TE Ubas Bescheid 2004/9/30 253.176/0-X/47/04

1. AVG § 71 heute
2. AVG § 71 gültig ab 21.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/2023
3. AVG § 71 gültig von 01.01.2014 bis 20.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 71 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
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6. AVG § 71 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

BESCHEID

SPRUCH

Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Dr. Schaden gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 38 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 BGBl. I 76 idF der Kundmachung BGBl. I 105/2003 entschieden:Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Dr. Schaden gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz eins, des Asylgesetzes 1997 BGBl. römisch eins 76 in der Fassung der Kundmachung Bundesgesetzblatt Teil eins, 105 aus 2003, entschieden:

Der Berufung des Herrn T. S. A. K. gegen Spruchpunkt III des Bescheides des Bundesasylamtes vom 20.8.2004, Zahl: 04 03.702- BAW, wird stattgegeben, dieser Spruchpunkt III behoben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.Der Berufung des Herrn T. S. A. K. gegen Spruchpunkt römisch drei des Bescheides des Bundesasylamtes vom 20.8.2004, Zahl: 04 03.702- BAW, wird stattgegeben, dieser Spruchpunkt römisch drei behoben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

BEGRÜNDUNG

1.1.1. Der Berufungswerber, ein Staatsangehöriger Pakistans, stellte am 4.3.2004 den Antrag, ihm Asyl zu gewähren. Mit Bescheid vom 22.4.2004, 04 03.702-BAW/WE (in der Folge: Asylbescheid), wies das Bundesasylamt (Außenstelle Wien) diesen Antrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 BGBl I 76 (in der Folge: AsylG) ab und stellte gemäß § 8 AsylG fest, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Berufungswerbers nach Pakistan zulässig sei. Dieser Bescheid wurde dem Berufungswerber nach der Aktenlage am 28.4.2004 - durch Hinterlegung ohne vorherigen Zustellversuch gemäß § 23 ZustellG - zugestellt. Ob dieser Zustellvorgang wirksam war, ist zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens strittig. (Soweit daher im folgenden - der Einfachheit halber - von einem Bescheid oder einem Asylbescheid vom 22.4.2004 die Rede ist, wird damit keine Aussage über den Bescheidcharakter getroffen.) 1.1.1. Der Berufungswerber, ein Staatsangehöriger Pakistans, stellte am 4.3.2004 den Antrag, ihm Asyl zu gewähren. Mit Bescheid vom 22.4.2004, 04 03.702-BAW/WE (in der Folge: Asylbescheid), wies das Bundesasylamt (Außenstelle Wien) diesen Antrag gemäß Paragraph 7, Asylgesetz 1997 Bundesgesetzblatt römisch eins 76 (in der Folge: AsylG) ab und stellte gemäß Paragraph 8, AsylG fest, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Berufungswerbers nach Pakistan zulässig sei. Dieser Bescheid wurde dem Berufungswerber nach der Aktenlage am 28.4.2004 - durch Hinterlegung ohne vorherigen Zustellversuch gemäß Paragraph 23, ZustellG - zugestellt. Ob dieser Zustellvorgang wirksam war, ist zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens strittig. (Soweit daher im folgenden - der Einfachheit halber - von einem Bescheid oder einem Asylbescheid vom 22.4.2004 die Rede ist, wird damit keine Aussage über den Bescheidcharakter getroffen.)

