TE Ubas Bescheid 1999/1/26 207.412/0-VIII/22/99

1. AVG § 71 heute
2. AVG § 71 gültig ab 21.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/2023
3. AVG § 71 gültig von 01.01.2014 bis 20.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 71 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 71 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
6. AVG § 71 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

BESCHEID

SPRUCH

Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Dr. Clemens KUZMINSKI gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 38 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 76/1997 idF I Nr. 4/1999 (Asylgesetz), entschieden.Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Dr. Clemens KUZMINSKI gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz eins, des Asylgesetzes 1997, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 76 aus 1997, in der Fassung römisch eins Nr. 4 aus 1999, (Asylgesetz), entschieden.

Die Berufung von M. J. vom 11.1.1999 gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.12.1998, Zahl: 98 05.157-BAW, wird gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG abgewiesen.Die Berufung von M. J. vom 11.1.1999 gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.12.1998, Zahl: 98 05.157-BAW, wird gemäß Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG abgewiesen.

BEGRÜNDUNG

Die Berufungswerberin ist Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien. Sie ist auf unbekanntem Weg am 14.7.1998 illegal in das österreichische Bundesgebiet gelangt und stellte noch am selben Tage einen schriftlichen Asylantrag. Auf diesem Asylantrag wurde Dr. E. D., Flughafensozialdienst, 1060 Wien, ausdrücklich als Zustellungsbevollmächtigter bezeichnet. Am 15.9.1998 wurde sie vom Bundesasylamt einvernommen. Dabei legte sie mehrere Urkunden, unter anderem einen Meldezettel mit der Anschrift Wien 15, Märzstraße 131/1/12, vor. Sie brachte jedoch in keiner Weise zum Ausdruck, daß sie Zustellungen nicht mehr zu Handen Dr. D.

(Flughafensozialdienst), sondern an ihre auf dem Meldezettel angegebene Adresse wünsche, oder daß sie Herrn Dr. D. die Zustellungsvollmacht gekündigt habe.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 16.9.1998 wurde unter Spruchteil I. der Asylantrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen und unter Spruchteil II. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Asylwerberin in die Bundesrepublik Jugoslawien gemäß § 8 Asylgesetz für zulässig erklärt. Dieser Bescheid wurde der Asylwerberin nachweislich - zu Handen ihres Zustellungsbevollmächtigten Dr. D. - am 21.9.1998 zugestellt.Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 16.9.1998 wurde unter Spruchteil römisch eins. der Asylantrag gemäß Paragraph 7, Asylgesetz 1997 abgewiesen und unter Spruchteil römisch zwei. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Asylwerberin in die Bundesrepublik Jugoslawien gemäß Paragraph 8, Asylgesetz für zulässig erklärt. Dieser Bescheid wurde der Asylwerberin nachweislich - zu Handen ihres Zustellungsbevollmächtigten Dr. D. - am 21.9.1998 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 21.12.1998, auf dem nach wie vor "per Adresse Flughafensozialdienst zu Handen Dr. E. D, 1060 Wien", als Zustelladresse angegeben wurde, wurde erstens ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und zweitens gegen den erstinstanzlichen Bescheid Berufung erhoben. Der Wiedereinsetzungsantrag wurde damit begründet, daß die Asylwerberin bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme beim Bundesasylamt am 15.9.1998 ihren Meldezettel der Behörde übergeben und angegeben habe, daß sie dort wohnhaft sei. In der Folge wurde ihr jedoch der Bescheid an ihre Zustelladresse beim Flughafensozialdienst zugestellt. Sie sei jedoch davon ausgegangen, daß ihr der Asylbescheid an ihre Wohnadresse zugestellt werde, da sie ihre Wohnadresse bekanntgegeben habe. Erst bei einer Vorsprache beim Bundesasylamt habe sie erfahren, daß ihr Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei und begab sie sich hierauf zum Flughafensozialdienst, wo sie am 17.12.1998 den erstinstanzlichen Bescheid ausgehändigt bekommen habe. Sie sei daher durch ein unvorhergesehenes und nicht von ihr verschuldetes Ereignis an der fristgerechten Einbringung einer Berufung gehindert gewesen.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.12.1998 wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 AVG abgewiesen. In der Begründung wurde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges insbesondere ausgeführt, daß nicht festgestellt werden könne, daß durch die Vorlage des Meldezettels allein die Zustellungsbevollmächtigung gekündigt worden sei, da weder die niederschriftliche Einvernahme vom 15.9.1998 einen Hinweis darauf enthalte, daß die Berufungswerberin die Zustellbevollmächtigung hätte kündigen wollen, noch aus der Vorlage des Meldezettels allein - ohne weitere Beilagen oder Schriftstücke - darauf geschlossen werden könne, daß die Asylwerberin die Zustellbevollmächtigung hätte kündigen wollen. Auch sei die Zustellbevollmächtigung nicht mündlich gekündigt worden. Die erkennende Behörde hätte daher zu Recht den Bescheid vom 16.9.1998 an den Zustellbevollmächtigten zugestellt. Selbst in dem Wiedereinsetzungsantrag sei nach wie vor Dr. E. D. als Zustellbevollmächtigter angeführt worden. Auch daraus könne geschlossen werden, daß keine Kündigung des Zustellbevollmächtigten erfolgt sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Zustellvollmacht solange maßgebend, als die Behörde von einem Widerruf oder von einer Kündigung keine Kenntnis habe.Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.12.1998 wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß Paragraph 71, Absatz eins, AVG abgewiesen. In der Begründung wurde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges insbesondere ausgeführt, daß nicht festgestellt werden könne, daß durch die Vorlage des Meldezettels allein die Zustellungsbevollmächtigung gekündigt worden sei, da weder die niederschriftliche Einvernahme vom 15.9.1998 einen Hinweis darauf enthalte, daß die Berufungswerberin die Zustellbevollmächtigung hätte kündigen wollen, noch aus der Vorlage des Meldezettels allein - ohne weitere Beilagen oder Schriftstücke - darauf geschlossen werden könne, daß die Asylwerberin die Zustellbevollmächtigung hätte kündigen wollen. Auch sei die Zustellbevollmächtigung nicht mündlich gekündigt worden. Die erkennende Behörde hätte daher zu Recht den Bescheid vom 16.9.1998 an den Zustellbevollmächtigten zugestellt. Selbst in dem Wiedereinsetzungsantrag sei nach wie vor Dr. E. D. als Zustellbevollmächtigter angeführt worden. Auch daraus könne geschlossen werden, daß keine Kündigung des Zustellbevollmächtigten erfolgt sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Zustellvollmacht solange maßgebend, als die Behörde von einem Widerruf oder von einer Kündigung keine Kenntnis habe.

