Norm
BVergG 1997 §11 Abs1Text
BESCHEID:
Der Senat 3 des Bundesvergabeamtes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ernst Reitermaier und die Beisitzer Dipl.Ing. Michael Zuzic und Dr. Johannes Schenk nach vorangegangener mündlicher Verhandlung vom 8. Mai 1998 in nichtöffentlicher Beratung des selben Tages über die Anträge vom 24. März 1998 der XXX Baugesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch ***, betreffend die Vergabe des Bauvorhabens B 4, Horner Straße, "Umfahrung Mörtersdorf", durch den Landeshauptmann von Niederösterreich als Bundesstraßenverwaltung, Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Landhausplatz 1, 3109 St. Pölten, 1. die mit Schreiben vom 5. 3. 1998 mitgeteilte Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, für nichtig zu erklären; 2. dem Auftraggeber aufzutragen, den Auftrag an die Antragstellerin zu erteilen; 3. in eventu dem Auftraggeber die Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens aufzutragen; wie folgt entschieden:Der Senat 3 des Bundesvergabeamtes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ernst Reitermaier und die Beisitzer Dipl.Ing. Michael Zuzic und Dr. Johannes Schenk nach vorangegangener mündlicher Verhandlung vom 8. Mai 1998 in nichtöffentlicher Beratung des selben Tages über die Anträge vom 24. März 1998 der römisch 30 Baugesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch ***, betreffend die Vergabe des Bauvorhabens B 4, Horner Straße, "Umfahrung Mörtersdorf", durch den Landeshauptmann von Niederösterreich als Bundesstraßenverwaltung, Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Landhausplatz 1, 3109 St. Pölten, 1. die mit Schreiben vom 5. 3. 1998 mitgeteilte Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, für nichtig zu erklären; 2. dem Auftraggeber aufzutragen, den Auftrag an die Antragstellerin zu erteilen; 3. in eventu dem Auftraggeber die Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens aufzutragen; wie folgt entschieden:
Spruch:
Pkt I: Dem oben unter 1. bezeichneten Antrag wird gemäß § 117 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl. I 56/1997 insoweit stattgegeben, als die mit Schreiben vom 5. 3. 1998 mitgeteilte Entscheidung des Auftraggebers, Landeshauptmann von Niederösterreich als Bundesstraßenverwaltung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden für nichtig erklärt wird.Pkt I: Dem oben unter 1. bezeichneten Antrag wird gemäß Paragraph 117, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraphen 47, Absatz eins, 52, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, 56 aus 1997, insoweit stattgegeben, als die mit Schreiben vom 5. 3. 1998 mitgeteilte Entscheidung des Auftraggebers, Landeshauptmann von Niederösterreich als Bundesstraßenverwaltung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden für nichtig erklärt wird.
Pkt II: Die oben unter 3. und 4. bezeichneten Anträge werden gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl. I 56/1997 BVergG zurückgewiesen.Pkt II: Die oben unter 3. und 4. bezeichneten Anträge werden gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, 56 aus 1997, BVergG zurückgewiesen.
Begründung:
Die Antragstellerin stellte mit Antrag vom 24. März 1998 die eingangs bezeichneten Begehren und verband mit diesen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welchen das Bundesvergabeamt mit Bescheid vom 24. März 1998, N 8/98-5 insoweit stattgab als die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens aber bis 24. Mai 1998 untersagt wurde.
Zur Begründung (vgl OZ 1 Antrag und Beilagen, OZ 14 Verhandlungsschrift) führte sie im wesentlichen aus, daß die vom Auftraggeber für die Ausscheidung des Angebotes gegebene Begründung in formeller Hinsicht unzureichend und inhaltlich unzutreffend sei. Sie verfüge über einen Geräte- und Fuhrpark, der auch für bei weitem größere Bauvorhaben geeignet wäre. Weiters sei auch qualifiziertes Personal in ausreichender Anzahl vorhanden, die Antragstellerin habe am 1. 3. 98 im Hinblick auf den gegenständlichen Auftrag zwei HTL-Absolventen eingestellt. Seit 1. 1. 98 habe sie den erforderlichen Bauleiter angestellt, der für den Auftrage erforderliche Polier sei zwar nicht angestellt, sei ihr aber "im Wort" und stünde jederzeit zur Verfügung. Seit 1. 4. 98 habe sie auch eine zusätzliche, spezialisierte Straßenbaufirma mit eigenem Personal gegründet. Auch verfügte sie über geeignete Referenzen über Voraufträge und werde überdies für die Asphaltierungs- und Brückenbauarbeiten die branchenerfahrene YYY Kanal- und Straßenbau Ges.m.b.H. & Co KG. beiziehen.Zur Begründung vergleiche OZ 1 Antrag und Beilagen, OZ 14 Verhandlungsschrift) führte sie im wesentlichen aus, daß die vom Auftraggeber für die Ausscheidung des Angebotes gegebene Begründung in formeller Hinsicht unzureichend und inhaltlich unzutreffend sei. Sie verfüge über einen Geräte- und Fuhrpark, der auch für bei weitem größere Bauvorhaben geeignet wäre. Weiters sei auch qualifiziertes Personal in ausreichender Anzahl vorhanden, die Antragstellerin habe am 1. 3. 98 im Hinblick auf den gegenständlichen Auftrag zwei HTL-Absolventen eingestellt. Seit 1. 1. 98 habe sie den erforderlichen Bauleiter angestellt, der für den Auftrage erforderliche Polier sei zwar nicht angestellt, sei ihr aber "im Wort" und stünde jederzeit zur Verfügung. Seit 1. 4. 98 habe sie auch eine zusätzliche, spezialisierte Straßenbaufirma mit eigenem Personal gegründet. Auch verfügte sie über geeignete Referenzen über Voraufträge und werde überdies für die Asphaltierungs- und Brückenbauarbeiten die branchenerfahrene YYY Kanal- und Straßenbau Ges.m.b.H. & Co KG. beiziehen.
