Norm
BVergG 1997 §16 Abs1Text
BESCHEID
Der Senat 12 des Bundesvergabeamtes hat am 24. Jänner 2003 durch den Vorsitzenden Dr. Michael Etlinger und die Beisitzer Dr. Doris Langeder als Mitglied der Auftraggeberseite und Architekt Dipl. Ing. Gernot Schamp als Mitglied der Auftragnehmerseite beschlossen:
Spruch
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) idF. BGBl I Nr. 136/2001 betreffend das Vergabeverfahren "A 9 Phyrnautobahn, PY 42 Kremsursprungtunnel" des Auftraggebers Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen- GesmbH (ÖSAG), vertreten durch X***, wird über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 25. Oktober 2002 sowie der B***, vertreten durch Z***, vom 11. November 2002 wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2001, betreffend das Vergabeverfahren "A 9 Phyrnautobahn, PY 42 Kremsursprungtunnel" des Auftraggebers Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen- GesmbH (ÖSAG), vertreten durch X***, wird über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 25. Oktober 2002 sowie der B***, vertreten durch Z***, vom 11. November 2002 wie folgt entschieden:
Die Entscheidung des Auftraggebers vom 11. Oktober 2002, den Zuschlag der B*** zu erteilen, wird für nichtig erklärt.
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 24. Oktober 2002, gemäß § 13 Abs. 5 AVG am 25. Oktober 2002 eingelangt, die im Spruch ersichtlichen Begehren. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger keine gleichwertige Alternative sei, da anstatt des obligatorischen Sohlgewölbes eine Sohlplatte errichtet werden solle. Die mangelnde technische Gleichwertigkeit der für den Zuschlag ausersehenen Alternative ergebe sich zunächst in formaler Hinsicht, weil mit hoher Wahrscheinlichkeit die strengen Anforderungen gerade der gegenständlichen Ausschreibung bezüglich Alternativangebote hinsichtlich ihrer formalen Beschreibung, Unterlegung mit Bodengutachten und Ausarbeitungen und inhaltlichen Bestimmtheit zum Zwecke der Vergleichbarkeit und Bietergleichbehandlung nicht eingehalten worden seien.Die Antragstellerin stellte am 24. Oktober 2002, gemäß Paragraph 13, Absatz 5, AVG am 25. Oktober 2002 eingelangt, die im Spruch ersichtlichen Begehren. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger keine gleichwertige Alternative sei, da anstatt des obligatorischen Sohlgewölbes eine Sohlplatte errichtet werden solle. Die mangelnde technische Gleichwertigkeit der für den Zuschlag ausersehenen Alternative ergebe sich zunächst in formaler Hinsicht, weil mit hoher Wahrscheinlichkeit die strengen Anforderungen gerade der gegenständlichen Ausschreibung bezüglich Alternativangebote hinsichtlich ihrer formalen Beschreibung, Unterlegung mit Bodengutachten und Ausarbeitungen und inhaltlichen Bestimmtheit zum Zwecke der Vergleichbarkeit und Bietergleichbehandlung nicht eingehalten worden seien.
Der Auftraggeber erstattete am 29. Oktober 2002 eine Stellungnahme und führte zunächst die Gründe an, warum die Alternativen der Antragstellerin ausgeschieden worden seien. Zur mangelnden Gleichwertigkeit der Alternative brachte der Auftraggeber insbesondere vor, dass die Änderung von Sohlgewölbe auf Sohlplatte eine zulässige Alternative sei, da die technische Gleichwertigkeit gegeben sei.
Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger stellten am 11. November 2002 die im Spruch ersichtlichen Begehren und führten zur Begründung insbesondere aus, dass sie nach dem Teil B 8 der Ausschreibung sowohl die Verkürzung der Bauzeit um vier Monate als auch die Verlängerung der Gewährleistungsfrist um zwei Jahre angeboten hätten. Der Auftraggeber habe die Qualitätskriterien jedoch mit Null bewertet und drauf hingewiesen, dass es nach der Ausschreibung erforderlich wäre, dieselben Qualitätskriterien im Teil B 7 nochmals anzuführen. Die Bauzeitverkürzung und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist seien deshalb überhaupt nicht berücksichtigt worden. Der Auftraggeber habe damit eine rechtswidrige Bewertung der Qualitätskriterien für die Angebote der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger vorgenommen. Der Umstand, dass im Teil B 7 nicht nochmals Angaben zu den Qualitätskriterien gemacht worden seien, sei ein behebbarer Mangel. Weiters wurde vorgebracht, dass bereits bei der Abgabe des Alternativangebotes das erforderliche geotechnische Gutachten zu Grunde gelegt worden sei. Damit sei auch die Zuschlagsentscheidung ausreichend begründet. Im Übrigen sei die Frage der technischen Gleichwertigkeit der Alternative durch einen der bereits vorgeschlagenen Sachverständigen zu prüfen.
