TE Ubas Bescheid 2007/1/8 304.992-C1/Z3-XVII/55/06

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

BESCHEID

SPRUCH

Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Mag. ENGEL gemäß § 66 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz iVm § 38 Absatz 1 Asylgesetz 1997, BGBl. I Nr. 76/1997 idF BGBI. I Nr. 101/2003 (AsylG), entschieden:Der unabhängige Bundesasylsenat hat durch das Mitglied Mag. ENGEL gemäß Paragraph 66, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz 1 Asylgesetz 1997, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 76 aus 1997, in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 101 aus 2003, (AsylG), entschieden:

Der Berufung von N. O. D. vom 07.09.2006 gegen den Bescheides des Bundesasylamtes vom 24.08.2006, Zahl: 04 17.897/1-BAE, wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang und Sachverhaltrömisch eins. Verfahrensgang und Sachverhalt

1.1. Der Wiedereinsetzungswerber, seinen eigenen Angaben nach ein Staatsangehöriger Nigerias und Angehöriger der Volksgruppe der Ibo, brachte am 05.09.2004 beim Bundesasylamt - Außenstelle Wien einen Asylantrag ein.

1.2. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 30.06.2006, Zahl 04 17.897-BAE, wurde der Asylantrag von N. O. D. vom 09.09.2004 gemäß § 7 Asylgesetz abgewiesen (Spruchpunkt I.). Weiters wurde die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung von N. O. D. nach Nigeria gemäß § 8 Absatz 1 Asylgesetz für zulässig erklärt (Spruchpunkt II.) und gleichzeitig gemäß § 8 Absatz 2 Asylgesetz dessen Ausweisung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Nigeria verfügt (Spruchpunkt III.).1.2. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 30.06.2006, Zahl 04 17.897-BAE, wurde der Asylantrag von N. O. D. vom 09.09.2004 gemäß Paragraph 7, Asylgesetz abgewiesen (Spruchpunkt römisch eins.). Weiters wurde die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung von N. O. D. nach Nigeria gemäß Paragraph 8, Absatz 1 Asylgesetz für zulässig erklärt (Spruchpunkt römisch zwei.) und gleichzeitig gemäß Paragraph 8, Absatz 2 Asylgesetz dessen Ausweisung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Nigeria verfügt (Spruchpunkt römisch drei.).

1.3. Eine am 03.07.2006 durch ein Zustellorgan der Post vorgenommene Zustellung dieses Bescheides an den Wiedereinsetzungswerber an seiner lt. ZMR (AS 169) aufrechten Meldeadresse scheiterte wegen Unzustellbarkeit, weil der Wiedereinsetzungswerber dem Zustellorgan unbekannt war. Auf dem auf AS 231 einliegenden Rückschein findet sich der Unzustellbarkeitsvermerk "Unbekannt" sowie die handschriftliche Notiz des Zustellorgans "Tür 33 leer".

1.4. In der Folge wurde der an die Erstbehörde retournierte Bescheid am 05.07.2006 gemäß §§ 8 Absatz 2 in Verbindung mit 23 Absatz 1 Zustellgesetz ohne vorhergehenden Zustellversuch bei der Behörde erster Instanz mit der Wirkung hinterlegt, dass dieser Bescheid mit dem ersten Tag der Hinterlegung, also mit 05.07.2006, gemäß § 23 Absatz 4 Zustellgesetz als zugestellt gilt. Dieser Vorgang wurde gemäß § 23 Absatz 2 Zustellgesetz beurkundet und gemäß § 23 Absatz 3 Zustellgesetz in den Amtsräumlichkeiten zum Aushang gebracht (AS 237, 239).1.4. In der Folge wurde der an die Erstbehörde retournierte Bescheid am 05.07.2006 gemäß Paragraphen 8, Absatz 2 in Verbindung mit 23 Absatz 1 Zustellgesetz ohne vorhergehenden Zustellversuch bei der Behörde erster Instanz mit der Wirkung hinterlegt, dass dieser Bescheid mit dem ersten Tag der Hinterlegung, also mit 05.07.2006, gemäß Paragraph 23, Absatz 4 Zustellgesetz als zugestellt gilt. Dieser Vorgang wurde gemäß Paragraph 23, Absatz 2 Zustellgesetz beurkundet und gemäß Paragraph 23, Absatz 3 Zustellgesetz in den Amtsräumlichkeiten zum Aushang gebracht (AS 237, 239).