Die vom Auftraggeber behauptete "beengte wirtschaftliche Bonität" liege nicht vor, vielmehr könne die Antragstellerin sogar freiwillig eine Ausführungsgarantie in Höhe von ATS 2 Mio. beibringen und habe der Auftraggeber zusätzliche Sicherheit, da laut Ausschreibungsunterlagen ein Deckungsrücklaß während der Ausführungszeit von 7% sowie nach Übernahme
des Werkes ein Haftrücklaß in Höhe von 3% einbehalten werde. Der Anteil des Auftrages am jährlichen Gesamtumsatz sei gering. Die KSV-Auskunft sei nicht geeignet, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu beurteilen, da die vom KSV gegebenen Bewertungen alleine noch nicht den Schluß auf die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zuließen, der KSV keinen Einblick in das Unternehmen habe und solche Auskünfte saisonalen Schwankungen unterlägen. Der Auftraggeber hätte andere geeignete Nachweise einholen müssen, wie etwa eine Bestätigung des Steuerberaters der Antragstellerin. Es liege auch keine Überschuldung der Antragstellerin vor, da sie durch ihren Maschinenpark über beträchtliche stille Reserven verfüge und ihr Eigenkapital sohin lediglich buchmäßig negativ sei. Indem der Auftraggeber sich im Schreiben vom 5. 3. 1998 ausschließlich auf die KSV- Auskunft gestützt hat, obwohl im Angebotsprüfbericht weitergehender Ausführungen enthalten seien, habe er zudem seine aus § 52 Abs. 2 BVergG erfließende Begründungspflicht verletzt.des Werkes ein Haftrücklaß in Höhe von 3% einbehalten werde. Der Anteil des Auftrages am jährlichen Gesamtumsatz sei gering. Die KSV-Auskunft sei nicht geeignet, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu beurteilen, da die vom KSV gegebenen Bewertungen alleine noch nicht den Schluß auf die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zuließen, der KSV keinen Einblick in das Unternehmen habe und solche Auskünfte saisonalen Schwankungen unterlägen. Der Auftraggeber hätte andere geeignete Nachweise einholen müssen, wie etwa eine Bestätigung des Steuerberaters der Antragstellerin. Es liege auch keine Überschuldung der Antragstellerin vor, da sie durch ihren Maschinenpark über beträchtliche stille Reserven verfüge und ihr Eigenkapital sohin lediglich buchmäßig negativ sei. Indem der Auftraggeber sich im Schreiben vom 5. 3. 1998 ausschließlich auf die KSV- Auskunft gestützt hat, obwohl im Angebotsprüfbericht weitergehender Ausführungen enthalten seien, habe er zudem seine aus Paragraph 52, Absatz 2, BVergG erfließende Begründungspflicht verletzt.
Die Zuschlagskriterien des Auftragsgebers "Belastung des Straßennetzes" und "Nähe des Geschäftssitzes" seien europarechtswidrig, da sie diskriminierten und nicht in den Vergaberichtlinien vorgesehen seien. Die Antragstellerin sei Billigstbieterin und habe daher Anspruch auf Auftragserteilung. Im Falle der Nichtauftragserteilung erwachse ihr insofern ein Schaden, als sie das Erfüllungsinteresse aus dem Auftrag nicht lukrieren könne und frustrierte Personalkosten sowie sonstige frustrierte Unkosten anfallen würden. Hinsichtlich der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes beruft sich die Antragstellerin auf die Erstreckungsverordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten.
