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1.1. Die Revisionswerberin führte als Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) einen geladenen Wettbewerb mit nachfolgendem Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich durch. Gegenstand des (als solcher bezeichneten) Realisierungswettbewerbs war die Erarbeitung von städtebaulichen und strukturellen Vorentwürfen für den Umbau des Gemeindeamtes.
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Die Mitbeteiligte (Antragstellerin im Vergabekontrollverfahren) wurde (neben drei weiteren Unternehmen) zur Teilnahme an diesem Wettbewerb geladen und gab eine Wettbewerbsarbeit ab. Am 4. Juli 2018 fand die Jurysitzung des Preisgerichtes statt, an deren Ende die Mitbeteiligte vom Vorsitzenden verständigt wurde, dass ihr Projekt zum Siegerprojekt erklärt worden sei.
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Auf Grund einer Anfrage der Mitbeteiligten vom 2. Oktober 2018 teilte die Auftraggeberin der Mitbeteiligten mit Schreiben vom 14. November 2018 mit, „die Gemeindevertretung der Gemeinde [P] hat in der öffentlichen Sitzung am 09.08.2018 den Beschluss gefasst, den im Betreff angeführten baukünstlerischen Wettbewerb abzubrechen“.
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Daraufhin stellte die Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 21. November 2018 die verfahrensgegenständlichen - jeweils in eventu gestellten - Anträge auf Nichtigerklärung sowie auf Feststellung.
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1.2. Mit Erkenntnis vom 4. Jänner 2019 entschied das Verwaltungsgericht im ersten Rechtsgang, soweit hier von Relevanz:
„III. Der Antrag, festzustellen, dass die Mitteilung der Auftraggeberin, dass der baukünstlerische Wettbewerb abgebrochen wird (Widerrufserklärung), rechtswidrig war, wird als unzulässig zurückgewiesen.
IV. Der Antrag, festzustellen, dass die Entscheidung der Auftraggeberin, den baukünstlerischen Wettbewerb abzubrechen (im Anschluss an den Wettbewerb kein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Planungsauftrages durchzuführen), rechtswidrig war, wird als unzulässig zurückgewiesen.“römisch vier. Der Antrag, festzustellen, dass die Entscheidung der Auftraggeberin, den baukünstlerischen Wettbewerb abzubrechen (im Anschluss an den Wettbewerb kein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Planungsauftrages durchzuführen), rechtswidrig war, wird als unzulässig zurückgewiesen.“
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Unter einem wurde dort der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen (Spruchpunkt V.).Unter einem wurde dort der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen (Spruchpunkt römisch fünf.).
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1.3. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Jänner 2023, Ro 2019/04/0017, wurden die Spruchpunkte III. bis V. des oben genannten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.1.3. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Jänner 2023, Ro 2019/04/0017, wurden die Spruchpunkte römisch drei. bis römisch fünf. des oben genannten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
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2. Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den - nach dem aufhebenden Erkenntnis durch den Verwaltungsgerichtshof noch verfahrensgegenständlichen - Feststellungsanträgen der Mitbeteiligten Folge und traf die Feststellung, die Mitteilung der Auftraggeberin, dass der baukünstlerische Wettbewerb abgebrochen werde (Widerrufserklärung), sei rechtswidrig gewesen; ferner sei es rechtswidrig gewesen, dass im Anschluss an den baukünstlerischen Wettbewerb kein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Planungsauftrages durchgeführt worden sei. Der Auftraggeberin wurde der Ersatz der Pauschalgebühren aufgetragen und ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig sei.