Mit einer Eingabe, die mit 5.7.2004 (gemeint vermutlich: 5.8.2004) datiert ist und die am 6.8.2004 beim Bundesasylamt (Außenstelle Wien) einlangte, beantragte der Berufungswerber (I.) die Feststellung, dass ihm der Asylbescheid nicht wirksam zugestellt worden sei, und die Zustellung dieses Bescheides, in eventu (II.) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, "in eventu" (III.) die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Damit verband er (IV.) die Berufung gegen den Asylbescheid. Aus der Begründung des Schriftsatzes ergibt sich, dass der Berufungswerber die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht "in eventu" gegenüber dem Wiedereinsetzungsantrag beantragte - also seinen Antrag unter die Bedingung stellte, dass dem Wiedereinsetzungsantrag nicht stattgegeben werde -; vielmehr strebte er an, "die Wirkungen des Bescheides [gemeint des Asylbescheides] bis zur Entscheidung über ... [den] Wiedereinsetzungsantrag auszusetzen". Mit einer Eingabe, die mit 5.7.2004 (gemeint vermutlich: 5.8.2004) datiert ist und die am 6.8.2004 beim Bundesasylamt (Außenstelle Wien) einlangte, beantragte der Berufungswerber (römisch eins.) die Feststellung, dass ihm der Asylbescheid nicht wirksam zugestellt worden sei, und die Zustellung dieses Bescheides, in eventu (römisch zwei.) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, "in eventu" (römisch drei.) die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Damit verband er (römisch vier.) die Berufung gegen den Asylbescheid. Aus der Begründung des Schriftsatzes ergibt sich, dass der Berufungswerber die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht "in eventu" gegenüber dem Wiedereinsetzungsantrag beantragte - also seinen Antrag unter die Bedingung stellte, dass dem Wiedereinsetzungsantrag nicht stattgegeben werde -; vielmehr strebte er an, "die Wirkungen des Bescheides [gemeint des Asylbescheides] bis zur Entscheidung über ... [den] Wiedereinsetzungsantrag auszusetzen".

1.1.2. Mit Bescheid vom 20.8.2004, 04 03.702-BAW/WE, wies das Bundesasylamt (Außenstelle Wien) den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab (Spruchpunkt I), ebenso den Antrag auf neuerliche Zustellung des Asylbescheides (Spruchpunkt II); den Antrag, dem Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wies das Bundesasylamt zurück (Spruchpunkt III). 1.1.2. Mit Bescheid vom 20.8.2004, 04 03.702-BAW/WE, wies das Bundesasylamt (Außenstelle Wien) den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab (Spruchpunkt römisch eins), ebenso den Antrag auf neuerliche Zustellung des Asylbescheides (Spruchpunkt römisch zwei); den Antrag, dem Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wies das Bundesasylamt zurück (Spruchpunkt römisch drei).

Dieser dritte Ausspruch wurde damit begründet, es seien die Interessen der antragstellenden Partei und die öffentlichen Interessen abzuwägen. Da es im öffentlichen Interesse liege, dass Personen, denen kein Aufenthaltsrecht zukomme, das Bundesgebiet ehestens wieder verließen, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Ob dieser Bescheid wirksam zugestellt worden ist, ist nach der Aktenlage nicht klar. (Auch hier gilt daher, dass keine Aussage über den Bescheidcharakter getroffen wird, wenn im folgenden - der Einfachheit halber - von einem Bescheid vom 20.8.2004 die Rede ist.)

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung.

2. Der unabhängige Bundesasylsenat hat erwogen:

2.1. Gemäß § 71 Abs. 6 AVG kann die Behörde, die über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden hat, dem Antrag aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - selbst wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden wäre - verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde. Dass diese letzte Voraussetzung zutrifft, sieht der Verwaltungsgerichtshof - wegen des Verlustes der Rechtsstellung eines Asylwerbers durch den rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens - in jenen Entscheidungen in der Regel als offenkundig an, die er gemäß § 30 Abs. 2 VwGG bei der Bekämpfung verfahrensbeendender Bescheide in Asylsachen zu fällen hat. In ständiger Praxis erkennt er daher auch Beschwerden betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand insoweit die aufschiebende Wirkung zu, "als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegenstünde" (VwGH 11.12.2001, AW 2001/20/0580; 15.7.2002, AW 2002/20/0297; 20.1.2003, AW 2003/20/0014; 3.3.2003, AW 2003/20/0037; 15.3.2003, AW 2003/20/0062; 3.4.2003, AW 2003/01/0140; 11.6.2003, AW 2003/20/0152; 7.7.2003, AW 2003/20/0207; vgl. auch VwGH 27. 9. 2002, AW 2002/20/0395). 2.1. Gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG kann die Behörde, die über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden hat, dem Antrag aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - selbst wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden wäre - verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde. Dass diese letzte Voraussetzung zutrifft, sieht der Verwaltungsgerichtshof - wegen des Verlustes der Rechtsstellung eines Asylwerbers durch den rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens - in jenen Entscheidungen in der Regel als offenkundig an, die er gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG bei der Bekämpfung verfahrensbeendender Bescheide in Asylsachen zu fällen hat. In ständiger Praxis erkennt er daher auch Beschwerden betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand insoweit die aufschiebende Wirkung zu, "als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegenstünde" (VwGH 11.12.2001, AW 2001/20/0580; 15.7.2002, AW 2002/20/0297; 20.1.2003, AW 2003/20/0014; 3.3.2003, AW 2003/20/0037; 15.3.2003, AW 2003/20/0062; 3.4.2003, AW 2003/01/0140; 11.6.2003, AW 2003/20/0152; 7.7.2003, AW 2003/20/0207; vergleiche auch VwGH 27. 9. 2002, AW 2002/20/0395).