Der Auftraggeber machte geltend, daß die nach der Angebotsprüfung im Februar eingetretenen Umstände für die Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit nicht maßgeblich seien. Die Kritik an den Zuschlagskriterien sei unzulässig, da diese im Lande Niederösterreich gültig seien und die Antragstellerin sich durch Abgabe ihres Angebotes diesen Kriterien unterworfen habe. Die Entscheidung, welche Informationen zur Angebotsprüfung eingeholt würden, läge im Ermessen des Auftraggebers. Die Begründung der Entscheidung vom 5. 3. 1998 sei zwar eine zusammengefaßte, der Antragstellerin wäre es jedoch offengestanden, die vollständige Begründung durch Einsichtnahme in den ihr Angebot
betreffenden Prüfbericht zu erfahren. Dieser enthalte eine ausreichende Begründung. Die Entscheidung sei zudem unter Heranziehung aller Zuschlagskriterien getroffen worden, sodaß nicht einzelne Teile herausgegriffen werden sollten.
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung (OZ 14 Verhandlungsschrift) und der dort abgeführten zeugenschaftlichen Einvernahme der mit der Angebotsprüfung betrauten Bediensteten des Amtes der nö. LReg wurde folgender Sachverhalt festgestellt:
Aus dem Vorbringen des Auftraggebers (Stellungnahme vom 25. 3. 98, OZ 3) ergibt sich, daß der geschätzte Auftragswert ca. ATS 45 Mio. beträgt und der Auftrag ein selbständiges Bauvorhaben und nicht ein Los eines in mehrere Lose aufgeteilten Gesamtvorhabens darstellt. Die Angebotsöffnung fand am 5. Dezember 1997 statt. Die Antragstellerin hat das billigste Angebot gelegt.
Der Auftraggeber hatte am 9. 12. 1997 eine KSV-Bonitätsauskunft über die Antragstellerin beantragt, welche am 16. 12. 1997 erteilt wurde. In dieser wurde die Bonität der Antragstellerin mit "400" (schwache Bonität, bei Krediten werden Sicherheiten empfohlen) auf einer Skala von 100 (beste Bonität) bis 600 (stark insolvenzgefährdet) mit dem Beisatz "finanzielle Lage durch die derzeitige Branchensituation gekennzeichnet, Bonität gilt als beengt" und die Zahlungsweise mit "300" (Zahlungen meist pünktlich, fallweise Verzögerungen und Mahnungen) auf einer Skala von "100" bis "600" mit dem Beisatz "Zahlungen meist pünktlich, fallweise Mahnungen" bewertet und die Geschäftsentwicklung als leicht rückläufig sowie die Auftragslage als durchschnittlich angegeben. Ferner wurden vier
Inkassofälle in den Jahren 1996 und 1997 angeführt, wobei der Zeitraum zwischen Übernahme zum Inkasso durch den KSV und Bezahlung durch die Antragstellerin in keinem Fall den Zeitraum von zwei Monaten überstieg und die höchste zum Inkasso übernommene Verbindlichkeit den Betrag von ATS 150.906,– erreichte.
Die Antragstellerin übergab am 9. Jänner 1998 dem Auftraggeber die von ihm zum Nachweis der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderte Unterlagen (OZ 1, Beilage ./3). In diesen Unterlagen gab sie unter anderem an, daß sie derzeit 40 Dienstnehmer beschäftige, in den letzten drei Geschäftsjahren insgesamt ca. ATS 150 Mio. Umsatz getätigt habe, bisher großteils nur Teilleistungen als Subunternehmer für andere Unternehmen im Bereich Erdarbeiten, Entwässerungsarbeiten, sowie Oberbauarbeiten erbracht habe, jedoch noch keine Asphaltierungsarbeiten durchgeführt habe. Weiters gab sie an, im Falle der Auftragserteilung die Asphaltierungsarbeiten und die Brückenbauarbeiten an die Firma YYY Kanal- und Straßenbau Ges.m.b.H. & Co KG. vergeben zu wollen und legte auch eine firmenmäßig gefertigte Zusage der YYY vom 30. 12. 97 vor, in welcher sich diese bereiterklärte, die diesbezüglichen Leistungen als Subunternehmer erbringen zu wollen (vgl OZ 1 Blg ./6). Sie teilte dem Auftraggeber mit, daß sie nunmehr über einen erfahrenen Bauleiter verfüge und auch die Zusage eines erfahrenen Poliers habe (OZ 1 Blg 3/h-j bzw Vergabeakten).Die Antragstellerin übergab am 9. Jänner 1998 dem Auftraggeber die von ihm zum Nachweis der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderte Unterlagen (OZ 1, Beilage ./3). In diesen Unterlagen gab sie unter anderem an, daß sie derzeit 40 Dienstnehmer beschäftige, in den letzten drei Geschäftsjahren insgesamt ca. ATS 150 Mio. Umsatz getätigt habe, bisher großteils nur Teilleistungen als Subunternehmer für andere Unternehmen im Bereich Erdarbeiten, Entwässerungsarbeiten, sowie Oberbauarbeiten erbracht habe, jedoch noch keine Asphaltierungsarbeiten durchgeführt habe. Weiters gab sie an, im Falle der Auftragserteilung die Asphaltierungsarbeiten und die Brückenbauarbeiten an die Firma YYY Kanal- und Straßenbau Ges.m.b.H. & Co KG. vergeben zu wollen und legte auch eine firmenmäßig gefertigte Zusage der YYY vom 30. 12. 97 vor, in welcher sich diese bereiterklärte, die diesbezüglichen Leistungen als Subunternehmer erbringen zu wollen vergleiche OZ 1 Blg ./6). Sie teilte dem Auftraggeber mit, daß sie nunmehr über einen erfahrenen Bauleiter verfüge und auch die Zusage eines erfahrenen Poliers habe (OZ 1 Blg 3/h-j bzw Vergabeakten).
