstypenzwang“) die angestrebte normative Wirkungen zu erzielen vermag. In derartigen Fällen hat es der Verfassungsgerichtshof für zulässig erachtet, dass sich der Gesetzgeber der Form des Verwaltungshandelns der Verordnung bedient (VfSlg. 19.157). Ein solcher Fall liegt hier aus den oben beschriebenen Gründen vor. Die einzige Einschränkung, die der VfGH vorsieht, besteht darin, dass das Rechtsstaatsprinzip erfordert, für die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen eine Form zu verwenden, die den gebotenen Rechtsschutz nicht verkürzt sowie eine inhaltlich Überprüfung des entsprechenden Aktes ermöglicht (VfSlg. 19.157). Dies wäre hier gegeben, weil sich die BF mittels Normprüfungsverfahren an den VfGH wenden kann.
Endergebnis:
Aus allen diesen Gründen sieht der erkennende Senat keinen Grund gegeben, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bestimmungen der KP-V 2021 in Zweifel zu ziehen. Es liegt demnach kein (verschleierter) Bescheid vor.
Die vorliegende Beschwerde war damit mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen.
3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 9, 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der höchstgerichtlichen Judikatur abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird. Dazu wird auf die umfangreiche Zitierung der zahlreichen und eindeutigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei den Erwägungen verwiesen.Nach Artikel 133, Absatz 9, 4, B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der höchstgerichtlichen Judikatur abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird. Dazu wird auf die umfangreiche Zitierung der zahlreichen und eindeutigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei den Erwägungen verwiesen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 9, 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der in der Begründung zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 9, 4, B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der in der Begründung zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.
Schlagworte
Bankenaufsicht Bescheidqualität Beschwerdevorentscheidung Finanzmarktaufsicht Nichtbescheid Rechtsschutzstandard Unzulässigkeit der Beschwerde Unzuständigkeit BVwG Verordnungsprüfung Vorlageantrag Zurückweisung ZuständigkeitEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2024:W148.2270009.1.00Im RIS seit
15.03.2024Zuletzt aktualisiert am
15.03.2024