Mit Bescheid des Senates 12 des Bundesvergabeamtes vom 12. November 2002 (12N-58/02-14) wurde C*** gemäß § 52 Abs. 2 und 4 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Aufgrund dieser Bestellung wurde C*** mit Schriftsatz vom 14. November 2002 (12N-58/02-15) ersucht, binnen vier Wochen schriftlich Befund und Gutachten über folgende Fragen zu erstatten:Mit Bescheid des Senates 12 des Bundesvergabeamtes vom 12. November 2002 (12N-58/02-14) wurde C*** gemäß Paragraph 52, Absatz 2 und 4 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Aufgrund dieser Bestellung wurde C*** mit Schriftsatz vom 14. November 2002 (12N-58/02-15) ersucht, binnen vier Wochen schriftlich Befund und Gutachten über folgende Fragen zu erstatten:
Am 18. November 2002 ersuchte C***, Geschäftsführer der D***, aus fachlicher Hinsicht die bescheidgemäße Erledigung des Gutachtens an den Geschäftsbereichsleiter Tunnelbau der D***, Herrn E***, zu übertragen. Diese Vorgangsweise wurde von sämtlichen Parteien des Nachprüfungsverfahrens zur Kenntnis genommen (vgl. AV vom 19. bzw. 20. November 2002).Am 18. November 2002 ersuchte C***, Geschäftsführer der D***, aus fachlicher Hinsicht die bescheidgemäße Erledigung des Gutachtens an den Geschäftsbereichsleiter Tunnelbau der D***, Herrn E***, zu übertragen. Diese Vorgangsweise wurde von sämtlichen Parteien des Nachprüfungsverfahrens zur Kenntnis genommen vergleiche AV vom 19. bzw. 20. November 2002).
Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger erstatteten am 20. November 2002 eine Stellungnahme und brachten darin insbesondere vor, dass die Antragstellerin unter keinen Umständen als Bestbieterin in Frage gekommen wäre, da bei rechtsrichtiger Reihung unter Berücksichtigung der Bauzeitverkürzung und der Verlängerung der Gewährleistungsfrist ihrem Amtsoffert der Zuschlag zu erteilen wäre. Im Übrigen habe die Angebotsprüfung ergeben, dass es sich bei den Alternativen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger um technisch gleichwertige Ausführungen handle.
Am 17. bzw. 18. Dezember 2002 übermittelte das Büro D*** das Gutachten, welches zum Schluss kommt, dass die technische Gleichwertigkeit der Alternative 03 (Alternative Ausführung 2- Plattenfundierung) der B*** bestätigt werden könne sowie dass mit der Flachgründung des Alternativangebotes kein geändertes Gründungskonzept vorliege. Grundlagen der gutachterlichen Entscheidungsfindung seien das Studium sämtlicher Ausschreibungs- und Vergabeverfahrensunterlagen sowie eigens für diesen Zweck durchgeführte statische Nach- und Vergleichsrechnungen und Bemessungen gewesen.
Die Antragstellerin stellte am 17. Dezember 2002 einen Antrag auf Erlassung einer weiteren einstweiligen Verfügung und führte in diesem Schriftsatz weiters aus, dass das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger ursprünglich vollkommen unzureichend belegt gewesen sei. Der Angebotsinhalt sei selbst gar nicht so weit klar und ermittelbar gewesen, dass dieser geprüft hätte werden können. Diesem Schriftsatz wurde eine Stellungnahme von F*** beigelegt. In dieser Stellungnahme kam F*** zum Ergebnis, dass sich der angebotene Alternativentwurf in einer ganzen Reihe von wichtigen Punkten vom Ausschreibungsentwurf unterscheide. In der bei der Angebotseröffnung vorliegenden Form sei der Alternativentwurf der Bietergemeinschaft mit dem Ausschreibungsentwurf technisch keinesfalls gleichwertig gewesen.
Mit Bescheid vom 20. Dezember 2002 (12N-58/02-28) wurde dem Antrag auf Erlassung einer weiteren einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 17. Februar 2003, untersagt.
Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger nahmen am 7. Jänner 2003 zum Sachverständigengutachten Stellung und brachten vor, dass dieses nachgewiesen habe, dass die Alternative 03 technische gleichwertig sei und kein geändertes Gründungskonzept vorliege.
