TE Verg Bescheid 1997/8/18 F-18/96-36;, F-19/96-24;, F-20/96-34;, F-21/96-31;, F-22/96-23;

1. AVG § 69 heute
2. AVG § 69 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 69 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 69 gültig von 01.01.1999 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 69 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

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4. AVG § 69 gültig von 01.01.1999 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
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BESCHEID:

Der Senat 4 des Bundesvergabeamtes hat am 18. August 1997 durch den Senatspräsidenten des OGH Dr. Horst Schlosser als Vorsitzenden und Divisionär Ing. Dr. Ernst Hladik und Mag. Helmut Heindl als Beisitzer in nicht öffentlicher Sitzung infolge Antrags der XXX, *** , vertreten durch ***, vom 16. September 1996 (Zl. F-20/96-1), der Republik Österreich durch einstweilige Verfügung zu verbieten, den Vertrag mit der YYY AG (demnach den am 5. September 1996 geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines automatischen Ökopunktesystems) durchzuführen, bis eine endgültige Entscheidung des Bundesvergabeamtes oder des EuGH in dieser Sache ergangen ist, sowie des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 26. Juni 1997, Zl. B 3486/96-10, eingelangt bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes am 31. Juli 1997, über die Beschwerde der XXX, ***, vertreten durch ***, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamts vom 18. September 1996, Zl. F-20/96-4, wie folgt entschieden:Der Senat 4 des Bundesvergabeamtes hat am 18. August 1997 durch den Senatspräsidenten des OGH Dr. Horst Schlosser als Vorsitzenden und Divisionär Ing. Dr. Ernst Hladik und Mag. Helmut Heindl als Beisitzer in nicht öffentlicher Sitzung infolge Antrags der römisch 30 , *** , vertreten durch ***, vom 16. September 1996 (Zl. F-20/96-1), der Republik Österreich durch einstweilige Verfügung zu verbieten, den Vertrag mit der YYY AG (demnach den am 5. September 1996 geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines automatischen Ökopunktesystems) durchzuführen, bis eine endgültige Entscheidung des Bundesvergabeamtes oder des EuGH in dieser Sache ergangen ist, sowie des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 26. Juni 1997, Zl. B 3486/96-10, eingelangt bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes am 31. Juli 1997, über die Beschwerde der römisch 30 , ***, vertreten durch ***, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamts vom 18. September 1996, Zl. F-20/96-4, wie folgt entschieden:

Spruch:

I. Der Bescheid des Bundesvergabeamts vom 9. April 1997 in den verbundenen Rechtssachen Zl. F-18/96-29, F-19/96-20, F-20/96-30, F-21/96-27, und F- 22/96-19, wird aufgehoben; das Verfahren wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 3 und Abs. 3 AVG wiederaufgenommen.römisch eins. Der Bescheid des Bundesvergabeamts vom 9. April 1997 in den verbundenen Rechtssachen Zl. F-18/96-29, F-19/96-20, F-20/96-30, F-21/96-27, und F- 22/96-19, wird aufgehoben; das Verfahren wird gemäß Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 3, AVG wiederaufgenommen.

II. Dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr wird mittels einstweiliger Verfügung gemäß § 93 BVergG BGBl. 1993/462 i.d.F. BGBl 1993/639 i.V.m. Art. 177 EGV unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 26. Juni 1997, Zl. B 3486/96-10, mit sofortiger Wirkung verboten, den am 5. September 1996 zwischen der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr, und der XXX AG, ***; geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines automatischen Ökopunktesystems weiter abzuwickeln.römisch zwei. Dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr wird mittels einstweiliger Verfügung gemäß Paragraph 93, BVergG BGBl. 1993/462 in der Fassung BGBl 1993/639 in Verbindung mit Artikel 177, EGV unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 26. Juni 1997, Zl. B 3486/96-10, mit sofortiger Wirkung verboten, den am 5. September 1996 zwischen der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr, und der römisch 30 AG, ***; geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines automatischen Ökopunktesystems weiter abzuwickeln.