1.5. Am 01.08.2006 langte bei der Bundesasylamt-Außenstelle Eisenstadt per Telefax eine Vollmachtsurkunde zugunsten Frau E. P., in welcher der Wiedereinsetzungswerber Fr. P.

bevollmächtigte, sich über den derzeitigen Stand seines Asylverfahrens bei den zuständigen Behörden zu informieren, jegliche seine Person betreffende Auskünfte zu erhalten und in die Akten Einsicht zu nehmen (AS 257). Eine Zustellvollmacht beinhaltete die Bevollmächtigung nicht. Der Vollmachtsurkunde angeschlossen war ein schriftliches Ersuchen, den erstinstanzlichen Asylakt des Wiedereinsetzungswerber zur Akteneinsicht an das Bundesasylamt-Außenstelle Wien zu übersenden (AS 255).

1.6. Ebenfalls am 01.08.2006 langte beim Bundesasylamt-Außenstelle Eisenstadt eine Berufung gegen den Bescheid vom 30.06.2006, Zahl 04 17.897-BAE, ein (AS 259-263).

1.7. Mit Schriftsatz vom 07.08.2006 stellte der Wiedereinsetzungswerber an die Erstbehörde den "Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung" und "in eventu

1. [den] Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand [sowie] 2. [den] Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung" (AS 269-273).

Zu ersterem (Haupt-)Antrag führte der Wiedereinsetzungswerber begründend aus, dass er hiermit beantrage, die Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes Eisenstadt vom 05.07.2006 an ihn für unzulässig zu erklären, da er nie eine Entscheidung erhalten habe. Die Zustelladresse des Wiedereinsetzungswerbers sei seit November unverändert. Dort habe der Wiedereinsetzungswerber auch alle anderen ihn betreffenden Ladungen erhalten, jedoch nie die Entscheidung des Bundesasylamtes.

Ihm Rahmen der Begründung des Eventualantrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versuchte der Wiedereinsetzungswerber darzulegen, dass - aus näher bezeichneten Gründen - die Hinterlegung des erstinstanzlichen Bescheides für ihn unabwendbar und auch unvorhersehbar war und ihn auch kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist treffe (AS 271, 273).

1.8. In Beantwortung eines Ersuchens um amtliche Abmeldung des Wiedereinsetzungswerbers seitens der Erstbehörde vom 05.07.2006 (AS 235), setzte der Magistrat der Stadt Wien diese am 23.08.2006 vom Ergebnis einer Hauserhebung in Kenntnis (AS 275). Eine am 21.08.2006 vorgenommene Erhebung an der Meldeadresse des Wiedereinsetzungswerbers ergab, dass sich dieser dort nicht aufhält und unbekannt ist (AS 277). In der Folge kam es am 23.08.2006 zur amtlichen Abmeldung des Wiedereinsetzungswerbers.

1.9. Am 23.08.2006 übermittelte das Fremdenpolizeiliche Büro der Bundespolizeidirektion Wien der Erstbehörde einen am 24.07.2006 an den Wiedereinsetzungswerber mittels RSa-Brief gerichteten Ausreiseauftrag, der zwar von einem Zustellorgan der Post (am Rückschein erkennbar) nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 27.07. und 28.07.2006 beim zuständigen Postamt hinterlegt worden war, den der Wiedereinsetzungswerber dort aber nie behoben hat (AS 279, 281).

1.10. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 24.08.2006, Zahl:

04 17.897/1-BAE, wurde der Antrag des Wiedereinsetzungswerbers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 07.08.2006 gemäß § 71 Absatz 1 Ziffer 1 AVG abgewiesen (Spruchteil I.) und der (gleichzeitig gestellte) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen (Spruchteil II.) (AS 293-303).04 17.897/1-BAE, wurde der Antrag des Wiedereinsetzungswerbers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 07.08.2006 gemäß Paragraph 71, Absatz 1 Ziffer 1 AVG abgewiesen (Spruchteil römisch eins.) und der (gleichzeitig gestellte) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen (Spruchteil römisch zwei.) (AS 293-303).

