BESCHEID:
Der Senat 2 des Bundesvergabeamtes hat am 20. Mai 1998 unter dem Vorsitz von Dr. Ernst Reitermaier mit den Beisitzern Generalanwalt Dr. Peter Reindl und Dr. Günter Tschepl über den das Vergabeverfahren "AHS Zernattostraße 10, 9800 Spittal/Drau, Zubau eines Klassentraktes, Baumeisterarbeiten" der Bundesgebäudeverwaltung II Klagenfurt, Feldkirchnerstraße 4, 9010 Klagenfurt, betreffenden Antrag der XXX Baugesellschaft m. b. H., ***, vertreten durch ***, vom 15. Mai 1998 auf 1. Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin nicht zu protokollieren und dieses am weiteren Vergabeverfahren nicht teilnehmen zu lassen, sowieDer Senat 2 des Bundesvergabeamtes hat am 20. Mai 1998 unter dem Vorsitz von Dr. Ernst Reitermaier mit den Beisitzern Generalanwalt Dr. Peter Reindl und Dr. Günter Tschepl über den das Vergabeverfahren "AHS Zernattostraße 10, 9800 Spittal/Drau, Zubau eines Klassentraktes, Baumeisterarbeiten" der Bundesgebäudeverwaltung römisch zwei Klagenfurt, Feldkirchnerstraße 4, 9010 Klagenfurt, betreffenden Antrag der römisch 30 Baugesellschaft m. b. H., ***, vertreten durch ***, vom 15. Mai 1998 auf 1. Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin nicht zu protokollieren und dieses am weiteren Vergabeverfahren nicht teilnehmen zu lassen, sowie
auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens der vergebenden Stelle untersagt werde, den Zuschlag zur Auftragsvergabe zu erteilen, wie folgt entschieden:
Spruch:
Dem unter 2. bezeichneten Antrag wird gemäß § 116 Abs. 1 und Abs. 4 BVergG stattgegeben. Dem Auftraggeber wird die Erteilung des Zuschlages im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren untersagt. Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 15. Juli 1998.Dem unter 2. bezeichneten Antrag wird gemäß Paragraph 116, Absatz eins und Absatz 4, BVergG stattgegeben. Dem Auftraggeber wird die Erteilung des Zuschlages im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren untersagt. Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 15. Juli 1998.
Begründung:
Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Bauauftrag der Bundesgebäudeverwaltung II für Kärnten für das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten. Wie sich aus den Unterlagen der vergebenden Stelle ergibt, beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer ATS 28,870.000,–. Da das gegenständliche Bauvorhaben somit nicht den Schwellenwert gemäß § 6 Abs. 1 BVergG erreicht und es sich auch nicht um ein Einzellos im Sinne des § 6 Abs. 2 BVergG handelt, kann eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes nur aufgrund der Erstreckungsverordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. 802/1995, in Betracht kommen.Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Bauauftrag der Bundesgebäudeverwaltung römisch zwei für Kärnten für das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten. Wie sich aus den Unterlagen der vergebenden Stelle ergibt, beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer ATS 28,870.000,–. Da das gegenständliche Bauvorhaben somit nicht den Schwellenwert gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BVergG erreicht und es sich auch nicht um ein Einzellos im Sinne des Paragraph 6, Absatz 2, BVergG handelt, kann eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes nur aufgrund der Erstreckungsverordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, Bundesgesetzblatt 802 aus 1995,, in Betracht kommen.
