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50 GewerberechtNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Art140 Abs1 B-VG; Individualantrag auf Aufhebung der Wortfolge "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" in §57 Abs1 GewO 1973; Legitimation der ASt. Gesellschaften als Träger einschlägiger Gewerbeberechtigungen gegeben; Provokation eines Verwaltungsstrafverfahrens bzw. eines Wettbewerbsprozesses unzumutbar GewO 1973 §57 Abs1; Zulässigkeit der Verfolgung von Zielen des Konsumentenschutzes mit Hilfe gewerberechtlicher Vorschriften; Unterbindung von Haustürgeschäften und Vertriebsparties bei Kosmetika kein Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit; Verbotsregelung des Direktvertriebes wegen der psychologischen Kaufsituation aus Gründen der Gefährdung von Konsumenteninteressen sachlich gerechtfertigtSpruch
Die Anträge werden abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1.a) Mit zwei beim VfGH am 5. Oktober 1987 bzw. am 7. Juni 1988 eingelangten Schriftsätzen beantragen die J C Vertriebsgesellschaft m.b.H. (dieser Antrag ist zu G197/87 protokolliert) sowie die C B Gesellschaft m.b.H. (dieser Antrag ist zu G148/88 protokolliert) die Aufhebung der Worte "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege," in §57 Abs1 GewO 1973 als verfassungswidrig.römisch eins. 1.a) Mit zwei beim VfGH am 5. Oktober 1987 bzw. am 7. Juni 1988 eingelangten Schriftsätzen beantragen die J C Vertriebsgesellschaft m.b.H. (dieser Antrag ist zu G197/87 protokolliert) sowie die C B Gesellschaft m.b.H. (dieser Antrag ist zu G148/88 protokolliert) die Aufhebung der Worte "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege," in §57 Abs1 GewO 1973 als verfassungswidrig.
Beide Antragsteller bringen vor, sie seien als Träger von einschlägigen Gewerbeberechtigungen zum Handel mit kosmetischen Artikeln befugt und durch die Verfassungswidrigkeit des mit den angefochtenen Worten ausgedrückten Verbotes des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege unmittelbar und aktuell in ihren Rechten verletzt; auch stehe ihnen kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung an den VfGH heranzutragen. Im einzelnen legen die antragstellenden Gesellschaften sodann dar, daß und weshalb ihrer Auffassung nach die bekämpfte Wortfolge gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit und das Gleichheitsgebot verstoße.
b) Nach Einbringung des Antrags wurde die zu G197/87 antragstellende Gesellschaft (als übertragende Gesellschaft) mit der G Ges.m.b.H. (als übernehmende Gesellschaft) verschmolzen. Die J C Vertriebsges.m.b.H. wurde liquidiert; die Gewerbeberechtigung, auf die sich die Antragstellerin zu G197/87 zur Legitimation ihrer Antragsberechtigung berufen hat, ging auf die übernehmende Gesellschaft über, die das gegenständliche Verfahren beim VfGH fortführt.
2. Die Bundesregierung bestreitet in ihrer Äußerung im Verfahren G197/87, auf die sie auch im Verfahren G148/88 verweist, die Antragslegitimation und beantragt primär die Zurückweisung der Gesetzesprüfungsanträge; ungeachtet dessen befaßt sie sich auch meritorisch mit den Anträgen, wobei sie den Argumenten der antragstellenden Gesellschaften entgegentritt und den Antrag stellt, der VfGH wolle "für den Fall der Bejahung der Individualantragslegitimation aussprechen, daß die Worte 'Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege,' im §57 Abs1 der Gewerbeordnung 1973 nicht als verfassungswidrig aufzuheben sind".
II. Der VfGH hat erwogen:römisch zwei. Der VfGH hat erwogen:
1. Die GewO 1973 enthält eine Reihe von Gewerbeausübungsvorschriften, die das Sammeln und Entgegennehmen von Bestellungen betreffen. Die Frage, ob Handelsgewerbetreibende Personen aufsuchen dürfen, um Bestellungen auf Waren zu sammeln und entgegenzunehmen, ist dabei differenzierend geregelt, wobei u. a. danach unterschieden wird, welche Personen zum Zweck der Entgegennahme von Bestellungen aufgesucht werden. In §57 Abs1 ist das Aufsuchen von Privatpersonen (soweit es sich weder um Land- und Forstwirte noch um Personen handelt, die die bestellten Waren zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit benützen) zum Zweck des Sammelns von Bestellungen in der Weise näher geregelt, daß dies zum Teil absolut verboten ist (Abs1 und 2), im übrigen (Abs3) nur unter bestimmten Voraussetzungen und unter Einhaltung einer bestimmten Vorgangsweise erlaubt ist. Abs1 dieser Bestimmung enthält eine Verbotsliste, in der jene Waren aufgezählt sind, für die das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen absolut untersagt ist; Abs2 enthält eine Verordnungsermächtigung zur Einbeziehung weiterer Waren in die Verbotsliste.