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In seiner rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, es sei davon auszugehen, dass die Mitteilung der Auftraggeberin vom 14. November 2018 eine Widerrufserklärung darstelle. Die Mitteilung, dass der Wettbewerb abgebrochen werde, sei allerdings weder als Widerruf bezeichnet noch begründet und es sei auch keine Stillhaltefrist angeführt. Die Erklärung habe daher die wesentlichen Inhalte eines vergaberechtlichen Widerrufs nicht enthalten. Bei einem vergaberechtskonformen Widerruf sei es unabdingbar, diesen ohne Interpretationsspielraum für einen Bieter gesetzesgemäß zu verfassen, weil die Entscheidung eines Auftraggebers, ein Vergabeverfahren zu widerrufen, bekämpfbar sein müsse. Mit der Widerrufsentscheidung sei daher gemäß § 140 BVergG 2006 nachweislich mitzuteilen, dass beabsichtigt sei, das Vergabeverfahren zu beenden, und den Bietern das Ende der Stillhaltefrist und die Gründe für den beabsichtigten Widerruf bekannt zu geben. Das Vorbringen der Auftraggeberin im zweiten Rechtsgang, dass die Gemeinde nach Durchführung des Wettbewerbs den tatsächlichen Raumbedarf erhoben habe und dass die geschätzten Kosten der Wettbewerbsprojekte die Erwartungen überstiegen hätten, könne nachträglich als Begründung den Widerruf nicht sanieren. In der maßgeblichen Mitteilung sei unbestritten keine Begründung für den „Abbruch des baukünstlerischen Wettbewerbs“ angeführt worden, weshalb der Widerruf nicht in der vergaberechtlich erforderlichen Qualität erfolgt sei. Das Vergabeverfahren sei daher nicht rechtmäßig beendet worden. Es obliege aber die Entscheidung über die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nicht dem freien Willen der Auftraggeberin, weshalb auch dem weiteren Feststellungsbegehren stattzugeben sei.In seiner rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, es sei davon auszugehen, dass die Mitteilung der Auftraggeberin vom 14. November 2018 eine Widerrufserklärung darstelle. Die Mitteilung, dass der Wettbewerb abgebrochen werde, sei allerdings weder als Widerruf bezeichnet noch begründet und es sei auch keine Stillhaltefrist angeführt. Die Erklärung habe daher die wesentlichen Inhalte eines vergaberechtlichen Widerrufs nicht enthalten. Bei einem vergaberechtskonformen Widerruf sei es unabdingbar, diesen ohne Interpretationsspielraum für einen Bieter gesetzesgemäß zu verfassen, weil die Entscheidung eines Auftraggebers, ein Vergabeverfahren zu widerrufen, bekämpfbar sein müsse. Mit der Widerrufsentscheidung sei daher gemäß Paragraph 140, BVergG 2006 nachweislich mitzuteilen, dass beabsichtigt sei, das Vergabeverfahren zu beenden, und den Bietern das Ende der Stillhaltefrist und die Gründe für den beabsichtigten Widerruf bekannt zu geben. Das Vorbringen der Auftraggeberin im zweiten Rechtsgang, dass die Gemeinde nach Durchführung des Wettbewerbs den tatsächlichen Raumbedarf erhoben habe und dass die geschätzten Kosten der Wettbewerbsprojekte die Erwartungen überstiegen hätten, könne nachträglich als Begründung den Widerruf nicht sanieren. In der maßgeblichen Mitteilung sei unbestritten keine Begründung für den „Abbruch des baukünstlerischen Wettbewerbs“ angeführt worden, weshalb der Widerruf nicht in der vergaberechtlich erforderlichen Qualität erfolgt sei. Das Vergabeverfahren sei daher nicht rechtmäßig beendet worden. Es obliege aber die Entscheidung über die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nicht dem freien Willen der Auftraggeberin, weshalb auch dem weiteren Feststellungsbegehren stattzugeben sei.
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3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision.
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4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.4.1. Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
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Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
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4.2. Die Auftraggeberin bringt in ihrer Revision zur Begründung der Zulässigkeit vor, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Rechtsfrage, ob im Anschluss an einen Realisierungswettbewerb zwingend ein Verhandlungsverfahren durchzuführen sei. § 155 Abs. 10 BVergG 2006 sehe vor, dass der Auslobende die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren sowie die Zusammensetzung des Preisgerichts den nicht zugelassenen Wettbewerbsteilnehmern binnen acht Tagen nach seiner Entscheidung bekanntzugeben habe. Es sei keine Rede davon, dass im Anschluss an einen Wettbewerb ein Verhandlungsverfahren durchzuführen sei, sondern ausschließlich die Möglichkeit eingeräumt, dass ein solches durchgeführt werde. Es sei dem Auftraggeber freigestellt, nach Durchführung eines Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren durchzuführen oder nicht.4.2. Die Auftraggeberin bringt in ihrer Revision zur Begründung der Zulässigkeit vor, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Rechtsfrage, ob im Anschluss an einen Realisierungswettbewerb zwingend ein Verhandlungsverfahren durchzuführen sei. Paragraph 155, Absatz 10, BVergG 2006 sehe vor, dass der Auslobende die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren sowie die Zusammensetzung des Preisgerichts den nicht zugelassenen Wettbewerbsteilnehmern binnen acht Tagen nach seiner Entscheidung bekanntzugeben habe. Es sei keine Rede davon, dass im Anschluss an einen Wettbewerb ein Verhandlungsverfahren durchzuführen sei, sondern ausschließlich die Möglichkeit eingeräumt, dass ein solches durchgeführt werde. Es sei dem Auftraggeber freigestellt, nach Durchführung eines Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren durchzuführen oder nicht.