Zu Spruchpunkt I. führte die Erstbehörde in deren Begründung zusammenfassend aus, dass es sich bei der Bescheidhinterlegung zwar um ein unabwendbares nicht aber um ein unvorhersehbares Ereignis gehandelt habe, zu mal sich der Wiedereinsetzungswerber, wie sich aus der Aktenlage ergäbe, schon längere Zeit nicht mehr an der Meldeadresse aufgehalten habe (AS 299, 301). Die Unterlassung der Bekanntgabe der Aufgabe seiner Melde- und Wohnadresse stelle darüber hinaus - aus näher dargelegten Gründen - ein über einen bloß minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden dar (AS 301).Zu Spruchpunkt römisch eins. führte die Erstbehörde in deren Begründung zusammenfassend aus, dass es sich bei der Bescheidhinterlegung zwar um ein unabwendbares nicht aber um ein unvorhersehbares Ereignis gehandelt habe, zu mal sich der Wiedereinsetzungswerber, wie sich aus der Aktenlage ergäbe, schon längere Zeit nicht mehr an der Meldeadresse aufgehalten habe (AS 299, 301). Die Unterlassung der Bekanntgabe der Aufgabe seiner Melde- und Wohnadresse stelle darüber hinaus - aus näher dargelegten Gründen - ein über einen bloß minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden dar (AS 301).

Spruchpunkt II. begründete die Erstbehörde damit, dass die Behörde gemäß § 71 Absatz 6 AVG dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung beilegen kann. Eine solche Beilegung habe unter Abwägung der Interessen der antragstellenden Partei mit den öffentlichen Interessen zu erfolgen. Vor allem liege es im öffentlichen Interesse, dass Personen, denen kein Aufenthaltsrecht zukommt, das Bundesgebiet ehestens wieder verlassen. Dieses Ergebnis stützte die Erstbehörde vor allem auf die VwGH-Entscheidung vom 15.07.2002, Zahl AW2002/20/0297-3.Spruchpunkt römisch zwei. begründete die Erstbehörde damit, dass die Behörde gemäß Paragraph 71, Absatz 6 AVG dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung beilegen kann. Eine solche Beilegung habe unter Abwägung der Interessen der antragstellenden Partei mit den öffentlichen Interessen zu erfolgen. Vor allem liege es im öffentlichen Interesse, dass Personen, denen kein Aufenthaltsrecht zukommt, das Bundesgebiet ehestens wieder verlassen. Dieses Ergebnis stützte die Erstbehörde vor allem auf die VwGH-Entscheidung vom 15.07.2002, Zahl AW2002/20/0297-3.

1.11. Am 24.08.2006 wurde dieser Bescheid beim Bundesasylamt-Außenstelle Eisenstadt gemäß § 8 Absatz 2 iVm § 23 Absatz 2 Zustellgesetz hinterlegt (AS 305), zumal eine ZMR-Abfrage bezüglich des Wiedereinsetzungswerbers negativ verlaufen war (AS 287) und die im Akt einliegende Vollmacht von Frau E. P. von "Asyl in Not" keine Zustellvollmacht umfasste.1.11. Am 24.08.2006 wurde dieser Bescheid beim Bundesasylamt-Außenstelle Eisenstadt gemäß Paragraph 8, Absatz 2 in Verbindung mit Paragraph 23, Absatz 2 Zustellgesetz hinterlegt (AS 305), zumal eine ZMR-Abfrage bezüglich des Wiedereinsetzungswerbers negativ verlaufen war (AS 287) und die im Akt einliegende Vollmacht von Frau E. P. von "Asyl in Not" keine Zustellvollmacht umfasste.

1.12. Am 07.09.2006 langte beim Bundesasylamt-Aussenstelle Eisenstadt fristgerecht die gegenständliche Berufung ein (AS 312-325).

Darin behauptet der Wiedereinsetzungswerber ua., er hätte keine Kenntnis von der Begründung des angefochtenen Bescheides erlangt und folglich die Berufung inhaltlich auch nicht näher ausführen können, zumal einem von ihm bevollmächtigten Vertreter in der Polizeiinspektion in Wien, keine Akteneinsicht in den von der Erstbehörde dorthin übersandten Bescheid vom 24.08.2006, Zahl: 04 17.897/1-BAE, gewährt worden wäre (AS 323).