Die Antragstellerin erstattete am 10. Jänner 2003 eine Stellungnahme, in der sie insbesondere vorbrachte, dass die Prüfung der Alternative seitens des Büros D*** auf dem umgeänderten und somit unzulässig nachgebesserten Ausführungskonzept basiert habe. Besonders auffällig erscheine, dass bei diesem nun geänderten Ausführungskonzept umfangreiche Leistungen vorgesehen seien, die im Leistungskatalog des ursprünglichen Alternativangebotes nicht enthalten gewesen seien. Bei richtiger Prüfung erweise sich daher die Alternative von vornherein als mit einem wesentlichen unbehebbaren Mangel behaftet, da sie inhaltlich nicht ausreichend bestimmt sei, um überhaupt verlässlich prüfen zu können, dass ihre Substanz nachträglich abgeändert worden sei. Der Stellungnahme wurde das Ergänzungsgutachten der Gruppe G*** (F***) vorgelegt, in welchem diese zum Ergebnis gelangte, dass der Alternativentwurf auch nach Veränderung der Drainageführung mit dem Ausschreibungsentwurf technisch keinesfalls gleichwertig sei, da durch die geänderte Form der Sohle bedingte Nachteile in Bezug auf Beanspruchung, Bewehrungsgehalt und Risse nach wie vor bestehen würden.
Am 24. Jänner 2003 fand vor dem Bundesvergabeamt eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der zunächst sowohl der Vertreter des Auftraggebers als auch jener der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger den Ausführungen der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 17. Dezember 2002 sowie vom 10. Jänner 2003 inhaltlich entgegentraten. Der Vertreter der Antragstellerin brachte ergänzend vor, dass bei der Skizze 3 der 30 cm Einkonfilterbeton unterhalb der Sohlplatte weggefallen sei, sodass ein schwerwiegender Mangel zum Ablehnungstatbestand hinzugetreten sei. Diesbezüglich wurden auszugsweise Kopien von Verhandlungsschriften sowie Bescheide der Wasserrechtsabteilung des Landes Oberösterreich vorgelegt. Der nichtamtliche Sachverständige E*** wies zur Frage, ob das bei Angebotsabgabe vorliegende Alternativangebot technisch bzw. qualitativ gleichwertig gewesen sei, darauf hin, dass auf Basis die dem Angebot beiliegende planliche Darstellung der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger nicht so weit detailliert gewesen sei, als dass die technische Gleichwertigkeit eindeutig abgeleitet werden hätte können. Jedoch sei die Detaillierung, welcher anhand der Skizze 3 vorgenommen worden sei, im Rahmen der Mengen- und Vollständigkeitsgarantie zu betrachten gewesen. Abschließend wurde der Auftraggeber mit der Bieterreihung vom 23. September 2002 ("Reihung mit Massenkorrektur") konfrontiert. Der Auftraggeber führte dazu aus, dass diese Reihung eine theoretisch vertiefte Angebotsprüfung gewesen sei, somit eine Sensitivitäts- bzw. Risikoanalyse, die nicht direkt der Angebotbewertung zu Grunde gelegt worden sei. Danach sei für den Auftraggeber von Interesse, wie die Angebotssituation ausfallen würde, wenn die Antragstellerin mit ihrem Angebot obsiegen würde. Die genaue Zahl dieser Massenkorrekturen konnte der Auftraggeber jedoch nicht beziffern. Der Sachverständige ging davon aus, dass zwischen dem Amtsentwurf der Antragstellerin und dem Alternativangebot 03 der in Aussicht genommen Zuschlagsempfänger rund Euro 2,5 Mio. liegen würden.
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen (vgl. insbesondere den Ordner "Vergabe" sowie den Ordner "Prüfbericht ÖBA"), Stellungnahmen der Parteien sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:Aufgrund der vorliegenden Unterlagen vergleiche insbesondere den Ordner "Vergabe" sowie den Ordner "Prüfbericht ÖBA"), Stellungnahmen der Parteien sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Der Auftraggeber hat den gegenständlichen Auftrag im Wege eines offenen Verfahrens am 17. Mai 2002 EU-weit bekannt gemacht. Die Angebotsabgabe war für den 10. Juli 2002, 14.00 Uhr, vorgesehen, die Angebotseröffnung sollte unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist bei der ausgebenden Stelle (ÖSAG Wien) erfolgen.
Am 27. Juni 2002 übermittelte der Auftraggeber an alle Beheber der Ausschreibung ein Nachschreiben (vgl. Vergabeordner der ÖSAG, "1. Nachschreiben"). Unter Hinweis auf Pkt. 1.208 des Teiles B 1 sowie des Bundesvergabegesetzes wurden seitens des Auftraggebers einige Änderungen bzw. Richtigstellungen vorgenommen, darunter insbesondere auch die Leistungsposition 01 25 10 501 (BETON AUFFÜLLEN MEHRAUSB. C25). In dieser Position wurde der Mengenvordersatz von 50 m³ auf 2100 m³ erhöht. Der Auftraggeber wies in diesem Schreiben auch darauf hin, dass die zusätzlichen Leistungen und Mengenänderungen am neuen Datenträger ergänzt bzw. geändert und somit im Kurz- LV enthalten seien. Weiters wies er darauf hin, dass sich der Angebotspreis inklusive aller Änderungen und Ergänzungen verstehe.Am 27. Juni 2002 übermittelte der Auftraggeber an alle Beheber der Ausschreibung ein Nachschreiben vergleiche Vergabeordner der ÖSAG, "1. Nachschreiben"). Unter Hinweis auf Pkt. 1.208 des Teiles B 1 sowie des Bundesvergabegesetzes wurden seitens des Auftraggebers einige Änderungen bzw. Richtigstellungen vorgenommen, darunter insbesondere auch die Leistungsposition 01 25 10 501 (BETON AUFFÜLLEN MEHRAUSB. C25). In dieser Position wurde der Mengenvordersatz von 50 m³ auf 2100 m³ erhöht. Der Auftraggeber wies in diesem Schreiben auch darauf hin, dass die zusätzlichen Leistungen und Mengenänderungen am neuen Datenträger ergänzt bzw. geändert und somit im Kurz- LV enthalten seien. Weiters wies er darauf hin, dass sich der Angebotspreis inklusive aller Änderungen und Ergänzungen verstehe.