Die Bewilligung für Wiedereinsetzung komme sohin nur in Betracht, wenn der Partei kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens, worunter leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 1332 ABGB zu verstehen sei, angelastet werden könne. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden eines Vertreters der Partei selbst zuzurechnen. Der Wiedereinsetzungswerber (bzw. sein Vertreter) darf nach der Judikatur nicht auffallend sorglos gehandelt haben, d.h. die im Verkehr mit einer Verwaltungsbehörde und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht außer Acht gelassen haben. Im vorliegenden Fall sei es jedoch erwiesen, daß die Wiedereinsetzungswerberin (bzw. ihr Vertreter) die ihr zumutbare Sorgfalt im Bezug auf die Einhaltung der Berufungsfrist außer Acht gelassen habe, sodaß der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen gewesen sei.Die Bewilligung für Wiedereinsetzung komme sohin nur in Betracht, wenn der Partei kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens, worunter leichte Fahrlässigkeit im Sinne des Paragraph 1332, ABGB zu verstehen sei, angelastet werden könne. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden eines Vertreters der Partei selbst zuzurechnen. Der Wiedereinsetzungswerber (bzw. sein Vertreter) darf nach der Judikatur nicht auffallend sorglos gehandelt haben, d.h. die im Verkehr mit einer Verwaltungsbehörde und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht außer Acht gelassen haben. Im vorliegenden Fall sei es jedoch erwiesen, daß die Wiedereinsetzungswerberin (bzw. ihr Vertreter) die ihr zumutbare Sorgfalt im Bezug auf die Einhaltung der Berufungsfrist außer Acht gelassen habe, sodaß der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Wiedereinsetzungswerberin fristgerecht Berufung, wobei auch auf dem Berufungsschriftsatz Dr. E. D. (Flughafensozialdienst) als Zustellungsbevollmächtigter angeführt ist. In der Berufung wird das Vorbringen hinsichtlich der Zustellung des erstinstanzlichen Asylbescheides wiederholt. Weiters wurde ausgeführt, daß die erkennende Behörde der Berufungswerberin zum Vorwurf mache, daß sie auch in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Adresse des Flughafensozialdienstes angegeben habe. Dies habe sie in Absprache mit ihrem rechtlichen Berater, der sie darüber aufklärte, daß ihr dadurch der Bescheid an den Flughafensozialdienst zugestellt werde, angegeben. Daß sie somit die Zustellvollmacht erneut erteilte, könne nicht dahingehend gewertet werden, daß sie schon vorher davon Kenntnis hatte. Nachdem sie darüber informiert worden sei, daß ihr alle weiteren Bescheide an ihre Zustelladresse zugestellt würden, habe sie regelmäßig die Postliste kontrolliert und habe sie den Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.12.1998 auch fristgerecht erhalten. Dies sei ein Beweis dafür, daß sie bei Kenntnis ihrer Zustelladresse auch den Bescheid des Bundesasylamtes vom 16.9.1998 fristgerecht erhalten hätte. Sie sei daher durch ein unvorhersehbares und von ihr nicht verschuldetes Ereignis an einer fristgerechten Einbringung einer Berufung gehindert worden.

