TE Verg Bescheid 1997/2/6 F-23/96-12

1. AVG § 17 heute
2. AVG § 17 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 17 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
4. AVG § 17 gültig von 01.03.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
5. AVG § 17 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
6. AVG § 17 gültig von 01.02.1991 bis 19.04.2002

BESCHEID:

Der Senat 2 des Bundesvergabeamtes hat am 6. Februar 1997 über die am 23. September 1996 bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes eingebrachten Anträge sowie über den mündlich gestellten Antrag vom 17. Jänner 1997 der XXX Baugesellschaft m. b.H., ***, betreffend die Ausschreibung des Bauvorhabens B 50 Burgenland Straße "Umfahrung Kittsee", km 0,0 - km 3,2, des Amtes der Burgenländischen Landesregierung wie folgt entschieden:Der Senat 2 des Bundesvergabeamtes hat am 6. Februar 1997 über die am 23. September 1996 bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes eingebrachten Anträge sowie über den mündlich gestellten Antrag vom 17. Jänner 1997 der römisch 30 Baugesellschaft m. b.H., ***, betreffend die Ausschreibung des Bauvorhabens B 50 Burgenland Straße "Umfahrung Kittsee", km 0,0 - km 3,2, des Amtes der Burgenländischen Landesregierung wie folgt entschieden:

Spruch:

1. 1.Ziffer eins
   Der mündlich gestellte Antrag vom 17. Jänner 1997 auf Aushändigung einer Kopie des Berechnungsblattes des zum Zuschlag gekommenen Variantenmix für das Angebot der ARGE YYY wird abgewiesen.
2. 2.Ziffer 2
   Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge feststellen, daß die gegenständliche Ausschreibung des Amtes der Burgenländischen Landesregierung, in eventu die Ausschreibung in Bezug auf den Aufbau (Fahrbahnen, Nebenflächen und dergleichen) betreffend Amtsvorschlag und Wahlpositionen, insbesondere hinsichtlich der Positionen 02 45 40A, 02 47 10, 05 11 23, 05 11 24, 05 11 50C, 05 13 31, 05 14 10B, 05 14 12 und 05 14 13 im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG und der hiezu ergangenen Verordnungen stehen, wird zurückgewiesen.
3. 3.Ziffer 3
   Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge feststellen, daß die Entscheidung des Amtes der Burgenländischen Landesregierung, bei der am 9. Juli 1996 stattgefundenen Angebotsöffnung die Angebotspreise der Positionen für den Aufbau nicht zu verlesen, im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG und der hiezu ergangenen Verordnungen stehen, wird zurückgewiesen.
4. 4.Ziffer 4
   Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge feststellen, daß die Entscheidung des Amtes der Burgenländischen Landesregierung, die Wahlpositionen für den Aufbau weder dem Wettbewerb zu unterziehen noch bei der Feststellung der Gesamtpreise zu berücksichtigen, im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG und der hiezu ergangenen Verordnungen steht, wird zurückgewiesen.
5. 5.Ziffer 5
   Der Antrag auf Feststellung, daß in dem gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen nicht dem Bestbieter erteilt wurde, wird abgewiesen.

Begründung:

ad 1)

Gemäß § 17 Abs. 3 AVG ist den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile nur dann zu gestatten, wenn dadurch keine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritten Personen herbeigeführt wird. Da in den Berechnungsblättern sämtliche Positionspreise angeführt sind, würde die Antragstellerin bei Akteneinsicht indem von ihr geforderten Ausmaß Kenntnis von der gesamten Detailkalkulation des Angebotes des Zuschlagsempfängers erhalten. Die Geheimhaltung solcher Daten ist im Betriebsinteresse jedes Unternehmers und überwiegt das Interesse auf Akteneinsicht jedenfalls. Dieser Antrag war daher abzuweisen.Gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AVG ist den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile nur dann zu gestatten, wenn dadurch keine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritten Personen herbeigeführt wird. Da in den Berechnungsblättern sämtliche Positionspreise angeführt sind, würde die Antragstellerin bei Akteneinsicht indem von ihr geforderten Ausmaß Kenntnis von der gesamten Detailkalkulation des Angebotes des Zuschlagsempfängers erhalten. Die Geheimhaltung solcher Daten ist im Betriebsinteresse jedes Unternehmers und überwiegt das Interesse auf Akteneinsicht jedenfalls. Dieser Antrag war daher abzuweisen.

ad 2 bis 4)