In einem 2. Nachschreiben vom 5. Juli 2002 legte der Auftraggeber die Angebotseröffnung auf den 17. Juli 2002, 14.00 Uhr, fest. Weiters wurde bezüglich der Position 01 25 10 50 1 auf nachfolgendes hingewiesen: Für das Auffüllen des Überprofils ist im Leistungsverzeichnis des Kremsursprungtunnels die Pos. 01 25 10 50 1 - Beton auffüllen Mehrausbruch - vorgesehen. Der Auftraggeber hielt abschließend fest, dass die o.a. zusätzlichen Angaben, Erläuterungen und Änderungen Bestandteil der Ausschreibung seien.
Die qualitative Prüfung der Angebote (Bewertung Preis + Bewertung Qualität) ergab insbesondere nachfolgende Reihung der Angebote (vgl. dazu Prüfbericht ÖBA, Pkt. 8.2 Reihung Bestbieter):Die qualitative Prüfung der Angebote (Bewertung Preis + Bewertung Qualität) ergab insbesondere nachfolgende Reihung der Angebote vergleiche dazu Prüfbericht ÖBA, Pkt. 8.2 Reihung Bestbieter):
Pkt. 9 des Prüfberichtes des Auftraggebers beinhaltet die vertiefte Angebotsprüfung und Sensitivitätsanalyse, wobei in Pkt. 9.3 (Durchführung der Sensitivitätsanalyse) nachfolgende Ausführungen getroffen wurden:
Es wurde die Kostenentwicklung bei einer Massenmehrung bzw. Minderung bei den Bietern B*** und A*** durchgeführt.
Bei beiden Bietern wurde der ÖSAG-Entwurf als Grundlage herangezogen und mit einer 10% und 20% Massenänderung (Mehr- und Mindermassen) durchgeführt.
Bei einer Massenänderung von +/-10% u. +/-20% der wesentlichen Positionen würde sich theoretisch der Abstand vergrößern und zu keinem Bietersturz führen (s. Anlage A4).
Die Anlage 4 des ÖSAG Prüfberichtes beinhaltet unter anderem eine Bieterreihung mit Massenkorrektur (Stand: 23. September 2002), in welchem nachfolgende Positionen verändert worden sind:
Pos. 01 25 10 501 (Beton Auffüllen Mehrausbruch) 2100 m³ >>>> 9450 m³
Pos. 02 04 11 541 (Spundwand) 5.000 m³ (richtig wohl m²) >>>>
10.100 m²
Pos. 02 04 11 60E (Ankerbalken) 80 m³ >>>> 220 m² (richtig wohl m³)
Aufgrund dieser seitens des Auftraggebers durchgeführten Massenkorrektur ergibt sich insbesondere nachfolgende
Bieterreihung:
Reihung 2: Bieter B***, Alt. 03, Angebotssumme (Euro, netto) 24.004.495,94
Reihung 7: Bieter B***, AE, Angebotssumme 24.250.824,62
Reihung 9: Bieter H***, AE, Angebotssumme 26.249.263,70
Reihung 15: Bieter A***, AE, Angebotssumme 26.747.371,76
Am 7. Oktober 2002 beantworteten die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger die seitens des Auftraggebers im Rahmen des Bietergespräches gestellten Fragen, wobei zu Frage 20 folgendes festgehalten wurde (vgl. dazu Anlage 2, Protokolle Bietergespräche):Am 7. Oktober 2002 beantworteten die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger die seitens des Auftraggebers im Rahmen des Bietergespräches gestellten Fragen, wobei zu Frage 20 folgendes festgehalten wurde vergleiche dazu Anlage 2, Protokolle Bietergespräche):
Wir bestätigen die Einheitspreise auch bei Mengenänderungen z. B. bei folgenden Positionen:
Pos. 01 25 10501 Beton Auffüllen Mehrausb. C 25
Pos. 02 04 11541 Wasserdichte Spundwand; 10-16
Pos. 02 04 1160E Ankerbalken
Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit der Anträge:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit der Anträge:
Die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen GesmbH (ÖSAG) ist öffentlicher Auftraggeber iSv. § 11 Abs. 1 Z 3 BVergG. Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag iSd. § 2 Abs. 1 Z 1 BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro 22.807.558,64 (ohne Ust.), sodass der maßgebliche Schwellenwert des § 6 Abs. 1 BVergG von mindestens 5 Millionen Euro (ohne Ust.) jedenfalls überschritten wird. Da die Anträge nach Angebotseröffnung gestellt wurden, sind diese auch gemäß § 115 Abs. 2 Z 1 BVergG zulässig.Die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen GesmbH (ÖSAG) ist öffentlicher Auftraggeber iSv. Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag iSd. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro 22.807.558,64 (ohne Ust.), sodass der maßgebliche Schwellenwert des Paragraph 6, Absatz eins, BVergG von mindestens 5 Millionen Euro (ohne Ust.) jedenfalls überschritten wird. Da die Anträge nach Angebotseröffnung gestellt wurden, sind diese auch gemäß Paragraph 115, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zulässig.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:
Aus § 115 Abs. 1 BVergG ergibt sich, dass Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Bundesvergabegesetz nur die Verletzung subjektiver Rechte von Bewerbern oder Bietern sein kann und Bieter oder Bewerber dann ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften haben, wenn diese Vorschriften den Schutz ihrer Interessen vor dem Eintritt eines Schadens dienen. Folglich ist ein Unternehmen nur insoweit antragslegitimiert, als seine Möglichkeiten am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. E 12 zu § 115, in Fruhmann u.a., Bundesvergabegesetz, Wien 1999).Aus Paragraph 115, Absatz eins, BVergG ergibt sich, dass Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Bundesvergabegesetz nur die Verletzung subjektiver Rechte von Bewerbern oder Bietern sein kann und Bieter oder Bewerber dann ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften haben, wenn diese Vorschriften den Schutz ihrer Interessen vor dem Eintritt eines Schadens dienen. Folglich ist ein Unternehmen nur insoweit antragslegitimiert, als seine Möglichkeiten am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden könnten vergleiche E 12 zu Paragraph 115,, in Fruhmann u.a., Bundesvergabegesetz, Wien 1999).
Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die Entscheidung des Auftraggebers, die fünf angebotenen Alternativen der Antragstellerin auszuscheiden, einen Vergaberechtsverstoß darstellt, kann jedoch dahinstehen, da im vorliegenden Fall (vgl. dazu gleich unten) aufgrund der objektiven Rechtslage das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist. Ist der Auftraggeber nun objektiv verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Widerruf zu beenden und den Auftrag daher im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht zu vergeben, ist das Ausscheiden (oder Nichtausscheiden) von Bietern in diesem Vergabeverfahren ohne Belang und kann daher den Bietern aus dem Ausscheiden (bzw. dem Nichtausscheiden eines Konkurrenten) kein Schaden mehr erwachsen. Vielmehr haben die Bieter dann, wenn das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist, nur subjektive Rechte auf Widerruf der Ausschreibung und Unterbleiben der Zuschlagserteilung. Es muss nämlich davon ausgegangen werden, dass die den Auftraggeber gegenüber den Bietern treffenden Verpflichtungen im Einklang mit den dem Auftraggeber auf Grund der objektiven Rechtslage treffenden Verpflichtungen stehen. Andernfalls könnte sich ein Bieter darauf beschränken, einzelne ihn beschwerende Rechtsverletzungen des Auftraggebers zu bekämpfen, andere, ihn nicht beschwerende Rechtsverletzungen jedoch unberührt lassen und auf diese Weise eine objektiv rechtswidrige Vergabe zu seinen Gunsten erwirken. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht Sinn und Zweck des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt sein (vgl. dazu auch BVA 15. 12. 1999, N- 48/99-14, N-51/99-8 sowie BVA 15.9.2000, N-46/00-25).Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die Entscheidung des Auftraggebers, die fünf angebotenen Alternativen der Antragstellerin auszuscheiden, einen Vergaberechtsverstoß darstellt, kann jedoch dahinstehen, da im vorliegenden Fall vergleiche dazu gleich unten) aufgrund der objektiven Rechtslage das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist. Ist der Auftraggeber nun objektiv verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Widerruf zu beenden und den Auftrag daher im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht zu vergeben, ist das Ausscheiden (oder Nichtausscheiden) von Bietern in diesem Vergabeverfahren ohne Belang und kann daher den Bietern aus dem Ausscheiden (bzw. dem Nichtausscheiden eines Konkurrenten) kein Schaden mehr erwachsen. Vielmehr haben die Bieter dann, wenn das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist, nur subjektive Rechte auf Widerruf der Ausschreibung und Unterbleiben der Zuschlagserteilung. Es muss nämlich davon ausgegangen werden, dass die den Auftraggeber gegenüber den Bietern treffenden Verpflichtungen im Einklang mit den dem Auftraggeber auf Grund der objektiven Rechtslage treffenden Verpflichtungen stehen. Andernfalls könnte sich ein Bieter darauf beschränken, einzelne ihn beschwerende Rechtsverletzungen des Auftraggebers zu bekämpfen, andere, ihn nicht beschwerende Rechtsverletzungen jedoch unberührt lassen und auf diese Weise eine objektiv rechtswidrige Vergabe zu seinen Gunsten erwirken. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht Sinn und Zweck des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt sein vergleiche dazu auch BVA 15. 12. 1999, N- 48/99-14, N-51/99-8 sowie BVA 15.9.2000, N-46/00-25).