Zu Spruchpunkt II. führt der Wiedereinsetzungswerber aus, dass dieser ersuche, es möge seinem Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Wirkungen des Bescheides (gemeint wohl jenes in der Hauptsache ergangenen) bis zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ausgesetzt werden, da sein Aufenthalt in Österreich durch den bereits rechtskräftig gewordenen Bescheid (wiederum gemeint wohl jenen in der Hauptsache ergangenen) ohne rechtmäßigen Titel wäre. Ohne die aufschiebende Wirkung laufe der Wiedereinsetzungswerber Gefahr, abermals in Schubhaft genommen zu werden und unter Freiheitsentzug die Entscheidung abwarten zu müssen. Der Wiedereinsetzungswerber könnte von diesem drastischen Eingriff verschont werden, zumal auch keine sonstigen Gründe ein sofortiges Vorgehen erforderlich machen und eine Schubhaft als freiheitsentziehende Maßnahme unverhältnismäßig wäre (AS 325).Zu Spruchpunkt römisch zwei. führt der Wiedereinsetzungswerber aus, dass dieser ersuche, es möge seinem Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Wirkungen des Bescheides (gemeint wohl jenes in der Hauptsache ergangenen) bis zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ausgesetzt werden, da sein Aufenthalt in Österreich durch den bereits rechtskräftig gewordenen Bescheid (wiederum gemeint wohl jenen in der Hauptsache ergangenen) ohne rechtmäßigen Titel wäre. Ohne die aufschiebende Wirkung laufe der Wiedereinsetzungswerber Gefahr, abermals in Schubhaft genommen zu werden und unter Freiheitsentzug die Entscheidung abwarten zu müssen. Der Wiedereinsetzungswerber könnte von diesem drastischen Eingriff verschont werden, zumal auch keine sonstigen Gründe ein sofortiges Vorgehen erforderlich machen und eine Schubhaft als freiheitsentziehende Maßnahme unverhältnismäßig wäre (AS 325).

1.13. Am 06.10.2006 langte beim Unabhängigen Bundesasylsenat eine Vertretungsanzeige von Rechtsanwalt Dr. J. M., ein (OZ C1/2 des ho. Aktes).

1.14. Mit Bescheid vom 09.10.2006, GZ: 304.992-C1/Z1- XVII/55/06, wurde der Berufung in Bezug auf den den Antrag auf aufschiebende Wirkung zurückweisenden Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides vom 24.08.2006, Zahl: 04 17.897/1-BAE, stattgegeben, dieser Spruchteil behoben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Absatz 6 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung zuerkannt.1.14. Mit Bescheid vom 09.10.2006, GZ: 304.992-C1/Z1- XVII/55/06, wurde der Berufung in Bezug auf den den Antrag auf aufschiebende Wirkung zurückweisenden Spruchpunkt römisch zwei. des erstinstanzlichen Bescheides vom 24.08.2006, Zahl: 04 17.897/1-BAE, stattgegeben, dieser Spruchteil behoben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Paragraph 71, Absatz 6 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1.15. Mit Schreiben vom 09.10.2006, GZ: 304.992-C1/Z2- XVII/55/06, wurde dem Wiedereinsetzungswerber die Möglichkeit eingeräumt, seine in Ermangelung einer Akteneinsichtsmöglichkeit weitgehend begründungslos gebliebene Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 24.08.2006, Zahl: 04 17.897/1-BAE, nach nochmaliger Einsichtnahme in den Verwaltungsakt binnen einer Frist von 14 Tagen zu ergänzen.

1.16. Im Schreiben vom 10.10.2006 ersuchte der Parteienvertreter Dr. M. um Akteneinsichtnahme (am Hauptsitz des Unabhängigen Bundesasylsenates) in Wien (OZ C1/3 des ho. Aktes).

1.17. Zwar dürfte eine solche Aktenseinsicht trotz Übersendung des gegenständlichen Asylaktes an den Hauptsitz des Unabhängigen Bundesasylsenates nach Wien nicht zustande gekommen sein (siehe hiezu den Aktenvermerk vom 21.11.2006), doch langte am 30.10.2006 dennoch eine von Rechtsanwalt Dr. J. M. verfasste "Berufungsbegründung" ein (OZ C1/5 des ho. Aktes), die sich formal "gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 20.07.2006" richtete und in der neben dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch ein 14 Tage umfassender Fristerstreckungsantrag für die "Begründungsbegründung" gestellt wurde, zumal die Akte aus Eisenstadt erst am 23.10.2006 eingelangt wären und somit erst "ein Tag vor Ablauf der Berufungsfrist" Akteneinsicht genommen werden konnte. In der Sache selbst bezog sich die übermittelte Berufungsbegründung ausschließlich auf den in der Hauptsache ergangen Bescheid des Bundesasylamtes-Außenstelle Eisenstadt vom 30.06.2006, Zahl 04 17.897-BAE, sohin gegen die Abweisung des Asylantrages.