Diese Verordnung wurde aufgrund §§ 8 und 108 Abs. 2 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993 erlassen. § 1 Abs. 1 der Erstreckungsverordnung ordnet an, daß der 2. und 4. Teil des Bundesvergabegesetzes für öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 6 Abs. 1 Z 1 bis 4 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993 im Bereich der Bauleistungen des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten auch unterhalb der in § 3 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993 festgelegten Schwellenwerte für bindend erklärt wird. Gemäß § 2 Abs. 1 der Erstreckungsverordnung giltDiese Verordnung wurde aufgrund Paragraphen 8 und 108 Absatz 2, Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993, erlassen. Paragraph eins, Absatz eins, der Erstreckungsverordnung ordnet an, daß der 2. und 4. Teil des Bundesvergabegesetzes für öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993, im Bereich der Bauleistungen des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten auch unterhalb der in Paragraph 3, Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993, festgelegten Schwellenwerte für bindend erklärt wird. Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, der Erstreckungsverordnung gilt
die Erweiterung des Anwendungsbereiches des Bundesvergabegesetzes gemäß § 1 ausschließlich für Bau- und Baukonzessionsaufträge:die Erweiterung des Anwendungsbereiches des Bundesvergabegesetzes gemäß Paragraph eins, ausschließlich für Bau- und Baukonzessionsaufträge:
".....
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 und 3, Abs. 3 und 4 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 1 Mio. ECU beträgt,Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2 und 3, Absatz 3 und 4 Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993,, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 1 Mio. ECU beträgt, gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 500.000 ECU beträgt.gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993,, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 500.000 ECU beträgt.
....."
Aufgrund der Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend Umrechnung der im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes geltenden Schwellenwerte, BGBl. II 22/1998, ergibt sich, daß die durch die Erstreckungsverordnung angeordnete Erweiterung des Anwendungsbereiches des Bundesvergabegesetzes nunmehr ausschließlich für Bau- und Baukonzessionsaufträge gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 und 3, Abs. 3 und 4 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993, gilt, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens ATS 13.518.379,– beträgt; sowie für Bauaufträge gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Bundesvergabegesetz idF BGBl. 462/1993, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens ATS 6.759.189,50 beträgt.Aufgrund der Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend Umrechnung der im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes geltenden Schwellenwerte, Bundesgesetzblatt Teil 2, 22 aus 1998,, ergibt sich, daß die durch die Erstreckungsverordnung angeordnete Erweiterung des Anwendungsbereiches des Bundesvergabegesetzes nunmehr ausschließlich für Bau- und Baukonzessionsaufträge gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2 und 3, Absatz 3 und 4 Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993,, gilt, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens ATS 13.518.379,– beträgt; sowie für Bauaufträge gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993,, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens ATS 6.759.189,50 beträgt. Das Bundesvergabegesetz wurde durch die Novelle BGBl. 776/1996 geändert und mit BGBl. I 56/1997 (in der Folge: BVergG) wiederverlautbart. § 13 BVergG ordnete nunmehr an, daß unterhalb der in den §§ 5 bis 8 BVergG festgelegten Schwellenwerte die in § 13 Abs. 1 bis 4 BVergG genannten Auftraggeber die Bestimmungen der ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag-Verfahrensnorm" vom 1. Jänner 1993, Anlage zur allgemeinen Bundesvergabeverordnung - ABVV, BGBl. 17/1994, bei der Vergabe von Aufträgen anzuwenden haben, soweit ihr Inhalt nicht gemeinschaftsrechtlichen oder bundesgesetzlichen Regelungen - abgesehen von den Bestimmungen des 3. Teiles dieses Bundesgesetzes - oder