Gemäß § 91 Abs. 3 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach erfolgtem Zuschlag auf Antrag eines Unternehmers, der ein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, lediglich zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Anträge, die nur die Feststellung einer Rechtswidrigkeit in einem Vergabeverfahren begehren, sind daher zurückzuweisen.Gemäß Paragraph 91, Absatz 3, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach erfolgtem Zuschlag auf Antrag eines Unternehmers, der ein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, lediglich zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Anträge, die nur die Feststellung einer Rechtswidrigkeit in einem Vergabeverfahren begehren, sind daher zurückzuweisen.

ad 5)

Das Amt der Burgenländischen Landesregierung schrieb für das Bauvorhaben B 50 Burgenland Straße "Umfahrung Kittsee", km 0,0 - km 3,2, die Bauleistungen im Rahmen eines offenen Verfahren aus, wobei der geschätzte Auftragswert des Bauvorhabens etwa 33 Millionen ATS betrug. Bei der Angebotsöffnung vom 9. Juli 1996 wurden nur die Gesamtangebotspreise der Bieter verlesen, jedoch nicht die Angebotspreise der Varianten unter Berücksichtigung der Wahlpositionen. Beim verlesenen Amtsvorschlag war die Antragstellerin Billigstbieter. In einem am 10. September 1996 bei der Antragstellerin eingelangten und mit 27. August 1996 datierten Schreiben wurde dieser jedoch mitgeteilt, daß der Zuschlag an die ARGE YYY zu den Preisen von deren Angebot unter Berücksichtigung der Wahlpositionen mit einer ermittelten Auftragssumme von ATS 31.310.480,80 (ohne USt.) vergeben wurde. Die Auftragssumme wurde vom Auftraggeber folgendermaßen ermittelt: Die Position 05.4 wurde restlos durch die Position 05.5 ersetzt. Die Position 05.6 wurde teilweise durch die Position 05.7 ersetzt. Der verbleibende Teil der Position 05.6 entspricht im Ausmaß der Differenz der Positionsmengen (05.6-05.7). Die Position 05.8 wurde auf 4.300 m2 reduziert. Die Position 05.10 wurde teilweise durch die Position 05.11 ersetzt. Der verbleibende Teil der Position 05.10 entspricht im Ausmaß der Differenz der Positionsmengen (05.10-05.11). Weitere Änderungen erfolgten nicht, so wurde die von der Antragstellerin in ihrem Angebot miteinberechnete, zusätzlich erforderliche Dammschüttung von ca 4.500 m3 rechnerisch nicht berücksichtigt. Unter dieser Zusammenstellung ergab sich beim Angebot der ARGE YYY eine Auftragssumme von ATS 31.310.480,80 (ohne USt.), während die analoge Summe beim Angebot der Antragstellerin ATS 31.709.900,08 betrug. Die Antragstellerin hat zwar bei den Positionen für die Dammschüttung niedrigere Einheitspreise angeboten als der Auftragnehmer, doch reicht die Summe der Differenzen der Einheitspreise, jeweils multipliziert mit 4500 m3, bei weitem nicht an die Differenz zwischen der Auftragssumme und der analogen Summen der Antragstellerin heran, sodaß der Zuschlag in der gewählten Variante jedenfalls dem Billigstbieter erteilt wurde.

Bei der von der Antragstellerin gewählten Zusammenstellung der Wahlpositionen wie von ihr im Antrag ausgeführt, hätte der Gesamtnettopreis der Antragstellerin ATS 31,051.944,08 ergeben, während der Gesamtnettopreis der ARGE YYY für die gleiche Zusammenstellung (OZ 8) ATS 30.280.160,80 betragen hätte. Zwar fehlte im gegenständlichen Vergabeverfahren die vom Bundesvergabegesetz geforderte Transparenz, weil die Variantenangebotssummen nicht ausgewiesen waren. Das Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis erfüllte somit nicht die Anforderungen der ÖNORM B 2063. Obwohl vom Bieter im Leistungsverzeichnis keine Variantensummenberechnung vorgenommen wurde, konnte im Nachhinein jedoch festgestellt werden, daß die Vergabe nicht willkürlich erfolgte, da die von der Antragstellerin als "Mix" bezeichnete Berechnung nicht mit irgendwelchen Mengen, sondern mit aus dem Leistungsverzeichnis arithmetisch berechenbaren und nachvollziehbaren Mengen erfolgte.

Der Zuschlag erfolgte daher trotz mangelnder Transparenz im Vergabeverfahren an den Bestbieter und es war daher spruchgemäß zu entscheiden.