Die antragstellenden Gesellschaften behaupten die Verfassungswidrigkeit der Nennung der "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" in der Verbotsliste des §57 Abs1 GewO 1973. Diese Bestimmung lautet (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):
"Das Aufsuchen von Privatpersonen, das sind andere als die in den §§55 Abs1 und 56 Abs1 genannten Personen, zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren ist hinsichtlich des Vertriebes von Lebensmitteln, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Giften, zur arzneilichen Verwendung bestimmten Stoffen und Präparaten, Heilbehelfen, Textilien, Uhren, Gold-, Silber- und Platinwaren, Juwelen und Edelsteinen, Waffen und Munition, pyrotechnischen Artikeln, Grabsteinen und Grabdenkmälern und deren Zubehör sowie Kränzen und sonstigem Gräberschmuck innerhalb wie außerhalb der Gemeinde des Standortes verboten."
2. Die Gesetzesprüfungsverfahren sind zulässig. Die antragstellenden Gesellschaften sind als Träger einschlägiger Gewerbeberechtigungen, auf Grund derer sie zum Handel mit kosmetischen Artikeln befugt sind, durch das Verbot, Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege aufzusuchen, mit aktueller Wirkung in ihrer Rechtsposition betroffen (vgl. VfSlg. 11558/1987). 2. Die Gesetzesprüfungsverfahren sind zulässig. Die antragstellenden Gesellschaften sind als Träger einschlägiger Gewerbeberechtigungen, auf Grund derer sie zum Handel mit kosmetischen Artikeln befugt sind, durch das Verbot, Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege aufzusuchen, mit aktueller Wirkung in ihrer Rechtsposition betroffen vergleiche VfSlg. 11558/1987).
Es steht ihnen auch kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, die Frage, ob die mit den Anträgen angefochtene Wortfolge verfassungsgemäß ist, an den VfGH heranzutragen: Daß es einem Normunterworfenen nicht zumutbar ist, eine verbotene Handlung zu setzen, um im Weg der Bekämpfung eines daraufhin erlassenen Strafbescheides den VfGH mit der Behauptung anrufen zu können, daß die Verbotsnorm verfassungswidrig sei, hat der VfGH in ständiger Judikatur ausgesprochen (vgl. VfSlg. 8396/1978, 9254/1981, 11454/1987). Der Gerichtshof bleibt bei dieser Rechtsprechung. Den antragstellenden Gesellschaften ist die Übertretung des von ihnen bekämpften Verbots unzumutbar, was dazu führt, daß sie nicht nur nicht auf den Weg eines Verwaltungsstrafverfahrens, sondern - entgegen der Ansicht der Bundesregierung - auch nicht auf den eines Wettbewerbsprozesses verwiesen werden können. Denn auch ein solches Verfahren kann wie auch die zu G148/88 antragstellende Gesellschaft richtig erkennt - nur provoziert werden, indem sich das Unternehmen wettbewerbswidrig, d. h. in concreto in einer Weise verhält, die die bekämpfte Bestimmung der GewO 1973 verpönt. Es steht ihnen auch kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, die Frage, ob die mit den Anträgen angefochtene Wortfolge verfassungsgemäß ist, an den VfGH heranzutragen: Daß es einem Normunterworfenen nicht zumutbar ist, eine verbotene Handlung zu setzen, um im Weg der Bekämpfung eines daraufhin erlassenen Strafbescheides den VfGH mit der Behauptung anrufen zu können, daß die Verbotsnorm verfassungswidrig sei, hat der VfGH in ständiger Judikatur ausgesprochen vergleiche VfSlg. 8396/1978, 9254/1981, 11454/1987). Der Gerichtshof bleibt bei dieser Rechtsprechung. Den antragstellenden Gesellschaften ist die Übertretung des von ihnen bekämpften Verbots unzumutbar, was dazu führt, daß sie nicht nur nicht auf den Weg eines Verwaltungsstrafverfahrens, sondern - entgegen der Ansicht der Bundesregierung - auch nicht auf den eines Wettbewerbsprozesses verwiesen werden können. Denn auch ein solches Verfahren kann wie auch die zu G148/88 antragstellende Gesellschaft richtig erkennt - nur provoziert werden, indem sich das Unternehmen wettbewerbswidrig, d. h. in concreto in einer Weise verhält, die die bekämpfte Bestimmung der GewO 1973 verpönt.
3.a) In den Gesetzesprüfungsanträgen werden zunächst Bedenken unter dem Blickwinkel des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Erwerbsausübungsfreiheit vorgebracht.