Im vorliegenden Fall ist nun tatsächlich der Auftraggeber aufgrund der objektiven Rechtslage verpflichtet, das Verfahren durch Widerruf zu beenden und den Zuschlag in diesem Verfahren nicht zu erteilen.
Gemäß § 55 Abs. 1 BVergG ist nach Ablauf der Angebotsfrist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen.Gemäß Paragraph 55, Absatz eins, BVergG ist nach Ablauf der Angebotsfrist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen.
§ 55 Abs. 1 BVergG nennt keine Widerrufsgründe, doch verweisen die EB 1993 zu § 42 (nunmehr § 55) "insbesondere" auf die Widerrufsgründe des § 27 Abs. 1 (nunmehr § 40 Abs. 1), wonach ein Widerruf zu erfolgen hat, wenn nach Angebotsöffnung Umstände bekannt werden, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Zwingende Gründe liegen demnach dann vor, wenn die in § 40 Abs. 1 BVergG genannten Umstände nach Ablauf der Angebotsfrist eintreten, weil nachträglich Einsparungsmöglichkeiten hervorkommen, eine Ausschreibung im Widerspruch zu wesentlichen Grundsätzen des BVergG steht oder fehlerhafte Massenangaben in einer Vielzahl von Positionen vorliegen (vgl. dazu Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, A 136).Paragraph 55, Absatz eins, BVergG nennt keine Widerrufsgründe, doch verweisen die EB 1993 zu Paragraph 42, (nunmehr Paragraph 55,) "insbesondere" auf die Widerrufsgründe des Paragraph 27, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 40, Absatz eins,), wonach ein Widerruf zu erfolgen hat, wenn nach Angebotsöffnung Umstände bekannt werden, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Zwingende Gründe liegen demnach dann vor, wenn die in Paragraph 40, Absatz eins, BVergG genannten Umstände nach Ablauf der Angebotsfrist eintreten, weil nachträglich Einsparungsmöglichkeiten hervorkommen, eine Ausschreibung im Widerspruch zu wesentlichen Grundsätzen des BVergG steht oder fehlerhafte Massenangaben in einer Vielzahl von Positionen vorliegen vergleiche dazu Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, A 136).
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt ein zwingender Widerrufsgrund nach Pkt. 2.8 ÖNORM A 2050 (Ausgabe 1.1.1993) dann vor, wenn die nachträglich hervorgekommenen Umstände, die zu einer notwendigen oder zweckmäßigen Änderung bzw. Ergänzung des Leistungsverzeichnisses in einer oder in mehreren Positionen führen, die Disposition und Kalkulation der in Betracht kommenden Bieter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem - im Verhältnis zu den Angebotssummen - nicht unwesentlichen Ausmaß bei der (den) durch die Massenänderung betroffenen Einzelposition(en) beeinflussen können. Ferner liegt ein Widerrufsgrund dann vor, wenn sich die Massenänderungen infolge einer unterschiedlichen kalkulatorischen Gewichtung der Einzelpositionen in ihrem für das jeweilige Gesamtangebot maßgebenden Zusammenhang durch die in Betracht kommenden Bieter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Angebotssummen auswirken können (OGH 17.12.2001, 1 Ob 284/01y-Turnsaalanlage).
Die vom OGH im zitierten Urteil herangezogenen zwingenden Widerrufsgründe liegen auch im gegenständlichen Sachverhalt vor, da sich insbesondere aus der im Prüfbericht der ÖSAG befindlichen Liste vom 23. September 2002 ergibt, dass der Auftraggeber drei Leistungspositionen korrigiert hat und somit das ursprüngliche Leistungsverzeichnis durch fehlerhafte Massenangaben gekennzeichnet war. Der Auffassung des Auftraggebers, dass es sich hierbei lediglich um eine Sensitivitäts- bzw. Risikoanalyse gehandelt habe, welche jedenfalls zu keinem Bietersturz geführt habe, kann nicht gefolgt werden. Dass ein derartiger Bietersturz tatsächlich eingetreten ist, zeigt sich nämlich schon anhand der Ergebnisse der durchgeführten Bieterreihung mit Massenkorrektur. Aufgrund dieser Reihung ist ersichtlich, dass - unter außer Achtlassung der in dieser Liste noch mitberechneten, jedoch vom Auftraggeber bereits ausgeschiedenen Angebote - zwar das Alternativangebot 03 der in Aussicht genommen Zuschlagsempfänger weiters an erster Stelle rangiert, jedoch sich der Amtsentwurf der Antragstellerin aufgrund der nunmehr erhöhten Massenänderungen lediglich an sechster Stelle befindet. Auffallend ist weiters, dass sowohl die Alternative 01 und das Amtsoffert der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger als auch das Amtsoffert der H*** im Gegensatz zur ursprünglichen Bieterreihung nunmehr vor der Antragstellerin rangieren, womit der Bietersturz unzweifelhaft dokumentierbar ist.