III. Zu diesem Zweck wird dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr aufgetragen, dem Bundesvergabeamt unverzüglich, längstens jedoch binnen zwei Wochen einen genauen Bericht über den Stand der Abwicklung des oben bezeichneten Vertrags vorzulegen.römisch drei. Zu diesem Zweck wird dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr aufgetragen, dem Bundesvergabeamt unverzüglich, längstens jedoch binnen zwei Wochen einen genauen Bericht über den Stand der Abwicklung des oben bezeichneten Vertrags vorzulegen.

IV. Sollten im Zusammenhang mit der unterbrochenen Installation neuer Anlagen oder Anlagenteile oder dem Betrieb bereits bestehender Anlagen oder Anlagenteile Maßnahmen notwendig werden, um Gefahren für die körperliche Sicherheit von Personen oder das Vermögen Dritter, die nicht Parteien des Leistungsvertrags sind, abzuwenden, hat der Auftraggeber die unumgänglich notwendigen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vorzunehmen. Derartige Maßnahmen sind dem Bundesvergabeamt unverzüglich mitzuteilen.römisch vier. Sollten im Zusammenhang mit der unterbrochenen Installation neuer Anlagen oder Anlagenteile oder dem Betrieb bereits bestehender Anlagen oder Anlagenteile Maßnahmen notwendig werden, um Gefahren für die körperliche Sicherheit von Personen oder das Vermögen Dritter, die nicht Parteien des Leistungsvertrags sind, abzuwenden, hat der Auftraggeber die unumgänglich notwendigen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vorzunehmen. Derartige Maßnahmen sind dem Bundesvergabeamt unverzüglich mitzuteilen.

V. Andere Vorkehrungen an bereits bestehenden Anlagen oder Anlagenteilen sind nur soweit, als sie unabdingbar notwendig sind, um den Betrieb bereits bestehender Anlagen aufrechtzuerhalten oder bereits installierte Anlagen oder Anlagenteile zu erhalten, und nur nach Genehmigung durch das Bundesvergabeamt zulässig.römisch fünf. Andere Vorkehrungen an bereits bestehenden Anlagen oder Anlagenteilen sind nur soweit, als sie unabdingbar notwendig sind, um den Betrieb bereits bestehender Anlagen aufrechtzuerhalten oder bereits installierte Anlagen oder Anlagenteile zu erhalten, und nur nach Genehmigung durch das Bundesvergabeamt zulässig.

VI. Diese einstweilige Verfügung tritt mit dem Tag der Entscheidung des Bundesvergabeamts in der Hauptsache außer Kraft.römisch sechs. Diese einstweilige Verfügung tritt mit dem Tag der Entscheidung des Bundesvergabeamts in der Hauptsache außer Kraft.

Begründung:

Der Senat 4 des Bundesvergabeamts hat am 18. September 1996 den Antrag der YYY namens der Bietergemeinschaft "ZZZ" vom 16. September 1996 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin am 25. Oktober 1996 Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof erhoben.

Der Verfassungsgerichtshof hat den oben bezeichneten Bescheid mit Erkenntnis vom 26. Juni 1997, Zl. B 3486/96-10, wegen Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter aufgehoben.