Beide Anträge setzen sich - ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des VfGH, daß Beschränkungen der freien Erwerbsausübung nur zulässig sind, wenn diese einerseits im öffentlichen Interesse liegen und andererseits sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig sind - zunächst mit der Frage auseinander, ob die verfügten Beschränkungen im öffentlichen Interesse liegen und worin dieses öffentliche Interesse zu sehen ist.
In dem zu G197/87 protokollierten Antrag wird dazu ausgeführt:
"Das in §57 Abs(1) GewO enthaltene absolute Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen für Bestellungen auf bestimmte Waren geht auf die Gewerbeordnungsnovelle 1968 zurück. Die erläuternden Bemerkungen begründen diese Regelung damit, bei den genannten Waren sei eine besondere Täuschungsgefahr des Konsumenten gegeben. Der angestrebte Schutz des Konsumenten betrifft im wesentlichen zwei Aspekte: Einerseits den Schutz vor einer Gefährdung der Person, insbesondere auch in physischer Hinsicht (so ist etwa die Aufnahme von Giften in den Warenkatalog zu verstehen), andererseits den Schutz vor einer - häufig emotional bewirkten - 'Überrumpelung', also einem unter (psychologischem) Zwang geschlossenen Geschäft, das zivilrechtlich nachteilig sein kann (hier ist auf die Aufnahme von Grabsteinen und ähnlichen Artikeln, die wohl in besonderer emotionaler Situation angeschafft würden, hinzuweisen). Andere, gesamtgesellschaftlich oder wirtschaftlich charakterisierte Motive sind für die Verbotsliste des §57 Abs(1) GewO nicht bekannt."
In dem zu G148/88 protokollierten Antrag wird zur Frage des öffentlichen Interesses ausgeführt:
"Das Ziel, das der Gesetzgeber mit §57 Abs1 GewO 1973 verfolgt, ist der Konsumentenschutz. Dieser Schutz könnte einerseits den Schutz der Person des Konsumenten (insb. seiner Gesundheit) betreffen; im Vordergrund steht jedoch offenkundig der Schutz des Konsumenten vor 'Überrumpelung' und 'Irreführung':
a) Dies ergibt sich insb. aus Abs2 des §57 GewO 1973:
Danach ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ermächtigt, mit V auch weitere Waren zu bezeichnen, hinsichtlich derer das Aufsuchen von Privatpersonen jedenfalls verboten ist, 'wenn es - neben den Fällen des Abs1 - wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist'. Aus dieser Wortwendung ergibt sich, daß Ziel des Abs1 die Abwehr der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Konsumenten ist. Neben dieser Fallgruppe (die §57 Abs2 GewO 1973 den in Abs1 geregelten Fällen gleichordnet) kennt Abs2 andere, davon deutlich unterschiedene Fallgruppen; so insb. auch jene, in der 'Gründe der Volksgesundheit oder des Jugendschutzes' eine entsprechende V erfordern (in diesen Fällen ist das Einvernehmen mit dem zuständigen Fachminister herzustellen). Der Gesundheitsschutz scheint demnach nicht Ziel des §57 Abs1 GewO 1973 zu sein.Danach ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ermächtigt, mit römisch fünf auch weitere Waren zu bezeichnen, hinsichtlich derer das Aufsuchen von Privatpersonen jedenfalls verboten ist, 'wenn es - neben den Fällen des Abs1 - wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist'. Aus dieser Wortwendung ergibt sich, daß Ziel des Abs1 die Abwehr der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Konsumenten ist. Neben dieser Fallgruppe (die §57 Abs2 GewO 1973 den in Abs1 geregelten Fällen gleichordnet) kennt Abs2 andere, davon deutlich unterschiedene Fallgruppen; so insb. auch jene, in der 'Gründe der Volksgesundheit oder des Jugendschutzes' eine entsprechende römisch fünf erfordern (in diesen Fällen ist das Einvernehmen mit dem zuständigen Fachminister herzustellen). Der Gesundheitsschutz scheint demnach nicht Ziel des §57 Abs1 GewO 1973 zu sein.
b) Die Gesetzesmaterialien sind - insb. in bezug auf die 'Mittel zur Körper- und Schönheitspflege' - sehr dürftig. Aus der Entstehungsgeschichte und den Materialien ergibt sich folgendes:
aa) Eine mit §57 Abs1 GewO 1973 vergleichbare
Regelung enthielt die GewO 1859 erst seit der Nov. RGBl. 1902/49,
und zwar in §59 Abs2 Satz 1. Danach war das Aufsuchen von
Bestellungen auf Waren bei Privatpersonen hinsichtlich des
Vertriebs von 'Colonial-, Specerei- und Materialwaren innerhalb wie
außerhalb des Standortes unbedingt verboten'. Hinsichtlich anderer
Waren war das Aufsuchen von Privatpersonen außerhalb des Standortes
'nur in einzelnen Fällen über ausdrückliche, schriftliche, auf
bestimmte Waren lautende, an den Gewerbeinhaber gerichtete
Aufforderung gestattet' (§59 Abs2 Satz 2 GewO 1859; vgl. §57 Abs3
GewO 1973). Nach §59 Abs3 GewO 1859 konnte der Handelsminister im
Verordnungsweg das Aufsuchen von Bestellungen auf Waren bei
Privatpersonen auch ohne eine solche Aufforderung zulassen. . . .