Die Antragstellerin legte weiters eine Bestandsliste des Geräteparks (ohne Wertangaben) vor und erklärte weiters eine Ausführungsgarantie in Höhe von ATS 2 Mio. beischaffen zu wollen. Die diesbezügliche Zusage der Bank wurde allerdings erst am 10. 3. 98 abgegeben (vgl OZ 1 Blg ./3c).Die Antragstellerin legte weiters eine Bestandsliste des Geräteparks (ohne Wertangaben) vor und erklärte weiters eine Ausführungsgarantie in Höhe von ATS 2 Mio. beischaffen zu wollen. Die diesbezügliche Zusage der Bank wurde allerdings erst am 10. 3. 98 abgegeben vergleiche OZ 1 Blg ./3c).
Die Antragstellerin legte weiters die Jahresabschlüsse 1995 und 1996 vor. Hinsichtlich des Jahresabschlusses 1996 wurde vom Abschlußprüfer, nachdem festgestellt wurde, daß der nicht durch Eigenkapital abgedeckte Fehlbetrag ATS 19,168 191 Mio betrage, folgende Stellungnahme zum Thema Überschuldung abgegeben (vgl Vergabeakten OZ 8 Blg Jahresabschluß 1996 S 38):Die Antragstellerin legte weiters die Jahresabschlüsse 1995 und 1996 vor. Hinsichtlich des Jahresabschlusses 1996 wurde vom Abschlußprüfer, nachdem festgestellt wurde, daß der nicht durch Eigenkapital abgedeckte Fehlbetrag ATS 19,168 191 Mio betrage, folgende Stellungnahme zum Thema Überschuldung abgegeben vergleiche Vergabeakten OZ 8 Blg Jahresabschluß 1996 S 38):
Grundsätzlich wird betreffend vorhandener stiller Reserven auf die Schätzgutachten vom Oktober 1996 verwiesen.
Zur Beurteilung, ob dadurch keine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechtes vorliegt, nimmt der Geschäftsführer gesondert Stellung.
In dieser anliegenden Stellungnahme erklärte der Geschäftsführer, daß keine Überschuldung vorliege, da das Negativkapital um ca. 130% (ca. ATS 30 Mio) im Sinne der stillen Reserven abgesichert sei und schloß eine Aufstellung des Anlagevermögens mit Gegenüberstellung von Buchwerten und geschätzten Veräußerungswerten bei. Das vom Abschlußprüfer bezogene Schätzgutachten vom Oktober 1996 erliegt nicht bei den Vergabeakten und wurde ein solches Gutachten auch nicht bei der Angebotsprüfung herangezogen (OZ 14, Zeugenaussage ***). Am 28. Jänner 1998 fand ein Aufklärungsgespräch zwischen der Antragstellerin und dem Auftraggeber statt, in dem aber die Fragen der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht behandelt wurden, sondern lediglich die Bezugsquellen des Materials der Antragstellerin erörtert wurden (Vergabeakten OZ 8 Blg).