Da jedoch das Bundesvergabeamt am 9. April 1997 den die Hauptsache erledigenden Bescheid erlassen hat, ist zunächst dieser Bescheid aufzuheben, um das Verfahren in der Hauptsache in den Stand zurückzuversetzen, in dem über den infolge des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses nunmehr wieder offenen Sicherungsantrag der Antragstellerin entschieden werden kann; nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache bliebe schon begrifflich für eine Provisorialentscheidung kein Raum, weil einstweilige Verfügungen nur zur Sicherung jenes Anspruchs erlassen werden dürfen, über den mit der Hauptsachenentscheidung (endgültig) abgesprochen wird (vgl. nur OGH in SZ 58/81). Damit lebt auch der Beschluß des Bundesvergabeamts auf gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der Verfahren Zl. F-18/96, F-19/96, F-20/96, F-21/96 und F-22/96 wieder auf, was deshalb von Bedeutung ist, weil sich durch die Aufhebung des Bescheids in der Hauptsache auch die Rechtsposition aller in diesen Verfahren aufgetretenen Antragsteller verändert.Da jedoch das Bundesvergabeamt am 9. April 1997 den die Hauptsache erledigenden Bescheid erlassen hat, ist zunächst dieser Bescheid aufzuheben, um das Verfahren in der Hauptsache in den Stand zurückzuversetzen, in dem über den infolge des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses nunmehr wieder offenen Sicherungsantrag der Antragstellerin entschieden werden kann; nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache bliebe schon begrifflich für eine Provisorialentscheidung kein Raum, weil einstweilige Verfügungen nur zur Sicherung jenes Anspruchs erlassen werden dürfen, über den mit der Hauptsachenentscheidung (endgültig) abgesprochen wird vergleiche nur OGH in SZ 58/81). Damit lebt auch der Beschluß des Bundesvergabeamts auf gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der Verfahren Zl. F-18/96, F-19/96, F-20/96, F-21/96 und F-22/96 wieder auf, was deshalb von Bedeutung ist, weil sich durch die Aufhebung des Bescheids in der Hauptsache auch die Rechtsposition aller in diesen Verfahren aufgetretenen Antragsteller verändert.

Zwar untersagen die Bestimmungen des § 91 Abs. 2 Z 1 und § 94 Abs. 3 BVergG i.d.F. vor BGBl 1996/776 dem Bundesvergabeamt die Erlassung einstweiliger Verfügungen gegen bereits geschlossene Verträge ausdrücklich. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ist jedoch davon auszugehen, daß der Ausschluß der Möglichkeit zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen zur Aufschiebung der Wirkung der Zuschlagsentscheidung wohl gemeinschaftsrechtswidrig ist. Dies müßte dazu führen, daß das Bundesvergabeamt bei seiner Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einstweiliger Verfügung die innerstaatliche Rechtsvorschrift, die solche Sicherungsmaßnahmen verwehrt, außer acht zu lassen hat, soweit sie mit Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts in Widerspruch steht (vgl. nur EuGH in Slg. 1964, 1231).Zwar untersagen die Bestimmungen des Paragraph 91, Absatz 2, Ziffer eins und Paragraph 94, Absatz 3, BVergG in der Fassung vor BGBl 1996/776 dem Bundesvergabeamt die Erlassung einstweiliger Verfügungen gegen bereits geschlossene Verträge ausdrücklich. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ist jedoch davon auszugehen, daß der Ausschluß der Möglichkeit zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen zur Aufschiebung der Wirkung der Zuschlagsentscheidung wohl gemeinschaftsrechtswidrig ist. Dies müßte dazu führen, daß das Bundesvergabeamt bei seiner Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einstweiliger Verfügung die innerstaatliche Rechtsvorschrift, die solche Sicherungsmaßnahmen verwehrt, außer acht zu lassen hat, soweit sie mit Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts in Widerspruch steht vergleiche nur EuGH in Slg. 1964, 1231).