bb) Der Warenkatalog des §59 Abs2 Satz 1 GewO 1859
(absolutes Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen) wurde in der
Folge ausgeweitet . . .
cc) Mit BGBl. 1968/416 (BG betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen) erfolgte eine durchgreifende Neuregelung: Die Verbotsliste des §59 Abs2 Satz 1 GewO 1859 wurde eingeschränkt . . . Dafür erhielt der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie im neu eingefügten §59 Abs3 GewO 1859 die Ermächtigung, in das Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen mit V weitere Waren einzubeziehen (vgl. §57 Abs2 GewO 1973). Der bisherige Satz 2 des §59 Abs2 GewO 1859 (Aufsuchen von Privatpersonen außerhalb der Gemeinde bei anderen Waren) erfuhr in §59 Abs4 GewO 1859 eine Neuregelung. Die bis dahin bestehende Möglichkeit, mit V bestimmte Waren hinsichtlich des Aufsuchens von Privatpersonen zu begünstigen, entfiel ersatzlos. Völlig neu war das - erst durch den Handelsausschuß ohne nähere Begründung eingefügte (AB zur RV 1021 BlgNr 11. GP) - Rücktrittsrecht nach §59 Abs7 GewO 1859. Vorbildfunktion übte dabei offenbar das Rücktrittsrecht gemäß §4 RatenG BGBl. 1961/279 aus (vgl. dazu Krejci, Der Vertragsrücktritt nach §54 Absatz 3 und §60 Gewerbeordnung, ÖZW 1976, 97). Der Gesetzgeber verfolgte mit dem im vorliegenden Zusammenhang interessierenden, neu gefaßten §59 Abs2 GewO 1859 das Ziel, eine besondere Täuschungsgefahr für den Konsumenten zu verhindern (EB zur RV 551 BlgNr 11. GP, 4 f). cc) Mit BGBl. 1968/416 (BG betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen) erfolgte eine durchgreifende Neuregelung: Die Verbotsliste des §59 Abs2 Satz 1 GewO 1859 wurde eingeschränkt . . . Dafür erhielt der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie im neu eingefügten §59 Abs3 GewO 1859 die Ermächtigung, in das Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen mit römisch fünf weitere Waren einzubeziehen vergleiche §57 Abs2 GewO 1973). Der bisherige Satz 2 des §59 Abs2 GewO 1859 (Aufsuchen von Privatpersonen außerhalb der Gemeinde bei anderen Waren) erfuhr in §59 Abs4 GewO 1859 eine Neuregelung. Die bis dahin bestehende Möglichkeit, mit römisch fünf bestimmte Waren hinsichtlich des Aufsuchens von Privatpersonen zu begünstigen, entfiel ersatzlos. Völlig neu war das - erst durch den Handelsausschuß ohne nähere Begründung eingefügte Ausschussbericht zur Regierungsvorlage 1021 BlgNr 11. Gesetzgebungsperiode - Rücktrittsrecht nach §59 Abs7 GewO 1859. Vorbildfunktion übte dabei offenbar das Rücktrittsrecht gemäß §4 RatenG BGBl. 1961/279 aus vergleiche dazu Krejci, Der Vertragsrücktritt nach §54 Absatz 3 und §60 Gewerbeordnung, ÖZW 1976, 97). Der Gesetzgeber verfolgte mit dem im vorliegenden Zusammenhang interessierenden, neu gefaßten §59 Abs2 GewO 1859 das Ziel, eine besondere Täuschungsgefahr für den Konsumenten zu verhindern (EB zur Regierungsvorlage 551 BlgNr 11. GP, 4 f).