Der Unabhängige Bundesasylsenat hat durch das zuständige Mitglied wie folgt erwogen:

Gemäß § 71 Abs. 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wennGemäß Paragraph 71, Absatz eins, AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn

1. Die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur einen minderer Grad des Versehens trifft.

Gemäß § 9 Abs. 1 Zustellgesetz hat die Behörde, wenn eine im Inland wohnende Person gegenüber der Behörde zum Empfang von Schriftstücken bevollmächtigt ist, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Zustellgesetz hat die Behörde, wenn eine im Inland wohnende Person gegenüber der Behörde zum Empfang von Schriftstücken bevollmächtigt ist, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

Dabei genügt es auch, daß der Zustellungsbevollmächtigte der Behörde nahmhaft gemacht wird (VfGH vom 16.12.1994, VfSlg 13993 mit Hinweis auf Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen II, 575, Anmerkung 1 zu § 94).Dabei genügt es auch, daß der Zustellungsbevollmächtigte der Behörde nahmhaft gemacht wird (VfGH vom 16.12.1994, VfSlg 13993 mit Hinweis auf Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen römisch zwei, 575, Anmerkung 1 zu Paragraph 94,).

Durch die Anführung des Zustellungsbevollmächtigten Dr. E. D. auf dem Asylantrag wurde dieser der Behörde gegenüber nahmhaft gemacht und war dieser somit rechtswirksam bestellt (die Bestellung von Dr. D. zum Zustellbevollmächtigten wird im übrigen nicht in Zweifel gezogen.)

Wie in dem angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt wurde, ist eine Zustellvollmacht für die Behörde solange maßgebend, als sie von einem Widerruf oder von einer Kündigung keine Kenntnis hat. Die Kündigung einer Vollmacht kann der Behörde gegenüber somit nur dann wirksam werden, wenn ihr die Kündigung mitgeteilt wird. Eine bloß konkludente Vollmachtskündigung reicht somit nicht aus (VwSlg 2027A/1951, VwGH vom 29.6.1995, 94/15/0098, Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren2, 1924 m.w.H.; Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1229 m.w.H.).

In dem vorliegenden Verfahren wurde der Behörde eine Kündigung der Zustellvollmacht von der Asylwerberin weder mündlich noch schriftlich mitgeteilt.

Abgesehen von der Unzulässigkeit einer bloß konkludenten Vollmachtskündigung konnte - entgegen dem Vorbringen in dem Wiedereinsetzungsantrag und der nunmehrigen Berufung - die Behörde nicht zu Recht von einer Kündigung der Zustellvollmacht nur aufgrund des Umstandes, daß die Asylwerberin der Behörde einen Meldezettel vorgelegt hat, ausgehen: Die Vorlage eines Meldezettels hat den Sinn, der Behörde bekannt zu geben, daß die Asylwerberin über eine - mit den Meldevorschriften im Einklang stehende - Wohnadresse in Österreich verfügt. Das Weiterbestehen eines Zustellungsbevollmächtigten ist jedoch deswegen keineswegs sinnlos geworden, da sich auch zahlreiche andere Personen, die über einen ordentlichen Wohnsitz in Österreich verfügen, (in Verwaltungsverfahren) eines Zustellungsbevollmächtigten bedienen. Darüberhinaus führte die Einschreiterin sowohl in dem Wiedereinsetzungsantrag als auch nunmehr in der Berufung nach wie vor Dr. E. D. als Zustellungsbevollmächtigten an, sodaß auch auf die aufgrund dieses Umstandes keinerlei Veranlassung besteht, von einer Kündigung der Zustellvollmacht auszugehen und kein vernünftiger Grund zu zweifeln übrigbleibt, daß eine aufrechte Zustellbevollmächtigung besteht.

Liegt eine Zustellungsbevollmächtigung vor - wie im vorliegenden Fall - so hat die Behörde nur mehr an den Zustellungsbevollmächtigten und nicht an den Vertreter zuzustellen (VwSlg 4557A/1958, VwGH vom 16.10.1996, 94/01/0587, OGH vom 7.4.1992, 4Ob38/92; Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren2, 1926 m. w.H.).

Die Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes vom 16.9.1998 erfolgte daher zu Recht und rechtswirksam an den angegebenen Zustellbevollmächtigten Dr. E. D. am 21.9.1998.