den aufgrund des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen widerspricht.Das Bundesvergabegesetz wurde durch die Novelle Bundesgesetzblatt 776 aus 1996, geändert und mit Bundesgesetzblatt Teil eins, 56 aus 1997, (in der Folge: BVergG) wiederverlautbart. Paragraph 13, BVergG ordnete nunmehr an, daß unterhalb der in den Paragraphen 5 bis 8 BVergG festgelegten Schwellenwerte die in Paragraph 13, Absatz eins bis 4 BVergG genannten Auftraggeber die Bestimmungen der ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag-Verfahrensnorm" vom 1. Jänner 1993, Anlage zur allgemeinen Bundesvergabeverordnung - ABVV, Bundesgesetzblatt 17 aus 1994,, bei der Vergabe von Aufträgen anzuwenden haben, soweit ihr Inhalt nicht gemeinschaftsrechtlichen oder bundesgesetzlichen Regelungen - abgesehen von den Bestimmungen des 3. Teiles dieses Bundesgesetzes - oder den aufgrund des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen widerspricht. § 14 BVergG sieht vor, daß die Bundesregierung mit Verordnung das 1., 2. und 4. Hauptstück des 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes für in § 11 Abs. 1 Z 1 bis 4 BVergG genannte Auftraggeber auch unterhalb der in den §§ 5 bis 8 BVergG festgelegten Schwellenwerte für bindend erklären kann, wenn dies im Interesse des Wettbewerbes, des Rechtsschutzes von Bewerbern oder Bietern und im Interesse einer einheitlichen Vorgangsweise bei der Vergabe von Aufträgen zweckmäßig ist und folgende Auftragswerte nicht unterschritten werden:Paragraph 14, BVergG sieht vor, daß die Bundesregierung mit Verordnung das 1., 2. und 4. Hauptstück des 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes für in Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 BVergG genannte Auftraggeber auch unterhalb der in den Paragraphen 5 bis 8 BVergG festgelegten Schwellenwerte für bindend erklären kann, wenn dies im Interesse des Wettbewerbes, des Rechtsschutzes von Bewerbern oder Bietern und im Interesse einer einheitlichen Vorgangsweise bei der Vergabe von Aufträgen zweckmäßig ist und folgende Auftragswerte nicht unterschritten werden:
Bei Bau- und Baukonzessionsaufträgen gemäß § 1a Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 3 sowie § 6 Abs. 3 14 Mio. Schilling ohne Umsatzsteuer,Bei Bau- und Baukonzessionsaufträgen gemäß Paragraph eins a, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 und Absatz 3, sowie Paragraph 6, Absatz 3, 14 Mio. Schilling ohne Umsatzsteuer,
bei Bau- und Baukonzessionsaufträgen gemäß § 1a Abs. 1 Z 1 z Mio. Schilling ohne Umsatzsteuer ....."bei Bau- und Baukonzessionsaufträgen gemäß Paragraph eins a, Absatz eins, Ziffer eins, z Mio. Schilling ohne Umsatzsteuer ....."
§ 14 Abs. 3 BVergG ordnet an, daß bis zur Erlassung einer Verordnung der Bundesregierung gemäß Abs. 1 jeder Bundesminister für seinen Wirkungsbereich eine solche Verordnung erlassen kann. Das nunmehr geltende Bundesvergabegesetz erlaubt daher die Erstreckung des Rechtsschutzteiles (= 4. Hauptstück des 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes) nunmehr auf Bau- und Baukonzessionsaufträge gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 und 3, Abs. 3 sowie § 11 Abs. 3 soweit § 11 Abs. 3 BVergG bis zu einem geschätzten Auftragswert von mindestens 14 Mio. Schilling und auf Bauaufträge gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 BVergG mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 7 Mio. Schilling, wohingegen die Erstreckungsverordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. 802/1995, die Erstreckung des 2. und 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes auch für Bauaufträge unterhalb dieser Auftragswerte, nämlich bis zu den oben genannten Auftragswerten, anordnet.Paragraph 14, Absatz 3, BVergG ordnet an, daß bis zur Erlassung einer Verordnung der Bundesregierung gemäß Absatz eins, jeder Bundesminister für seinen Wirkungsbereich eine solche Verordnung erlassen kann. Das nunmehr geltende Bundesvergabegesetz erlaubt daher die Erstreckung des Rechtsschutzteiles (= 4. Hauptstück des 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes) nunmehr auf Bau- und Baukonzessionsaufträge gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 2 und 3, Absatz 3, sowie Paragraph 11, Absatz 3, soweit Paragraph 11, Absatz 3, BVergG bis zu einem geschätzten Auftragswert von mindestens 14 Mio. Schilling und auf Bauaufträge gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 7 Mio. Schilling, wohingegen die Erstreckungsverordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, Bundesgesetzblatt 802 aus 1995,, die Erstreckung des 2. und 4. Teiles des Bundesvergabegesetzes auch für Bauaufträge unterhalb dieser Auftragswerte, nämlich bis zu den oben genannten Auftragswerten, anordnet. Im Sinne einer rechtsschutzfreundlichen Interpretation und im Hinblick darauf, daß der Gesetzgeber der Bundesvergabegesetznovelle 1996 keinesfalls ein Außerkrafttreten der Erstreckungsverordnung beabsichtigte (vgl. Blg.Nr. 20. GP, 323 Seite 83), geht das Bundesvergabeamt davon aus, daß der durch die Verordnungsermächtigung des § 14 BVergG umfaßte Rechtschutzteil anzuwenden ist und das Bundesvergabeamt somit zur Nachprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahren zuständig ist.Im Sinne einer rechtsschutzfreundlichen Interpretation und im Hinblick darauf, daß der Gesetzgeber der Bundesvergabegesetznovelle 1996 keinesfalls ein Außerkrafttreten der Erstreckungsverordnung beabsichtigte vergleiche Blg.Nr. 20. GP, 323 Seite 83), geht das Bundesvergabeamt davon aus, daß der durch die Verordnungsermächtigung des Paragraph 14, BVergG umfaßte Rechtschutzteil anzuwenden ist und das Bundesvergabeamt somit zur Nachprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahren zuständig ist.
Ob nun die in der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten oder die § 14 BVergG genannten Schwellenwerte anzuwenden sind, bleibt im gegenständlichen Fall unbeachtlich, da der geschätzte Gesamtauftragswert in der Höhe von ATS 28,870.000,– ohne Umsatzsteuer jedenfalls weit über dem höheren der beiden Schwellenwerte liegt.Ob nun die in der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten oder die Paragraph 14, BVergG genannten Schwellenwerte anzuwenden sind, bleibt im gegenständlichen Fall unbeachtlich, da der geschätzte Gesamtauftragswert in der Höhe von ATS 28,870.000,– ohne Umsatzsteuer jedenfalls weit über dem höheren der beiden Schwellenwerte liegt.
Die Antragstellerin hat am 7. Mai 1998 bei der Bundes-Vergabekontrollkommission ein Ersuchen um Schlichtung gemäß § 109 Abs. 1 Z 1 BVergG eingebracht. Mit Schreiben vom 13. Mai 1998 teilte die Bundes- Vergabekontrollkommission mit, daß kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werde und die Zuschlagserteilung bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Verständigung durch die Bundes-Vergabekontrollkommission ausgesetzt werde. Der Antrag ist daher gemäß § 115 Abs. 2 BVergG zulässig.Die Antragstellerin hat am 7. Mai 1998 bei der Bundes-Vergabekontrollkommission ein Ersuchen um Schlichtung gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG eingebracht. Mit Schreiben vom 13. Mai 1998 teilte die Bundes- Vergabekontrollkommission mit, daß kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werde und die Zuschlagserteilung bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Verständigung durch die Bundes-Vergabekontrollkommission ausgesetzt werde. Der Antrag ist daher gemäß Paragraph 115, Absatz 2, BVergG zulässig.
Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren gemäß § 116 Abs. 3 BVergG die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung abzusehen.Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung abzusehen.
Die vergebende Stelle sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, da sich durch die Verzögerung die Baukosten sowohl für die Baumeisterarbeiten als auch für die parallel ausgeschriebenen Lose erhöhen würden. Darüber hinaus sei ein öffentliches Interesse an der Einhaltung des Bauplanes gegeben, da auf den Bauplan des geplanten Zubaus von 10 Klassenzimmern und mehreren Sonderunterrichtsräumen der gesamte Schulbetrieb abgestimmt sei und jede Verzögerung eine Reihe von organisatorischen und finanziellen Konsequenzen hätte.
Daß sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Als Begründung für ein Abstandnehmen von einer Zuschlagsaussetzung würde dies eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten. Da von der vergebenen Stelle kein darüber hinaus gehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluß geltend gemacht wurde und die Zuschlagsfrist erst am 4. August 1998 - also nach Ablauf der Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung - endet, war spruchgemäß zu entscheiden.