dd) §57 Abs1 GewO 1973 hat die Regelung des §59 Abs2 GewO 1859 im wesentlichen unverändert übernommen. Begründet wird das absolute Verbot des Aufsuchens von Bestellungen auf bestimmte Waren bei Privatpersonen damit, daß 'bei diesen Waren eine besondere Täuschungsgefahr für den Konsumenten angenommen werden muß' (EB zur RV einer GewO 1972, 395 BlgNr 13. GP, 153). Bemerkenswert ist, daß die Verbotsliste der RV mit jener des §59 Abs2 GewO 1859 idF BGBl. 1968/416 identisch war. Erst im Ausschuß wurde diese Liste erheblich erweitert. Im AB (941 BlgNr 13. GP) wird dies lapidar mit 'konsumentenpolitischen Erwägungen' begründet. Unter anderem hat der Handelsausschuß - in der historischen Entwicklung erstmals auch die 'Mittel zur Körper- und Schönheitspflege' in die Verbotsliste aufgenommen. Eine spezielle Begründung dafür findet sich nirgends. dd) §57 Abs1 GewO 1973 hat die Regelung des §59 Abs2 GewO 1859 im wesentlichen unverändert übernommen. Begründet wird das absolute Verbot des Aufsuchens von Bestellungen auf bestimmte Waren bei Privatpersonen damit, daß 'bei diesen Waren eine besondere Täuschungsgefahr für den Konsumenten angenommen werden muß' (EB zur Regierungsvorlage einer GewO 1972, 395 BlgNr 13. GP, 153). Bemerkenswert ist, daß die Verbotsliste der Regierungsvorlage mit jener des §59 Abs2 GewO 1859 in der Fassung BGBl. 1968/416 identisch war. Erst im Ausschuß wurde diese Liste erheblich erweitert. Im Ausschussbericht (941 BlgNr 13. Gesetzgebungsperiode wird dies lapidar mit 'konsumentenpolitischen Erwägungen' begründet. Unter anderem hat der Handelsausschuß - in der historischen Entwicklung erstmals auch die 'Mittel zur Körper- und Schönheitspflege' in die Verbotsliste aufgenommen. Eine spezielle Begründung dafür findet sich nirgends.
ee) Zusammenfassend ergibt sich: Nach den Gesetzesmaterialien ist Ziel des §57 Abs1 GewO 1973 der Schutz des Konsumenten vor Täuschung. Allenfalls denkbar, wenngleich aus den Materialien nicht belegbar, wäre in bezug auf die 'Mittel zur Körper- und Schönheitspflege' auch das Ziel eines Gesundheitsschutzes."
In beiden Anträgen (im Antrag zu B148/88 sogar explizit) wird eingeräumt, daß die konsumentenschutzpolitische Zielsetzung der Regelung zumindest vertretbarerweise als im öffentlichen Interesse liegend angesehen werden kann. Die antragstellenden Gesellschaften bezweifeln jedoch die Adäquanz und sachliche Rechtfertigung der durch die bekämpfte Bestimmung bewirkten Beschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit:
Die zu G197/87 antragstellende Gesellschaft führt dazu aus:
"Es stellt sich nun die Frage, inwieweit speziell Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege in dem oben aufgezeigten Sinn Relevanz zukommt, also Konsumenten vor einer Benachteiligung durch eine Regelung der Gewerbeordnung (!) zu schützen sind. Ein erster Vergleich mit den beiden beispielshaft genannten Produkten für die beiden Schutzaspekte zeigt, daß Kosmetika jedenfalls als weit 'harmloser' zu gelten haben: Weder ist eine unmittelbare und so schwerwiegende Beeinträchtigung von Leib und Gesundheit wie bei Giften anzunehmen, noch eine so tiefe emotionale Bewegtheit, wie nach dem Tod eines nahestehenden Menschen, die zu nicht wieder gut zumachenden zivilrechtlichen Nachteilen führen könnte.
Tatsächlich ist dem aufgezeigten Schutzzweck durch die spezielle Gesetzgebung nach Inkrafttreten der Gewerbeordnung wesentlich besser entsprochen worden, als dies eine - im Grunde genommen anachronistische und der modernen Technologie überhaupt nicht adäquate - gewerberechtliche Regelung, wie die des §57 vermocht hätte. An einschlägigen Rechtsnormen sind insbesondere folgende zu nennen:
Die zweite Seite des Schutzgedankens betrifft die zivilrechtliche Sphäre des Konsumenten. Bedenkt man, daß Qualitäts- und Kennzeichnungsbestimmungen für Kosmetika generell - also unabhängig von der Vertriebsform - gelten, also bei der Frage nach der Unversehrtheit von Leib und Leben eine Differenzierung nach dem Vertriebsmodell nicht mehr zum Tragen kommt, so ergibt sich, daß nunmehr ganz offensichtlich der Schutzzweck des §57 Abs(1) nur in diesem zweiten Bereich liegen kann.
Wiederum ist zu sagen, daß mittlerweile dem Schutzgedanken durch die zivilrechtliche Gesetzgebung (sie hat tatsächlich diese Sphäre zu regeln) sehr weitgehend Rechnung getragen wurde. Das 1979 in Kraft getretene Konsumentenschutzgesetz beinhaltet eine umfassende Regelung, die den Rücktritt von 'Haustürgeschäften' - worunter auch das 'Aufsuchen von Privatpersonen' fallen würde - betrifft. Allfällige Sonderregelungen für bestimmte Produkte wären in diesem Bereich vorzunehmen und nicht im Gewerberecht (dabei kann an eine Verlängerung der Fristen für die Rücktrittserklärung gedacht sein, an eine Erleichterung der Formerfordernisse, an eine Vereinfachung der Rückabwicklung und ähnliches mehr).