Nach ständiger Rechtsprechung ist das Verschulden des Vertreters einem Verschulden des Vertretenen, somit der Partei, gleichzusetzen (VwSlg 7671A/1969, VwGH vom 25.8.1994, 94/19/0019, VwGH vom 31.7.1996, 96/13/0092; Walter- Thienel, Verwaltungsverfahren2, 1558 m. w.H.).

Im vorliegenden Fall hätte der Zustellungsbevollmächtigte Dr. E. D. zweifelsohne die Verpflichtung gehabt, die Vertretene, nämlich die Asylwerberin, von der Zustellung des abschlägigen erstinstanzlichen Bescheides unverzüglich zu verständigen. Diese Verpflichtung macht geradezu den Inhalt der Funktion des Zustellbevollmächtigten aus: Im Gegensatz zum Prozeßbevollmächtigten, der für die Partei - nach allfälliger Rücksprache - selbst Prozeßhandlungen zu setzen hat, erschöpft sich die Aufgabe des Zustellungsbevollmächtigten in der Entgegennahme und Weiterleitung von Schriftstücken, die an den Vollmachtsgeber gerichtet sind, an diesen. Dieser zentralen Verpflichtung ist der Zustellungsbevollmächtigte Dr. D. offenbar mehrere Monate nicht nachgekommen, da die Wiedereinsetzungswerberin selbst angibt, den erstinstanzlichen Bescheid erst am 17.12.1998 - somit fast drei Monate nach Zustellung an den Zustellbevollmächtigen - erhalten zu haben.

Wie schon im angefochtenen Bescheid zutreffend angeführt wird, ist die Wendung "minderen Grad des Versehens" im letzten Satzteil des § 71 Abs. 1 Z 1 AVG als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 1332 ABGB zu verstehen. Nach der Rechtsprechung darf der Wiedereinsetzungswerber oder sein Vertreter also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, sondern die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben (VwGH vom 17.5.1990, 90/06/0062; VwGH vom 29.9.1994, 94/18/0584; VwGH vom 3.11.1994, 94/18/0715 u.v.a.m.). Dabei hat der Wiedereinsetzungswerber bzw. sein Vertreter schon in dem Antrag alles vorzubringen, wodurch die Behörde in die Lage versetzt wird, eine Glaubhaftmachungsprüfung vorzunehmen (siehe Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren2, 1546 und 1585f).Wie schon im angefochtenen Bescheid zutreffend angeführt wird, ist die Wendung "minderen Grad des Versehens" im letzten Satzteil des Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des Paragraph 1332, ABGB zu verstehen. Nach der Rechtsprechung darf der Wiedereinsetzungswerber oder sein Vertreter also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, sondern die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben (VwGH vom 17.5.1990, 90/06/0062; VwGH vom 29.9.1994, 94/18/0584; VwGH vom 3.11.1994, 94/18/0715 u.v.a.m.). Dabei hat der Wiedereinsetzungswerber bzw. sein Vertreter schon in dem Antrag alles vorzubringen, wodurch die Behörde in die Lage versetzt wird, eine Glaubhaftmachungsprüfung vorzunehmen (siehe Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren2, 1546 und 1585f).

Wenn der Zustellungsbevollmächtigte fast drei Monate lang den Bescheid der Adressatin nicht weitergeleitet hat und ihr diesen erst über ausdrückliche persönliche Nachfrage am 17.12.1998 ausgehändigt hat, so hat er damit auffällig sorglos gehandelt und die für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten (Parteienvertreter in zahlreichen anderen Verfahren!) zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen.

Irgendein Vorbringen darüber, warum der zustellungsbevollmächtigte Dr. D. die Weiterleitung des erstinstanzlichen Bescheides an die Asylwerberin so lange unterlassen hat bzw. durch welche allfälligen "unvorhergesehenen oder unabwendbaren" Ereignisse er an einer Weiterleitung des Bescheides gehindert war, enthält weder der Wiedereinsetzungsantrag noch die nunmehrige Berufung.

Das Vorbringen in der Berufung, daß die Berufungswerberin den erstinstanzlichen Bescheid über die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages fristgerecht erhalten hat, beweist nur, daß in diesem Fall der Zustellungsbevollmächtigte nicht auffällig sorglos gehandelt hat.

Im Sinne des § 67d Abs. 3 AVG idgF konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden. Durch die Berufung konnte eine Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Behörde erster Instanz nicht nachgewiesen werden, sodaß diese zu bestätigen war.Im Sinne des Paragraph 67 d, Absatz 3, AVG idgF konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden. Durch die Berufung konnte eine Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Behörde erster Instanz nicht nachgewiesen werden, sodaß diese zu bestätigen war.