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4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23. Jänner 2023, Ro 2019/04/0017, Rn. 30 und 31, unter anderem Folgendes ausgeführt:
„Dazu ist festzuhalten, dass nach der Definition des § 26 Abs. 3 BVergG 2006 Realisierungswettbewerbe Wettbewerbe sind, bei denen im Anschluss an die Durchführung eines Auslobungsverfahrens im Sinne des Abs. 2 ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG 2006 durchgeführt wird. Die Definition lässt somit gerade keinen Rückschluss dahingehend zu, dass es dem Auftraggeber bzw. Auslober bei einem Realisierungswettbewerb freisteht, im Anschluss an das Auslobungsverfahren ein Verhandlungsverfahren durchzuführen oder nicht. Auch aus dem vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG 2006, wonach Auftraggeber bei einer Auftragsvergabe an einen Gewinner eines Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen ‚können‘, lässt sich derartiges nicht ableiten. Vielmehr wird mit der Bezugnahme auf ein ‚können‘ im Einleitungssatz des § 30 Abs. 2 BVergG 2006 (wie im Übrigen in allen Einleitungssätzen der §§ 28 bis 30 jeweils Abs. 1 und 2 BVergG 2006) für alle aufgezählten Tatbestände gleichermaßen zum Ausdruck gebracht, dass die Inanspruchnahme der Verfahrensart Verhandlungsverfahren (mit oder ohne vorherige Bekanntmachung) nicht verpflichtend ist. Und auch der von der Mitbeteiligten ins Treffen geführte § 155 Abs. 10 BVergG 2006 ist im Konnex mit Abs. 9 dieser Bestimmung dahingehend zu lesen, dass - so es nicht zu einem Widerruf im Sinn des § 155 Abs. 11 BVergG 2006 kommt - entweder die Entscheidung über die Vergabe der Preisgelder oder Zahlungen (bei einem Ideenwettbewerb) oder die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren (bei einem Realisierungswettbewerb) zu erfolgen hat.„Dazu ist festzuhalten, dass nach der Definition des Paragraph 26, Absatz 3, BVergG 2006 Realisierungswettbewerbe Wettbewerbe sind, bei denen im Anschluss an die Durchführung eines Auslobungsverfahrens im Sinne des Absatz 2, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, BVergG 2006 durchgeführt wird. Die Definition lässt somit gerade keinen Rückschluss dahingehend zu, dass es dem Auftraggeber bzw. Auslober bei einem Realisierungswettbewerb freisteht, im Anschluss an das Auslobungsverfahren ein Verhandlungsverfahren durchzuführen oder nicht. Auch aus dem vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, BVergG 2006, wonach Auftraggeber bei einer Auftragsvergabe an einen Gewinner eines Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen ‚können‘, lässt sich derartiges nicht ableiten. Vielmehr wird mit der Bezugnahme auf ein ‚können‘ im Einleitungssatz des Paragraph 30, Absatz 2, BVergG 2006 (wie im Übrigen in allen Einleitungssätzen der Paragraphen 28, bis 30 jeweils Absatz eins, und 2 BVergG 2006) für alle aufgezählten Tatbestände gleichermaßen zum Ausdruck gebracht, dass die Inanspruchnahme der Verfahrensart Verhandlungsverfahren (mit oder ohne vorherige Bekanntmachung) nicht verpflichtend ist. Und auch der von der Mitbeteiligten ins Treffen geführte Paragraph 155, Absatz 10, BVergG 2006 ist im Konnex mit Absatz 9, dieser Bestimmung dahingehend zu lesen, dass - so es nicht zu einem Widerruf im Sinn des Paragraph 155, Absatz 11, BVergG 2006 kommt - entweder die Entscheidung über die Vergabe der Preisgelder oder Zahlungen (bei einem Ideenwettbewerb) oder die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren (bei einem Realisierungswettbewerb) zu erfolgen hat.
Keine dieser Bestimmungen deutet aber darauf hin, dass einem Auftraggeber bei Durchführung eines Realisierungswettbewerbs neben dem Abschluss durch die Bekanntgabe der Nicht-Zulassung zur Teilnahme oder durch einen Widerruf eine weitere Möglichkeit offensteht, den Wettbewerb einfach durch ein Absehen von jeglichen weiteren Handlungen in rechtskonformer Weise zu beenden. Die Freiheit, im Zuge eines Realisierungswettbewerbs kein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchzuführen, besteht nur insoweit, als ein Auftraggeber den Wettbewerb auch widerrufen kann. Auch die insoweit ins Treffen geführte Argumentation vermag somit die Annahme des Verwaltungsgerichtes, es liege kein Widerruf vor, nicht zu stützen. Auf welche Weise einer allfälligen Untätigkeit eines Auftraggebers in einem Wettbewerb zu begegnen wäre, kann vorliegend dahinstehen, weil die Mitteilung vom Abbruch des Wettbewerbs - wie dargelegt - ohnehin als Widerrufserklärung zu deuten gewesen wäre.“
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Damit hat der Verwaltungsgerichtshof die in der Zulässigkeitsbegründung aufgeworfenen Rechtsfragen bereits im ersten Rechtsgang dieses Vergabekontrollverfahrens abschließend beantwortet.
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In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 22. Jänner 2026