In dem von drei Beamten der nö. LReg erstellten Angebotsprüfbericht (OZ 6) vom 19. 2. 1998, welcher dem Vergabevorschlag der Vergabekommission vom 27. 2. 1998 zugrundegelegt wurde, wurde hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin unter Heranziehung der KSV-Auskunft ausgeführt, daß die "finanzielle Lage durch die derzeitige Branchensituation gekennzeichnet sei und die Bonität als beengt gilt" und "bei Krediten vom KSV Sicherheiten verlangt werden". Aufgrund der vom KSV angeführten Inkassi wurde, ohne Feststellungen über deren Höhe und Dauer zu treffen, auf Liquiditätsengpässe geschlossen. Im Prüfbericht wurde die Bewertungsskala mit ihren Erläuterungen des KSV
nicht wiedergegeben. Für die mit der Angebotsprüfung betrauten Bediensteten des Auftraggebers war die KSV-Auskunft jedoch kein hinreichendes Beurteilungskriterium hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin, weshalb die Angebotsprüfer die vorgelegten Jahresabschlüsse untersuchten (OZ 14, Aussagen ***). Hinsichtlich dieser wurden im Prüfbericht die zwischen 1994 und 1996 jährlich anwachsenden Bilanzverluste und negativen Betriebergebnisse festgestellt. Weiters wurde ein Anstieg des "Eigenkapitaldefizites", des zum "Ausgleich der Bilanz erforderlichen Fremdkapitals" und der Bankverbindlichkeiten in diesem Zeitraum festgestellt. Diese Umstände wurden als starke Verschuldung des Unternehmens bzw durch alljährlich erwirtschaftete Verluste gestiegene Verschuldung festgestellt. Ferner wurde festgestellt, daß die Antragstellerin ausschließlich auf Fremdmittel angewiesen und liquiditätsmäßig sehr beengt sei, wobei letzterer Umstand als Ursache für die Inkassi gesehen wurde. Insgesamt wurde die "finanzielle Situation als so angespannt" beurteilt, daß "insbesondere aufgrund der langen Bauzeit von 30 Monaten eine ausschreibungsgemäße Ausführung der Arbeiten fraglich ist".
Die von der Antragstellerin in Aussicht gestellte Ausführungsgarantie wurde von den Angebotsprüfern als nicht maßgeblich angesehen, da sie annahmen, daß die Hausbank der Antragstellerin, diese Garantie im Interesse der Auftragserlangung der bei ihr verschuldeten Antragstellerin und nicht nach objektiven betriebswirtschaftlichen Kriterien zugesagt hatte (OZ 14 Aussage ***). Dementsprechend wurden im Prüfbericht auch keine konkreten Berechnungen angestellt, ob die Höhe der Garantie zureichend ist oder nicht, sondern die aufgrund nicht sach- und termingerechter Ausführung möglichen Schäden als "nicht vorhersehbar" angegeben (OZ 6).
Die Frage einer allfälligen Überschuldung bzw allfälliger eine solche stiller Reserven der Antragstellerin wurde nicht geprüft (OZ 14 Aussage ***).
Hinsichtlich der bisherigen Tätigkeit der Antragstellerin wurde festgestellt, daß diese bisher nur Erd- und Oberbauarbeiten (ohne Asphaltierungsarbeiten) als Subunternehmer ausgeführt habe und bislang noch nicht als bauleitende Firma tätig war. Im Prüfbericht wird diesbezüglich festgehalten, daß der von der Antragstellerin namhaft gemachte Subunternehmer vergleichbare Brückenbau- bzw Asphaltierungsarbeiten ausgeführt hat. Inwieweit die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin durch ihren Subunternehmer erreicht wird, wurde vom Auftraggeber nicht geprüft (OZ 14 Aussagen ***). Hinsichtlich des der Antragstellerin zur Verfügung stehenden Personals wurde vom Auftraggeber festgestellt, daß diese wegen ihres bisherigen Tätigkeitskreise zum Zeitpunkt der Angebotslegung kein Personal für Bauleitung und Poliertätigkeit beschäftigte, aber nunmehr angegeben habe, einen Bauleiter zu beschäftigen und die Zusage eines Poliers zu besitzen. Im Prüfbericht wird dann ohne weitere Auseinandersetzung mit Qualifikation und Anzahl dieses Personals, insbesondere ohne Feststellungen über die genaue Anzahl des erforderlichen Personals zu treffen, festgestellt, daß das Fachpersonal nicht bzw nicht in ausreichender Anzahl vorhanden sei um bei Krankheit, Unfall oder Kündigung eine termingerechte, sach- und fachgerechte Ausführung der Arbeiten zu gewährleisten (OZ 6 Prüfbericht). Der Auftraggeber hat im Zuge der Angebotsprüfung nicht festgestellt, inwiefern eine Stellvertretung zwischen Bauleiter und Polier möglich ist bzw keine genaue Anzahl des erforderlichen Personals und dessen Qualifikation festgestellt (OZ 14 Aussagen ***). Von den mit der Angebotsprüfung betrauten Bediensteten waren zwei mit der Prüfung der betriebswirtschaftlichen Aspekte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit befaßt, hievon war der Leiter der Prüfgruppe lediglich als Aufsichtsführender eingesetzt, während die inhaltliche Prüfung von einem Beamten durchgeführt wurde. Dieser ist ein Absolvent des Studiums der Kulturtechnik, der über keinerlei nachweislich erworbene betriebswirtschaftliche Qualifikation verfügt, bislang auch keinerlei praktische Erfahrung in der Buchprüfung oder Bilanzanalyse erlangt hat und auch sonst über keine Nachweise allfälliger betriebswirtschaftlicher Kenntnisse verfügte. Gleiches gilt für den als Leiter der Prüfgruppe verwendeten diplomierten Bautechniker. Am 5. März 1998 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin wie folgt mit:
Die Vergabekommission bei der Gruppe Straße hat am 27. Februar 1998 dahingehend entschieden, Ihrer Firma nicht die gegenständlichen Arbeiten zu übertragen und begründet dies wie folgt:
Ihr Unternehmen hat noch nie vergleichbare Straßen- und Brückaufträge selbständig bzw. im ausgeschriebenen Umfang durchgeführt. Bisher haben Sie nur Teilleistungen im Bereich der Erd- und Oberbauarbeiten ohne Asphaltierungsarbeiten als Subunternehmer erbracht. Sie verfügen auch nicht über das geeignete Fachpersonal bzw. nicht in ausreichender Anzahl, um eine termingerechte, sach- und fachgerechte Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten im vorgegebenen Umfang zu gewährleisten.
Laut Auskunft des KSV weist Ihre Firma eine beengte Bonität auf und erwächst somit dem Auftraggeber ein hohes Risiko, daß die Bauausführung durch Ihre Firma nicht ausschreibungsgemäß und termingerecht erfolgen wird, wodurch dem Auftraggeber Schäden in kaum vorhersehbarem Ausmaß entstehen können.
Die Antragstellerin wandte sich am 10. März 1998 an die Bundes-Vergabekontrollkommission, welche ihr mit Schreiben vom 16. März 1998 mitteilte, daß kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werde und die Zuschlagserteilung bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Verständigung durch die Bundes-Vergabekontrollkommission (also bis zum 30. März 1998) ausgesetzt sei.
Die einzelnen Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die in Klammer angeführten Beweismittel und auf folgende Beweiswürdigung:
Die Aussagen der unter Wahrheitspflicht zeugenschaftlich einvernommen, mit der Angebotsprüfung betrauten Bediensteten des Amtes der nö. LReg waren unbedenklicherweise als wahr anzunehmen. Dies auch deshalb, weil ihre Aussagen im Ergebnis dem Standpunkt ihres Dienstgebers durchwegs abträglich waren und nicht ohne besondere Begründung anzunehmen ist, daß Beamte zum Nachteil ihres eigenen Dienstgebers unwahre Aussagen abgeben. Die Feststellungen über das Fehlen eines Nachweises betriebswirtschaftlicher Kenntnisse bei den Angebotsprüfern gründen sich darauf, daß der hauptsächlich mit der betriebswirtschaftlichen Prüfung befaßte Beamte als Quelle seiner von ihm angesprochenen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse nicht näher spezifizierte "Bücher und Erkundigungen" angab, und die im Prüfbericht enthaltenen Feststellungen über die Jahresabschlüsse nur durch Wiederholung der schriftlichen Feststellungen und durch den Hinweis, er stehe zu den von ihm im Prüfbericht niedergelegten Aussagen, sohin nur in vollkommen unspezifizierter Weise zu erläutern vermochte. Es bedarf keiner besonderen Erörterung, daß der Leiter der Prüfgruppe durch den Hinweis auf "verschiedene Interessen", seine persönliche Bekanntschaft mit Bankdirektoren und auf den Umstand, daß seine Ehegattin in einer Sparkasse beschäftigt sei, keine ausreichenden Nachweise betriebswirtschaftlicher Kenntnisse dartun konnte. Die Feststellung, daß der Auftraggeber die Frage, inwieweit die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin durch ihren Subunternehmer erreicht wird, keiner näheren Prüfung unterzogen hat, gründet sich zunächst auf das Fehlen diesbezüglicher Feststellungen im Prüfbericht. Weiters hat der Zeuge *** angegeben, daß "die vergebende Stelle mit einem Subunternehmer nichts zu tun hat" bzw daß "entscheidend war, daß die Antragstellerin den Auftrag ausführen kann" (in der gleichen Richtung der Zeuge ***). Ferner hat auch der Zeuge *** angegeben, daß für ihn die Namhaftmachung eines Subunternehmers zur negativen Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit führte, wobei er in offenbar aktenwidriger Weise den Umstand, daß der Subunternehmer nicht bloß für den Brückenbau, sondern auch für die Asphaltierungsarbeiten herangezogen werden sollte, außer Acht ließ.