Es stellt sich die Frage, wie weit der oben erwähnte Schutzzweck - in seinen beiden Erscheinungsformen - im öffentlichen Interesse liegt. Dies ist wohl für den Bereich der Gesundheit des Konsumenten zu bejahen; es ist davon auszugehen, daß ein öffentliches Interesse daran besteht, Erkrankungen, Unfälle und dergleichen durch minderwertige Produkte zu verhindern. Diesem Zweck wird aber vielmehr durch die einschlägige Gesetzgebung (insbesondere über die Beschaffenheit und die Kennzeichnung von Produkten) entsprochen, als durch gewerberechtliche Vorschriften, die bestimmte Gewerbetreibende in ihrer Erwerbsausübung beeinträchtigen und benachteiligen. Was den Schutz des Konsumenten vor 'Überrumpelung' (psychologischer Kaufzwang) anlangt, so ist - wenn überhaupt - ein öffentliches Interesse nur in viel geringerem Ausmaß gegeben. Wirtschaftliche Fehlentscheidungen des einzelnen sollen und können durch Gesetze gar nicht verhindert werden. Inwieweit Fehlentscheidungen auf ein Ungleichgewicht der Vertragspartner zurückgeführt werden können (also etwa bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmern einerseits und Verbrauchern andererseits) besteht bereits eine den tatsächlichen Bedürfnissen entsprechende gesetzliche Regelung. Sollte man der Ansicht sein, daß eben das öffentliche Interesse weitergehende Bestimmungen verlange, so wäre dies Aufgabe des Zivilrechts, nicht aber der Gewerbeordnung.
Daß die Berechtigung des §57 praktisch ausschließlich aus dem Gedanken des Konsumentenschutzes (also aus der zweiten Seite des oben geschilderten Schutzzweckes) abgeleitet wird, ist sowohl aus den erläuternden Bemerkungen anläßlich der Einführung dieser gesetzlichen Regelung ersichtlich, als auch aus den aktuellen Stellungnahmen und Beurteilungen im Zusammenhang mit einer Verschärfung des §57 anläßlich einer bevorstehenden Gewerbeordnungsnovelle. So wurde im Begutachtungsverfahren die beabsichtigte Neuregelung fast durchwegs als 'konsequente Fortentwicklung des im §57 Abs(1) enthaltenen Konsumentenschutzgedankens' beurteilt. Es ist nochmals zu wiederholen, daß, soweit dieser Schutz Effizienz besitzt, tatsächlich nicht das Verbot des §57 Abs(1) dafür ausschlaggebend war, sondern - ausschließlich - die lebensmittelrechtliche Gesetzgebung einerseits und die zivilrechtlichen Regelungen, insbesondere das Konsumentenschutzgesetz, andererseits: Das Interesse eines 'überrumpelten' Käufers wird daran liegen, das für ihn nachteilige Geschäft rückgängig zu machen und so den Nachteil aufzuheben. Durch gewerberechtliche Bestimmungen kann eben dies nicht unmittelbar, sondern nur sehr mittelbar (durch die Androhung einer verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung, die den Unternehmer von bestimmten Geschäften abhalten soll) erreicht werden. Wenn nun feststeht, daß tatsächlich zivilrechtliche Regelungen vielmehr dazu geeignet sind, den - stets herangezogenen - Konsumentenschutzgedanken zu verwirklichen, so muß andererseits festgestellt werden, daß eine öffentlichrechtliche Bestimmung, die - im deklarierten Interesse des Verbrauchers - die Erwerbsausübung des Gewerbetreibenden beeinträchtigt, nicht mehr berechtigt ist.
Dieser engen Sicht des Konsumentenschutzgedankens ist entgegenzuhalten, daß tatsächlich eine erweiterte Bezugsmöglichkeit von Waren - bei entsprechender legistischer Vorkehrung gegen unerwünschte Erscheinungsformen - vielmehr im Interesse der Verbraucher liegt.
Betrachtet man die - im besonderen zivilrechtliche gesetzliche Regelung und bedenkt man, wie weit sie zur Erreichung des gesetzgeberischen Zieles beigetragen hat, muß gesagt werden, daß ein mit Strafe sanktioniertes Verbot, wie die bestehende gewerberechtliche Bestimmung, kein adäquates Mittel zur Erreichung eben dieses vom Gesetzgeber gewollten Zweckes ist. Die bestehende Regelung widerspricht daher auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit."