Ein weiterer Anhaltspunkt für die offensichtlich fehlerhaften Angaben im Leistungsverzeichnis stellt die Anfragebeantwortung (Frage 20) der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger vom 7. Oktober 2002 dar, in welcher die Bietergemeinschaft explizit die angebotenen Einheitspreise auch für den Fall von Mengenänderungen bestätigt hat (vgl. die Formulierung "… z.B.:Ein weiterer Anhaltspunkt für die offensichtlich fehlerhaften Angaben im Leistungsverzeichnis stellt die Anfragebeantwortung (Frage 20) der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger vom 7. Oktober 2002 dar, in welcher die Bietergemeinschaft explizit die angebotenen Einheitspreise auch für den Fall von Mengenänderungen bestätigt hat vergleiche die Formulierung "… z.B.:
bei folgenden Positionen: …"). Diese offenbar demonstrativ aufgezählten drei Leistungspositionen sind jedoch vollkommen identisch mit jenen drei Positionen, welche seitens des Auftraggebers gemäß Liste vom 23. September 2002 korrigiert wurden. Schließlich ist auf Grund der Tatsache, dass die Massenänderungen in derart detaillierter Weise angegeben waren, davon auszugehen, dass es sich um einen Fehler in der Ausschreibung gehandelt hat und nicht - wie vom Auftraggeber behauptet - um eine lediglich standardmäßige Sensitivitätsanalyse. Dies zeigt sich auch darin, dass die entscheidenden drei Leistungspositionen umfangmäßig in nicht unwesentlichem Ausmaß verändert worden sind.
Die vom Auftraggeber durchgeführte Massenkorrektur ist auch für den Ausgang des gegenständlichen Vergabeverfahrens relevant, da sich bei korrekter Mengenausführung in den entscheidenden drei Leistungspositionen eine andere Bieterreihung ergibt und die Antragstellerin somit - auch bei Ausscheiden der Alternative 02 und 03 der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger - nicht mehr automatisch als Bestbieterin nachrücken würde. Eine nachträgliche Korrektur dieser ursprünglich fehlerhaften Massenangaben ist jedoch im Stadium nach Angebotseröffnung nicht mehr möglich, da eine solche - wie im vorliegenden Fall bei Eintreten eines Bietersturzes - den Wettbewerbsgrundsätzen (vgl. § 16 Abs. 1 BVergG) zuwiderlaufen würde. Eine entsprechende Änderung bzw. Richtigstellung der relevanten Leistungspositionen hätte der Auftraggeber vielmehr nur während der Angebotsfrist (vgl. § 39 Abs. 1 BVergG) unter gleichzeitiger schriftlicher Mitteilung aller Bewerber vornehmen können (vgl. dazu Sachverhaltsfeststellungen, 1. Nachschreiben vom 27. Juni 2002). Die Tatsache, dass sich durch diese Änderungen die Auftragssumme um rund 10% erhöhen würde (vgl. auch die Aussagen des nichtamtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung), stellt daher einen zwingenden Widerrufsgrund iSd. § 55 Abs. 1 BVergG dar.Die vom Auftraggeber durchgeführte Massenkorrektur ist auch für den Ausgang des gegenständlichen Vergabeverfahrens relevant, da sich bei korrekter Mengenausführung in den entscheidenden drei Leistungspositionen eine andere Bieterreihung ergibt und die Antragstellerin somit - auch bei Ausscheiden der Alternative 02 und 03 der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger - nicht mehr automatisch als Bestbieterin nachrücken würde. Eine nachträgliche Korrektur dieser ursprünglich fehlerhaften Massenangaben ist jedoch im Stadium nach Angebotseröffnung nicht mehr möglich, da eine solche - wie im vorliegenden Fall bei Eintreten eines Bietersturzes - den Wettbewerbsgrundsätzen vergleiche Paragraph 16, Absatz eins, BVergG) zuwiderlaufen würde. Eine entsprechende Änderung bzw. Richtigstellung der relevanten Leistungspositionen hätte der Auftraggeber vielmehr nur während der Angebotsfrist vergleiche Paragraph 39, Absatz eins, BVergG) unter gleichzeitiger schriftlicher Mitteilung aller Bewerber vornehmen können vergleiche dazu Sachverhaltsfeststellungen, 1. Nachschreiben vom 27. Juni 2002). Die Tatsache, dass sich durch diese Änderungen die Auftragssumme um rund 10% erhöhen würde vergleiche auch die Aussagen des nichtamtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung), stellt daher einen zwingenden Widerrufsgrund iSd. Paragraph 55, Absatz eins, BVergG dar.