II. Der unabhängige Bundesasylsenat hat erwogen:römisch zwei. Der unabhängige Bundesasylsenat hat erwogen:

2.1. Zunächst ist festzustellen, dass der Wiedereinsetzungswerber in seinem Schriftsatz vom 07.08.2006 explizit einen (Haupt-)Antrag "auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung" des Bescheides des Bundesasylamtes vom 30.06.2006, Zahl 04 17.897-BAE, und nur "in eventu" einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat. Als an die Erstbehörde gerichteter Pimärantrag ist daher verfahrensgegenständlich der Antrag "auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung" zu betrachten, als Eventualantrag der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Ein solcher Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren zulässig. Die Besonderheit eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird hingegen ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Die Behörde erster Instanz hat in solch einem Fall daher zunächst über den Primärantrag des Antragstellers (hier: auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides) abzusprechen. Erst im Falle der rechtskräftigen Nichtstattgebung hätte sie über den als Eventualantrag gestellten Wiedereinsetzungsantrag zu erkennen (VwGH 04.02.2000, Zl. 96/19/2626 mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 12.12.1997, Zl. 96/19/2048).

Vor der Erledigung des Hauptantrages ist die Erstbehörde nämlich nicht zuständig, über den nur in eventu gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Tut sie dies dennoch, so hat die Berufungsbehörde - deren Verfahren sich auf die mit den bekämpften Spruchpunkten erledigten "Sachen" im Sinne des § 66 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz beschränkt und diese den unerledigten Hauptantrag daher nicht in Behandlung nehmen kann - diesfalls die in der Überschreitung der Zuständigkeit durch primäre Erledigung des Eventualantrages liegende Rechtswidrigkeit im Vorgehen des Erstbehörde vorrangig wahrzunehmen und die bekämpften Spruchpunkte aus diesem Grund gemäß § 66 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz zu beheben (vgl. hiezu das einen asylrechtlichen Fall betreffende Erkenntnis VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/19/0393).Vor der Erledigung des Hauptantrages ist die Erstbehörde nämlich nicht zuständig, über den nur in eventu gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Tut sie dies dennoch, so hat die Berufungsbehörde - deren Verfahren sich auf die mit den bekämpften Spruchpunkten erledigten "Sachen" im Sinne des Paragraph 66, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz beschränkt und diese den unerledigten Hauptantrag daher nicht in Behandlung nehmen kann - diesfalls die in der Überschreitung der Zuständigkeit durch primäre Erledigung des Eventualantrages liegende Rechtswidrigkeit im Vorgehen des Erstbehörde vorrangig wahrzunehmen und die bekämpften Spruchpunkte aus diesem Grund gemäß Paragraph 66, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz zu beheben vergleiche hiezu das einen asylrechtlichen Fall betreffende Erkenntnis VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/19/0393).

2.2. Der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zufolge hätte im vorliegenden Fall die Erstbehörde in ihrem Bescheid vom 24.08.2006 zunächst über den als Pimärantrag gestellten Feststellungsantrag des Wiedereinsetzungswerbers förmlich abzusprechen gehabt. Die Behörde überging diesen Primärantrag aber gänzlich und erwähnte diesen in der Begründung des Bescheides vom 24.08.2006 mit keinem Wort (AS 295). Lediglich im Rahmen der rechtlichen Ausführungen zu dem als Eventualantrag gestellten Wiedereinsetzungsantrag qualifizierte die Behörde erster Instanz - quasi als Vorfrage - die Zustellung des in der Hauptsache ergangenen Bescheides vom 30.06.2006 in Form eines Aushanges in ihrem Amtsgebäude als rechtmäßig (AS 299). Damit kam die Erstbehörde dem Gebot einer förmlichen - gegebenenfalls zurückweisenden, abweisenden oder stattgebenden - Erledigung des Hauptantrages (auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides vom 30.06.2006) im Sinne des § 59 Absatz 1 erster Satz Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz nicht nach. Infolge dieses immer noch offenen Feststellungsantrages, kam der Behörde erster Instanz für die Erledigung des Eventualantrages im Ergebnis (noch) keine Zuständigkeit zu.2.2. Der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zufolge hätte im vorliegenden Fall die Erstbehörde in ihrem Bescheid vom 24.08.2006 zunächst über den als Pimärantrag gestellten Feststellungsantrag des Wiedereinsetzungswerbers förmlich abzusprechen gehabt. Die Behörde überging diesen Primärantrag aber gänzlich und erwähnte diesen in der Begründung des Bescheides vom 24.08.2006 mit keinem Wort (AS 295). Lediglich im Rahmen der rechtlichen Ausführungen zu dem als Eventualantrag gestellten Wiedereinsetzungsantrag qualifizierte die Behörde erster Instanz - quasi als Vorfrage - die Zustellung des in der Hauptsache ergangenen Bescheides vom 30.06.2006 in Form eines Aushanges in ihrem Amtsgebäude als rechtmäßig (AS 299). Damit kam die Erstbehörde dem Gebot einer förmlichen - gegebenenfalls zurückweisenden, abweisenden oder stattgebenden - Erledigung des Hauptantrages (auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides vom 30.06.2006) im Sinne des Paragraph 59, Absatz 1 erster Satz Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz nicht nach. Infolge dieses immer noch offenen Feststellungsantrages, kam der Behörde erster Instanz für die Erledigung des Eventualantrages im Ergebnis (noch) keine Zuständigkeit zu.