Der zu G148/88 protokollierte Antrag hält die angefochtene Bestimmung zum Schutz der Konsumenten vor Gesundheitsgefährdung für völlig ungeeignet. Dazu wird im wesentlichen vorgebracht:
"aa) Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gefährlichkeit von Produkten durch Regelungen des Vertriebs solcher Produkte vorgebeugt werden könnte. Die potentielle Gefährlichkeit von Produkten ist von der Form ihres Vertriebs grundsätzlich völlig unabhängig. Das gilt insb. für Kosmetika (Mittel zur Körper- und Schönheitspflege): Es macht im vorliegenden Zusammenhang keinerlei Unterschied, ob solche Waren in Parfumerien, in Selbstbedienungsläden oder im Direktvertrieb abgesetzt werden.
bb) §57 Abs1 GewO 1973 ist völlig ungeeignet, einen bestimmten Qualitätsstandard für Kosmetika zu garantieren oder nur zu fördern. Nur der Ordnung halber sei darauf verwiesen, daß gerade Kosmetika - im Gegensatz zu vielen anderen Produkten meist jahrelang haltbar sind.
cc) Dem Schutz des Konsumenten vor einer allfälligen Gesundheitsgefährdung dienen speziell dafür geschaffene und zur Zielerreichung ungleich besser geeignete Vorschriften. . . . (Hinweis auf die auch im Antrag zu G197/87 genannten Vorschriften). Diese Vorschriften bewirken in ihrer Gesamtheit einen umfassenden Schutz des Konsumenten vor einer allfälligen Gesundheitsgefährdung. So ist nicht nur die Zulassung der pharmakologisch wirksamen Stoffe genau geregelt, sondern ua auch die Aufmachung und textliche Gestaltung (Kennzeichnung) der Produkte, die Aufnahme von Warnhinweisen und die (beschränkte) Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben. . . .
ee) Das generelle und ausnahmslose Verbot des Direktvertriebs von Kosmetika im Wege des Aufsuchens von Privatpersonen läßt sich auch nicht mit der Behauptung rechtfertigen, die Einhaltung der in Pkt. cc genannten Vorschriften sei hier schwieriger zu überprüfen als zB in Parfumerien. Eine Überprüfung beim erzeugenden, importierenden und/oder vertreibenden Unternehmer (vgl. die Kennzeichnungspflicht nach §3 Abs3 Z1 der V BGBl. 1979/443 idF BGBl. 1983/418) ist jederzeit möglich und bei der im allgemeinen überaus langen Haltbarkeit von Kosmetika auch ausreichend. Darüber hinaus ist selbstverständlich auch eine Überprüfung zB bei den 'Beraterinnen' jederzeit möglich. . . ." ee) Das generelle und ausnahmslose Verbot des Direktvertriebs von Kosmetika im Wege des Aufsuchens von Privatpersonen läßt sich auch nicht mit der Behauptung rechtfertigen, die Einhaltung der in Pkt. cc genannten Vorschriften sei hier schwieriger zu überprüfen als zB in Parfumerien. Eine Überprüfung beim erzeugenden, importierenden und/oder vertreibenden Unternehmer vergleiche die Kennzeichnungspflicht nach §3 Abs3 Z1 der römisch fünf BGBl. 1979/443 in der Fassung BGBl. 1983/418) ist jederzeit möglich und bei der im allgemeinen überaus langen Haltbarkeit von Kosmetika auch ausreichend. Darüber hinaus ist selbstverständlich auch eine Überprüfung zB bei den 'Beraterinnen' jederzeit möglich. . . ."
Zur Frage der Adäquanz der Bestimmung im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Konsumenten vor Täuschung wird ausgeführt:
"Die in den Materialien zur Umschreibung des Gesetzeszwecks verwendete Wortfolge 'Täuschungsgefahr für den Konsumenten' ist unpräzise. In Wahrheit geht es nämlich nicht um die Gefahr einer Täuschung im eigentlichen Sinn, sondern um die Gefahr einer 'Überrumpelung' bzw. um die Ausnützung einer situationsbedingten psychischen Schwäche (vgl. nur beispielsweise Krejci, Der Vertragsrücktritt nach §54 Absatz 3 und §60 Gewerbeordnung, ÖZW 1976, 97). "Die in den Materialien zur Umschreibung des Gesetzeszwecks verwendete Wortfolge 'Täuschungsgefahr für den Konsumenten' ist unpräzise. In Wahrheit geht es nämlich nicht um die Gefahr einer Täuschung im eigentlichen Sinn, sondern um die Gefahr einer 'Überrumpelung' bzw. um die Ausnützung einer situationsbedingten psychischen Schwäche vergleiche nur beispielsweise Krejci, Der Vertragsrücktritt nach §54 Absatz 3 und §60 Gewerbeordnung, ÖZW 1976, 97).