Aus den oben zu II./1. dargelegten Gründen darf der Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren nicht erteilt werden und ist die Ausschreibung zwingend zu widerrufen. Eine Entscheidung, wie die bekämpfte Zuschlagsentscheidung, die darin besteht, entgegen der gesetzlichen Notwendigkeit des Widerrufs die Erteilung des Zuschlags zu beabsichtigen, ist daher als rechtswidrige und für den Ausgang des Verfahrens wesentliche Entscheidung gemäß § 117 Abs. 1 BVergG für nicht zu erklären.Aus den oben zu römisch zwei./1. dargelegten Gründen darf der Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren nicht erteilt werden und ist die Ausschreibung zwingend zu widerrufen. Eine Entscheidung, wie die bekämpfte Zuschlagsentscheidung, die darin besteht, entgegen der gesetzlichen Notwendigkeit des Widerrufs die Erteilung des Zuschlags zu beabsichtigen, ist daher als rechtswidrige und für den Ausgang des Verfahrens wesentliche Entscheidung gemäß Paragraph 117, Absatz eins, BVergG für nicht zu erklären.
Der Umstand, dass die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen damit begründet hat, dass das bei Angebotsabgabe vorgelegte Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger mangels technischer Gleichwertigkeit zwingend auszuscheiden gewesen wäre und somit andere Beschwerdepunkte für die Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung herangezogen hat, ist für die gegenständliche Entscheidung ohne Belang. Unter Berücksichtigung des Umstandes der Amtswegigkeit gemäß § 39 AVG hat nämlich das Bundesvergabeamt die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers ohne Beschränkung auf die vom Auftraggeber herangezogenen Gründe und ohne Beschränkung auf die dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rügen zu überprüfen (vgl. BVA 11.7.2002, F-25/01-10, in RPA 4/2002). Auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde innerhalb der Grenzen des ihr möglichen die gebotenen und zumutbaren Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen (vgl. VwGH 29.7.1998, 97/01/0764).Der Umstand, dass die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen damit begründet hat, dass das bei Angebotsabgabe vorgelegte Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger mangels technischer Gleichwertigkeit zwingend auszuscheiden gewesen wäre und somit andere Beschwerdepunkte für die Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung herangezogen hat, ist für die gegenständliche Entscheidung ohne Belang. Unter Berücksichtigung des Umstandes der Amtswegigkeit gemäß Paragraph 39, AVG hat nämlich das Bundesvergabeamt die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers ohne Beschränkung auf die vom Auftraggeber herangezogenen Gründe und ohne Beschränkung auf die dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rügen zu überprüfen vergleiche BVA 11.7.2002, F-25/01-10, in RPA 4 aus 2002,). Auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde innerhalb der Grenzen des ihr möglichen die gebotenen und zumutbaren Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen vergleiche VwGH 29.7.1998, 97/01/0764).
Dieser Antrag ist einerseits unzulässig, da eine Beautragung des Auftraggebers zu einem bestimmten Verhalten durch das Bundesvergabegesetz nicht vorgesehen ist. Im Übrigen ist die Frage, ob die Qualitätskriterien der mitbeteiligten Partei seitens des Auftraggebers richtig bewertet worden sind, für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht mehr relevant, da aufgrund der objektiven Rechtslage das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist (vgl. die Ausführungen zu Spruchpunkt 1).Dieser Antrag ist einerseits unzulässig, da eine Beautragung des Auftraggebers zu einem bestimmten Verhalten durch das Bundesvergabegesetz nicht vorgesehen ist. Im Übrigen ist die Frage, ob die Qualitätskriterien der mitbeteiligten Partei seitens des Auftraggebers richtig bewertet worden sind, für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht mehr relevant, da aufgrund der objektiven Rechtslage das Vergabeverfahren durch Widerruf der Ausschreibung zu beenden ist vergleiche die Ausführungen zu Spruchpunkt 1).
Dieser Antrag war mangels Zulässigkeit zurückzuweisen, da aufgrund des klaren Wortlautes des § 113 Abs. 2 Z 2 BVergG das Bundesvergabeamt lediglich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers zuständig ist.Dieser Antrag war mangels Zulässigkeit zurückzuweisen, da aufgrund des klaren Wortlautes des Paragraph 113, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG das Bundesvergabeamt lediglich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers zuständig ist.
Schlagworte
Kremsursprungtunnel, Antragslegitimation, Schaden, Widerruf des Vergabeverfahrens, zwingende Widerrufsgründe, fehlerhafte Massenangaben, Bietersturz, Massenänderungen, Amtswegigkeit;Dokumentnummer
VERGT_20030203_12N_58_02_38_00