Da sich das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Bundesasylsenat auf die mit den bekämpften Spruchpunkten des Bescheides vom 24.08.2006 erledigten "Sachen" im Sinne des § 66 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz beschränkt und dieser den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung daher nicht in Behandlung nehmen kann, hat der Unabhängige Bundesasylsenat die in der Überschreitung der Zuständigkeit durch primäre Erledigung des Eventualantrages liegende Rechtswidrigkeit im Vorgehen des Erstbehörde vorrangig wahrzunehmen und die bekämpften Spruchpunkte aus diesem Grund gemäß § 66 Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz zu beheben.Da sich das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Bundesasylsenat auf die mit den bekämpften Spruchpunkten des Bescheides vom 24.08.2006 erledigten "Sachen" im Sinne des Paragraph 66, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz beschränkt und dieser den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zustellung daher nicht in Behandlung nehmen kann, hat der Unabhängige Bundesasylsenat die in der Überschreitung der Zuständigkeit durch primäre Erledigung des Eventualantrages liegende Rechtswidrigkeit im Vorgehen des Erstbehörde vorrangig wahrzunehmen und die bekämpften Spruchpunkte aus diesem Grund gemäß Paragraph 66, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz zu beheben.

Insofern ist (ex post) festzustellen, dass der ho. Bescheid vom 09.10.2006, GZ: 304.992-C1/Z1-XVII/55/06, mit welchem dem (eventualiter gestellten) Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, unzuständiger Weise ergangen ist. Eine amtswegige Behebung dieses Bescheides gemäß § 68 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz kommt allerdings nicht in Betracht, da es sich bei diesem Bescheid um einen den Wiedereinsetzungswerber begünstigenden Bescheid handelt, und dessen ersatzlose Behebung zu einer - (zumindest) vorübergehend möglichen - Vollstreckung des in der Hauptsache ergangenen rechtskräftigen Bescheides der Erstbehörde vom 30.06.2006, sohin zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führen kann, zumal der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für sich genommen keine Suspensivwirkung in Hinblick auf diesen rechtskräftigen Bescheid zeitigt (zum Umfang der amtswegigen Behebungs- und Abänderungsbefugnis nach § 68 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz vgl. zB. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, Seite 285 f und Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Rz 658 ff).Insofern ist (ex post) festzustellen, dass der ho. Bescheid vom 09.10.2006, GZ: 304.992-C1/Z1-XVII/55/06, mit welchem dem (eventualiter gestellten) Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, unzuständiger Weise ergangen ist. Eine amtswegige Behebung dieses Bescheides gemäß Paragraph 68, Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz kommt allerdings nicht in Betracht, da es sich bei diesem Bescheid um einen den Wiedereinsetzungswerber begünstigenden Bescheid handelt, und dessen ersatzlose Behebung zu einer - (zumindest) vorübergehend möglichen - Vollstreckung des in der Hauptsache ergangenen rechtskräftigen Bescheides der Erstbehörde vom 30.06.2006, sohin zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führen kann, zumal der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für sich genommen keine Suspensivwirkung in Hinblick auf diesen rechtskräftigen Bescheid zeitigt (zum Umfang der amtswegigen Behebungs- und Abänderungsbefugnis nach Paragraph 68, Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz vergleiche zB. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, Seite 285 f und Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Rz 658 ff).

2.3. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß gemäß Art. II Absatz 2 litera d Ziffer 43 a des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen (EGVG) in Verbindung mit § 67d Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz unterbleiben2.3. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß gemäß Artikel römisch zwei, Absatz 2 litera d Ziffer 43 a des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen (EGVG) in Verbindung mit Paragraph 67 d, Absatz 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz unterbleiben

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.