Der unabhängige Bundesasylsenat hat daraus den Schluss gezogen, dass (bereits) das Bundesasylamt einem Wiedereinsetzungsantrag eines Asylwerbers die aufschiebende Wirkung zuerkennen müsste. Er hat daher - in seinem Bescheid vom 31.1.2002, 225.274/4-VII/19/02 - jenen Spruchteil eines erstinstanzlichen Bescheides behoben, mit dem ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen worden war, und seinerseits dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Eine Beschwerde des Bundesministers für Inneres gegen diesen Bescheid wies der Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 3.7.2003, 2002/20/0078, ab. In diesem Erkenntnis erörterte der Gerichtshof ausführlich die Literaturmeinungen zu § 71 Abs. 6 AVG sowie den Inhalt dieser Bestimmung und bekräftigte schließlich, die Beurteilung, dass in Asylsachen ein unverhältnismäßiger Nachteil in der Regel offenkundig sei, entspreche der ständigen Praxis des Gerichtshofes bei Entscheidungen gemäß § 30 Abs. 2 VwGG. Der unabhängige Bundesasylsenat hat daraus den Schluss gezogen, dass (bereits) das Bundesasylamt einem Wiedereinsetzungsantrag eines Asylwerbers die aufschiebende Wirkung zuerkennen müsste. Er hat daher - in seinem Bescheid vom 31.1.2002, 225.274/4-VII/19/02 - jenen Spruchteil eines erstinstanzlichen Bescheides behoben, mit dem ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen worden war, und seinerseits dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Eine Beschwerde des Bundesministers für Inneres gegen diesen Bescheid wies der Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 3.7.2003, 2002/20/0078, ab. In diesem Erkenntnis erörterte der Gerichtshof ausführlich die Literaturmeinungen zu Paragraph 71, Absatz 6, AVG sowie den Inhalt dieser Bestimmung und bekräftigte schließlich, die Beurteilung, dass in Asylsachen ein unverhältnismäßiger Nachteil in der Regel offenkundig sei, entspreche der ständigen Praxis des Gerichtshofes bei Entscheidungen gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG.

2.2. Mit Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides wurde der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen, doch ist es offenkundig, dass sich das Bundesasylamt dabei im Ausdruck vergriffen hat, da es den Antrag (nur) inhaltlich behandelt und Interessen abgewogen hat. Dieser Unterschied gegenüber dem zuvor erörterten, vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall - dort hatte das Bundesasylamt die Antragslegitimation des Asylwerbers verneint und seinen Antrag aus diesem Grund zurückgewiesen - hat für die Entscheidung, die hier zu treffen ist, keine Bedeutung. Der vorliegende Fall entspricht somit dem vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall in allen rechtlich relevanten Einzelheiten. 2.2. Mit Spruchpunkt römisch drei des angefochtenen Bescheides wurde der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen, doch ist es offenkundig, dass sich das Bundesasylamt dabei im Ausdruck vergriffen hat, da es den Antrag (nur) inhaltlich behandelt und Interessen abgewogen hat. Dieser Unterschied gegenüber dem zuvor erörterten, vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall - dort hatte das Bundesasylamt die Antragslegitimation des Asylwerbers verneint und seinen Antrag aus diesem Grund zurückgewiesen - hat für die Entscheidung, die hier zu treffen ist, keine Bedeutung. Der vorliegende Fall entspricht somit dem vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall in allen rechtlich relevanten Einzelheiten.