Nun hat das Bundesvergabeamt allerdings mit dem unter Punkt I des Spruchs zitierten Bescheid alle Nachprüfungsverfahren, denen dieses Vergabeverfahren zugrundelag, in der Sache selbst erledigt. Daher sind diese Nachprüfungsverfahren zunächst in den Stand zurückzuversetzen, der überhaupt erst eine neuerliche Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin vom 16. September 1996 ermöglicht. Da sich die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs nicht gegen den in der Sache selbst ergangenen Bescheid, sondern gegen die Erledigung des Sicherungsantrags richtet, die zumindest inhaltlich einer Vorfragenerledigung gleichkommt, ist - mangels einer ausdrücklichen Bestimmung im AVG - das Verfahren in Analogie zu § 69 Abs. 1 Z 3 und Abs. 3 AVG von Amts wegen wiederaufzunehmen. Diese Vorgangsweise ist umsomehr geboten, als die angeordnete Wiederaufnahme des Verfahrens Voraussetzung dafür ist, daß der Europäische Gerichtshof in Entsprechung des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses zur Vorabentscheidung gemäß Art. 177 Abs. 3 EGV überhaupt angerufen werden kann. Deshalb kommt allen Parteien, an die der nunmehr aufgehobene Bescheid gerichtet war, im wiederaufgenommenen Verfahren Parteistellung zu.Nun hat das Bundesvergabeamt allerdings mit dem unter Punkt römisch eins des Spruchs zitierten Bescheid alle Nachprüfungsverfahren, denen dieses Vergabeverfahren zugrundelag, in der Sache selbst erledigt. Daher sind diese Nachprüfungsverfahren zunächst in den Stand zurückzuversetzen, der überhaupt erst eine neuerliche Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin vom 16. September 1996 ermöglicht. Da sich die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs nicht gegen den in der Sache selbst ergangenen Bescheid, sondern gegen die Erledigung des Sicherungsantrags richtet, die zumindest inhaltlich einer Vorfragenerledigung gleichkommt, ist - mangels einer ausdrücklichen Bestimmung im AVG - das Verfahren in Analogie zu Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 3, AVG von Amts wegen wiederaufzunehmen. Diese Vorgangsweise ist umsomehr geboten, als die angeordnete Wiederaufnahme des Verfahrens Voraussetzung dafür ist, daß der Europäische Gerichtshof in Entsprechung des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 177, Absatz 3, EGV überhaupt angerufen werden kann. Deshalb kommt allen Parteien, an die der nunmehr aufgehobene Bescheid gerichtet war, im wiederaufgenommenen Verfahren Parteistellung zu.

In Befolgung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs, wird die weiter oben dargelegte Rechtsfrage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen sein.

Das Vorlageverfahren gemäß Art. 177 EGV ist jedoch daran gebunden, daß die Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage für das vorlegende Gericht zum Erlaß seines Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es Aufgabe des innerstaatlichen Gerichts, in voller Sachkenntnis die Erheblichkeit der in dem vor ihm anhängigen Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen in diesem Sinne zu befinden. Für den Fall, daß der Europäische Gerichtshof der von der Europäischen Kommission vertretenen, im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ausführlich zitierten Rechtsmeinung beitritt, ist außerdem sicherzustellen, daß das nationale Ausgangsverfahren vom Bundesvergabeamt so erledigt werden kann, daß damit der Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen durch den Europäischen Gerichtshof auch tatsächlich entsprochen wird.Das Vorlageverfahren gemäß Artikel 177, EGV ist jedoch daran gebunden, daß die Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage für das vorlegende Gericht zum Erlaß seines Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es Aufgabe des innerstaatlichen Gerichts, in voller Sachkenntnis die Erheblichkeit der in dem vor ihm anhängigen Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen in diesem Sinne zu befinden. Für den Fall, daß der Europäische Gerichtshof der von der Europäischen Kommission vertretenen, im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ausführlich zitierten Rechtsmeinung beitritt, ist außerdem sicherzustellen, daß das nationale Ausgangsverfahren vom Bundesvergabeamt so erledigt werden kann, daß damit der Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen durch den Europäischen Gerichtshof auch tatsächlich entsprochen wird.

Daher ist für das weitere Verfahren die Vorabentscheidung als Vorfrage von ausschlaggebender Bedeutung. Deshalb ist zunächst mit einstweiliger Verfügung anzuordnen, daß mit der Abwicklung des am 5. September 1996 geschlossenen Leistungsvertrags innezuhalten ist, um den Stand des dem Nachprüfungsverfahren zugrundeliegenden Vergabeverfahrens so zu halten, daß das Urteil des Europäischen Gerichtshofs, das zur Klärung der Vorfrage zu ergehen hat, für die weitere Abwicklung des Leistungsvertrags noch von Bedeutung ist. Sollte es nämlich der Europäische Gerichtshof mit dem Ziel und dem Zweck des Gemeinschaftsrechts für nicht vereinbar halten, daß der nationale Gesetzgeber eine Lösung trifft, bei der die Zuschlagsentscheidung selbst nicht bekämpfbar ist, weil sie gleichzeitig die Willenserklärung des Auftraggebers ist, mit der der Vertrag zustandekommt, kann - bei entsprechender Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs - nicht ausgeschlossen werden, daß die Aufhebung (und allfällige Rückabwicklung) des bereits geschlossenen Leistungsvertrag notwendig sein wird. Wie dies unter Beachtung der Grundsätze des innerstaatlichen Rechts zu geschehen hat, wird zu beurteilen sein, sobald das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vorliegt. Dann wird auch über die Rechtsstellung des Zuschlagsempfängers im Nachprüfungsverfahren abzusprechen sein. Für die im Vorabentscheidungsverfahren zu lösende Vorfrage kommt dem Zuschlagsempfänger jedoch keine Parteistellung zu.