Die angefochtene Regelung ist zwar nicht völlig ungeeignet, das Ziel einer Vermeidung der - vereinfacht gesagt 'Überrumpelungsgefahr' zu erreichen, sie ist jedoch inadäquat und auch sonst sachlich nicht zu rechtfertigen:
aa) §57 Abs1 GewO 1973 verfolgt - wie gesagt - das Ziel, die Gefahr einer 'Überrumpelung' bzw. der Ausnützung einer situationsbedingten psychischen Schwäche zu vermeiden. Der Gesetzgeber wählte dabei jedoch einen Weg, der einen sachlich nicht gerechtfertigten, inadäquaten, dh. unverhältnismäßig schweren Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit bewirkt: Er hat eine der Vertriebsmethoden - das Aufsuchen von Privatpersonen zur Gänze und ausnahmslos verboten. Dem Gesetzgeber stehen genügend Alternativen zur Verfügung, um den erstrebten Zweck in einer dem Ziel entsprechenden, gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen. Er hat von diesen Alternativen zum Teil sogar bereits Gebrauch gemacht. Das gilt insb. für die Normierung eines Rücktrittsrechts.
bb) Das Problem, das §57 Abs1 GewO 1973 regeln will, besteht darin, daß der Käufer - nach Meinung des Gesetzgebers mitunter erst nachträglich erkennt, daß er an der erstandenen Ware wenig Interesse hat und sie nicht oder nicht in dieser Menge gekauft hätte, wäre sie ihm nicht 'angedient' worden. Das allgemeine Zivilrecht bietet dagegen nur in Sonderfällen Abhilfe (Vertragsanfechtung wegen List, Drohung oder Irrtum). Der Gesetzgeber suchte daher Abhilfe zunächst in rein gewerberechtlichen Vorschriften: Seit der Nov. RGBl. 1902/49 enthielt die GewO 1859 in ihrem §59 Abs2 eine dem geltenden §57 Abs1 GewO 1973 vergleichbare Regelung. . . . Der Kreis der im Verbotskatalog des §59 Abs2 Satz 1 GewO 1859 genannten Waren war dabei im Laufe der Zeit einmal weiter, einmal enger und erreichte seinen größten Umfang mit Inkrafttreten der GewO 1973 (§57 Abs1). Die verfahrensgegenständlichen 'Mittel zur Körperund Schönheitspflege' fanden erst im Zuge der Ausschußberatungen zur GewO 1973 erstmals Eingang in den Verbotskatalog. . . .
Erst relativ spät, nämlich mit dem BG betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen BGBl. 1968/416, schuf der Gesetzgeber in §59 Abs2 GewO 1859 auch eine zivilrechtliche Abhilfe, und zwar in Form eines einseitigen Rücktrittsrechts. Dieses entsprach der Regelung des §60 GewO 1973. Schließlich hat der Gesetzgeber mit §3 KSchG (BGBl. 1979/140) ein vergleichbares, im allgemeinen etwas weiterreichendes Rücktrittsrecht geschaffen (zum Verhältnis zwischen Rücktrittsrecht nach der GewO und nach dem KSchG vgl. zB Schilcher, Das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nach §3 KSchG in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 271). Dieses Rücktrittsrecht knüpft - anders als jenes gemäß §60 GewO 1973 nicht mehr an den Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften an. Damit hat der Gesetzgeber ein adäquates und sachlich gerechtfertigtes Instrumentarium gegen allfällige unerwünschte Nebenerscheinungen beim Aufsuchen von Privatpersonen geschaffen. Dieses Instrumentarium - das Rücktrittsrecht - reicht völlig aus, um dem im öffentlichen Interesse gelegenen Konsumentenschutz gerecht zu werden. Erst relativ spät, nämlich mit dem BG betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen BGBl. 1968/416, schuf der Gesetzgeber in §59 Abs2 GewO 1859 auch eine zivilrechtliche Abhilfe, und zwar in Form eines einseitigen Rücktrittsrechts. Dieses entsprach der Regelung des §60 GewO 1973. Schließlich hat der Gesetzgeber mit §3 KSchG (BGBl. 1979/140) ein vergleichbares, im allgemeinen etwas weiterreichendes Rücktrittsrecht geschaffen (zum Verhältnis zwischen Rücktrittsrecht nach der GewO und nach dem KSchG vergleiche zB Schilcher, Das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nach §3 KSchG in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 271). Dieses Rücktrittsrecht knüpft - anders als jenes gemäß §60 GewO 1973 nicht mehr an den Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften an. Damit hat der Gesetzgeber ein adäquates und sachlich gerechtfertigtes Instrumentarium gegen allfällige unerwünschte Nebenerscheinungen beim Aufsuchen von Privatpersonen geschaffen. Dieses Instrumentarium - das Rücktrittsrecht - reicht völlig aus, um dem im öffentlichen Interesse gelegenen Konsumentenschutz gerecht zu werden.