Das Bundesasylamt weist im angefochtenen Bescheid auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.7.2002, AW 2002/20/0297, hin. Warum sich aus diesem Beschluss, den der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem bereits erörterten Erkenntnis erwähnt und welcher Teil der oben dargestellten Rechtsprechungslinie ist, eine andere Schlussfolgerung ergeben soll, ist der Berufungsbehörde nicht ersichtlich.

2.3. Der Berufung gegen Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides war daher stattzugeben und Spruchpunkt III aufzuheben, gleichzeitig war dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 2.3. Der Berufung gegen Spruchpunkt römisch drei des angefochtenen Bescheides war daher stattzugeben und Spruchpunkt römisch drei aufzuheben, gleichzeitig war dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2.4. Nach der Aktenlage ist nicht eindeutig, ob der angefochtene Bescheid erlassen worden ist, da die Ausfertigung nicht dem Berufungswerber, sondern einer anderen Person ausgefolgt worden ist, die zu diesem Zeitpunkt anscheinend keine Vollmacht (mehr) hatte. Sollte demnach kein Bescheid vorliegen, so wäre die Berufung zurückzuweisen. Da zur Klärung dieser Frage Erhebungen erforderlich sind, geht die Berufungsbehörde bei der Entscheidung über die Berufung gegen Spruchpunkt III (vorläufig, da eine Gewißheit im Provisorialverfahren nicht erforderlich ist; vgl. VwGH 19.4.2001, AW 2001/08/0013, weiters VwGH 31.3.1993, AW 93/12/0005; ähnlich VfGH 17. 2. 2004, B 129/04; 23.4.2004, B 404/04 ua.) davon aus, dass der Bescheid erlassen worden ist. Dies entspricht dem Zweck des Instituts der aufschiebenden Wirkung, die tunlichst sofort zuerkannt werden soll und gerade dann Bedeutung erlangt, wenn über den Antrag selbst - hier den Wiedereinsetzungsantrag - nicht sofort entschieden werden kann. Darüber hinaus setzt diese Vorgangsweise, sollte gegen den letztlich ergehenden Berufungsbescheid eine Beschwerde an einen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes erhoben werden, diesen Gerichtshof in die Lage, der Beschwerde - im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bei Beschwerden gegen Bescheide betreffend Wiedereinsetzung - die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 2.4. Nach der Aktenlage ist nicht eindeutig, ob der angefochtene Bescheid erlassen worden ist, da die Ausfertigung nicht dem Berufungswerber, sondern einer anderen Person ausgefolgt worden ist, die zu diesem Zeitpunkt anscheinend keine Vollmacht (mehr) hatte. Sollte demnach kein Bescheid vorliegen, so wäre die Berufung zurückzuweisen. Da zur Klärung dieser Frage Erhebungen erforderlich sind, geht die Berufungsbehörde bei der Entscheidung über die Berufung gegen Spruchpunkt römisch drei (vorläufig, da eine Gewißheit im Provisorialverfahren nicht erforderlich ist; vergleiche VwGH 19.4.2001, AW 2001/08/0013, weiters VwGH 31.3.1993, AW 93/12/0005; ähnlich VfGH 17. 2. 2004, B 129/04; 23.4.2004, B 404/04 ua.) davon aus, dass der Bescheid erlassen worden ist. Dies entspricht dem Zweck des Instituts der aufschiebenden Wirkung, die tunlichst sofort zuerkannt werden soll und gerade dann Bedeutung erlangt, wenn über den Antrag selbst - hier den Wiedereinsetzungsantrag - nicht sofort entschieden werden kann. Darüber hinaus setzt diese Vorgangsweise, sollte gegen den letztlich ergehenden Berufungsbescheid eine Beschwerde an einen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes erhoben werden, diesen Gerichtshof in die Lage, der Beschwerde - im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bei Beschwerden gegen Bescheide betreffend Wiedereinsetzung - die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

3. Über die Berufung gegen die Spruchpunkte I und II des angefochtenen Bescheides wird gesondert entschieden werden. 3. Über die Berufung gegen die Spruchpunkte römisch eins und römisch zwei des angefochtenen Bescheides wird gesondert entschieden werden.