Der Umstand, daß der Auftraggeber nicht festgestellt hat, wieviel Personal zur positiven Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit erforderlich gewesen wäre, ergab sich aus den diesbezüglich widersprüchlichen und teilweise zögerlichen Aussagen der Zeugen. *** gab, nach anfänglichem Zögern, als Zahl drei Personen (ohne nähere Spezifizierung in welcher Funktion) an, dann aber "zwei Bauleiter und zwei Poliere" (mit dem Zusatz "schwierig zu beantworten" nach neuerlicher Befragung) *** hingegen gab "mindestens zwei Poliere und zwei Techniker" an. Hätte der Auftraggeber diesbezüglich bei der Angebotsprüfung Feststellungen getroffen, wären die Antworten der Zeugen widerspruchsfrei bzw bestimmter gewesen.
Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit:römisch eins. Zuständigkeit:
Da der vorliegende Bauauftrag nicht den Schwellenwert gemäß § 6 Abs. 1 BVergG erreicht und es sich auch nicht um ein Einzellos im Sinne des § 6 Abs. 2 BVergG handelt, kann eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes nur aufgrund der §§ 1 und 2 der Erstreckungsverordnung des BundesministersDa der vorliegende Bauauftrag nicht den Schwellenwert gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BVergG erreicht und es sich auch nicht um ein Einzellos im Sinne des Paragraph 6, Absatz 2, BVergG handelt, kann eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes nur aufgrund der Paragraphen eins und 2 der Erstreckungsverordnung des Bundesministers
für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. 802/1995 in Betracht kommen.für wirtschaftliche Angelegenheiten, Bundesgesetzblatt 802 aus 1995, in Betracht kommen.
Im Sinne einer rechtsschutzfreundlichen Auslegung ist das Bundesvergabeamt im Bescheid N-8/98-5 vom 24. Mai 1998 zum Ergebnis gekommen, daß die Erstreckungsverordnung jedenfalls hinsichtlich der Anwendbarkeit des Rechtsschutzteiles des Bundesvergabegesetzes weiterhin in Geltung steht und vom Bundesvergabeamt auch anzuwenden ist.
Die antragsgegenständlichen Vergaben erfolgten im Rahmen der Bundesstraßenverwaltung, durch den Landeshauptmann im Wege der Auftragsverwaltung gemäß Artikel 104 B-VG. Die Bundesstraßenverwaltung fällt in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten. Die Auftragsvergaben unterliegen daher dem Anwendungsbereich der Erstreckungsverordnung, der Auftragswert liegt über den durch die Erstreckungsverordnung festgelegten Bagatellwerten, sodaß das Bundesvergabeamt gemäß § 1 Abs. 1 Erstreckungsverordnung zuständig ist.Die antragsgegenständlichen Vergaben erfolgten im Rahmen der Bundesstraßenverwaltung, durch den Landeshauptmann im Wege der Auftragsverwaltung gemäß Artikel 104 B-VG. Die Bundesstraßenverwaltung fällt in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten. Die Auftragsvergaben unterliegen daher dem Anwendungsbereich der Erstreckungsverordnung, der Auftragswert liegt über den durch die Erstreckungsverordnung festgelegten Bagatellwerten, sodaß das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Erstreckungsverordnung zuständig ist.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträgerömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge
Zu Spruch Pkt I:
Gemäß § 117 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn sie im Widerspruch zu Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluß ist. Zum Verfahrensgegenstand ist zunächst festzustellen, daß sich ausweislich der im Begehren der Antragstellerin enthaltenen Bezugnahme auf die Mitteilung des Auftraggebers vom 5. 3. 1998 ihr Nachprüfungsantrag nur gegen die in dieser Mitteilung enthaltene Entscheidung richtet. Diese Entscheidung wurde ausschließlich mit Ausführungen begründet, welche der Antragstellerin die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit absprachen. Aus § 52 Abs. 2 BVergG bzw aus dem die Privatwirtschaftsverwaltung bindenden Gleichheitsgebot erwächst die Pflicht des Auftraggebers, seine subjektive Rechte der Bieter betreffenden Entscheidungen zu begründen. Im Hinblick auf diese Begründungspflicht kann nur das Entscheidungsinhalt sein, was in der Begründung der Entscheidung zum Ausdruck kommt. Da die Entscheidung des Auftraggebers vom 5. 3. 1998 ausschließlich mit Ausscheidenstatbeständen begründet wurde, ist sie ausschließlich als Ausscheidensentscheidung anzusehen.Gemäß Paragraph 117, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn sie im Widerspruch zu Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluß ist. Zum Verfahrensgegenstand ist zunächst festzustellen, daß sich ausweislich der im Begehren der Antragstellerin enthaltenen Bezugnahme auf die Mitteilung des Auftraggebers vom 5. 3. 1998 ihr Nachprüfungsantrag nur gegen die in dieser Mitteilung enthaltene Entscheidung richtet. Diese Entscheidung wurde ausschließlich mit Ausführungen begründet, welche der Antragstellerin die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit absprachen. Aus Paragraph 52, Absatz 2, BVergG bzw aus dem die Privatwirtschaftsverwaltung bindenden Gleichheitsgebot erwächst die Pflicht des Auftraggebers, seine subjektive Rechte der Bieter betreffenden Entscheidungen zu begründen. Im Hinblick auf diese Begründungspflicht kann nur das Entscheidungsinhalt sein, was in der Begründung der Entscheidung zum Ausdruck kommt. Da die Entscheidung des Auftraggebers vom 5. 3. 1998 ausschließlich mit Ausscheidenstatbeständen begründet wurde, ist sie ausschließlich als Ausscheidensentscheidung anzusehen.