Unter einem wird zu klären sein, ob es mit dem Ziel und dem Zweck der Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/665/EWG) vereinbar ist, die Zeitdauer von einstweiligen Verfügungen im Sinne des § 93 BVergG i. d.F. vor BGBl 1996/776 auf einen Monat zu begrenzen, wenn in einem Verfahren vor dem Bundesvergabeamt die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 177 EGV notwendig wird. Es ist jedoch anzunehmen, daß in der Zwischenzeit bereits Teile des Gesamtsystems "Automatische Ökopunktekontrolle" installiert sind und sich andere Teile dieses Gesamtsystems im Bau befinden. Mit Rücksicht darauf, daß sich diese Anlagen oder Anlagenteile bzw. die dazugehörigen Baustellen auf Straßen des hochrangigen Bundesstraßennetzes befinden, ist sicherzustellen, daß durch die Befolgung dieses Bescheids Dritte weder an ihrer Person noch an ihrem Vermögen Schaden leiden.Unter einem wird zu klären sein, ob es mit dem Ziel und dem Zweck der Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/665/EWG) vereinbar ist, die Zeitdauer von einstweiligen Verfügungen im Sinne des Paragraph 93, BVergG i. d.F. vor BGBl 1996/776 auf einen Monat zu begrenzen, wenn in einem Verfahren vor dem Bundesvergabeamt die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Artikel 177, EGV notwendig wird. Es ist jedoch anzunehmen, daß in der Zwischenzeit bereits Teile des Gesamtsystems "Automatische Ökopunktekontrolle" installiert sind und sich andere Teile dieses Gesamtsystems im Bau befinden. Mit Rücksicht darauf, daß sich diese Anlagen oder Anlagenteile bzw. die dazugehörigen Baustellen auf Straßen des hochrangigen Bundesstraßennetzes befinden, ist sicherzustellen, daß durch die Befolgung dieses Bescheids Dritte weder an ihrer Person noch an ihrem Vermögen Schaden leiden.

Daher ist zunächst festzulegen, daß Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die körperliche Sicherheit bzw. für das Vermögen Dritter jedenfalls zulässig bleiben müssen und daß sie der Auftraggeber auch tatsächlich vorzukehren hat. Um jedoch zu verhindern, daß der Auftraggeber unter Berufung auf diese Verpflichtung die ihm verbotene weitere Abwicklung des Vertrags fortsetzen kann, ist ihm eine Berichtspflicht aufzuerlegen. Weiters werden aufgrund des Zustands von Anlagen oder Anlagenteilen Maßnahmen notwendig sein, um sie entweder , soweit sie bereits fertiggestellt sind, instandzuhalten (z.B. zu warten) oder im Bau befindliche Anlagen oder Anlagenteile zumindest so weit zu sichern, daß sie keine vermeidbaren Schäden (z.B. durch Witterungseinwirkung) erleiden. Da solche Maßnahmen jedoch abschätzbar sind, ist der Auftraggeber zur Hintanhaltung von sonst gegebenen Umgehungsmöglichkeiten bei solchen Maßnahmen an deren Genehmigung durch das Bundesvergabeamt zu binden.

Mit diesen Vorkehrungen ergreift das Bundesvergabeamt in Erfüllung seiner Rechtspflicht gemäß § 93 Abs. 3 BVergG i.d.F. vor BGBl 1996/776 die gelindesten zum Ziel führenden Maßnahmen.Mit diesen Vorkehrungen ergreift das Bundesvergabeamt in Erfüllung seiner Rechtspflicht gemäß Paragraph 93, Absatz 3, BVergG in der Fassung vor BGBl 1996/776 die gelindesten zum Ziel führenden Maßnahmen.