Die Antragstellerin hat zwar auch die Nachprüfung der Entscheidung, ihr Angebot "abzulehnen" beantragt, doch wurde dieser - gleichfalls unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Schreiben vom 5. 3. 1998 gestellte - Antrag lediglich in eventu begehrt, sodaß im Hinblick auf die Stattgebung des ersten Antrages nicht darauf einzugehen war, ob die Antragstellerin damit auch die gesamte Vergabeentscheidung bzw zumindest, was ihr im vorliegenden Fall möglich gewesen wäre, den Vergabevorschlag vom 27. 2. 1998 bekämpfen wollte.
Verfahrensgegenstand ist sohin allein die Frage, ob der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder wirtschaftlicher und technischer Leistungsfähigkeit zu Recht ausgeschieden hat. Aus diesem Grund erweist sich das gegen die, als offenbare Lokalpräferenzen wohl gemeinschaftsrechtswidrige, Zuschlagskriterien des Auftraggebers gerichtete Vorbringen als unbeachtlich. Aus dem selben Grunde ist auch das Vorbringen des Auftraggebers, wonach seine Entscheidung aufgrund einer Gesamtberücksichtigung aller Kriterien, einschließlich der Zuschlagskriterien erfolgte, unbeachtlich. Überdies verkennt dieses Vorbringen die Rechtslage, da nach § 53 erster Halbsatz BVergG bzw Pkt 4.6. ÖNORM A 2050 nur jene Angebote für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommen, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben. Ist ein Angebot nach § 52 Abs. 1 BVergG bzw Pkt 4.5. ÖNORM 2050 auszuscheiden, hat der Auftraggeber die durch andere Bieter auch durchsetzbare Verpflichtung, dieses Angebot tatsächlich auszuscheiden.Verfahrensgegenstand ist sohin allein die Frage, ob der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder wirtschaftlicher und technischer Leistungsfähigkeit zu Recht ausgeschieden hat. Aus diesem Grund erweist sich das gegen die, als offenbare Lokalpräferenzen wohl gemeinschaftsrechtswidrige, Zuschlagskriterien des Auftraggebers gerichtete Vorbringen als unbeachtlich. Aus dem selben Grunde ist auch das Vorbringen des Auftraggebers, wonach seine Entscheidung aufgrund einer Gesamtberücksichtigung aller Kriterien, einschließlich der Zuschlagskriterien erfolgte, unbeachtlich. Überdies verkennt dieses Vorbringen die Rechtslage, da nach Paragraph 53, erster Halbsatz BVergG bzw Pkt 4.6. ÖNORM A 2050 nur jene Angebote für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommen, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben. Ist ein Angebot nach Paragraph 52, Absatz eins, BVergG bzw Pkt 4.5. ÖNORM 2050 auszuscheiden, hat der Auftraggeber die durch andere Bieter auch durchsetzbare Verpflichtung, dieses Angebot tatsächlich auszuscheiden.
Der Auftraggeber kann nicht zwischen einer Ausscheidensentscheidung und einer bloßen "Nicht-Berücksichtigung" für die Zuschlagserteilung wählen. Gleichfalls verfehlt ist das Vorbringen des Auftraggebers, der Bieter habe sich durch Unterfertigung seines Angebotes den Ausschreibungsbedingungen "unterworfen", weshalb er nicht berechtigt sei, diese nunmehr zu beanstanden. Diese Ansicht verkennt offenbar die zwingende Rechtsnatur der Vergabevorschriften, deren Geltung nicht durch privatautonome Vereinbarung abbedungen werden kann. Auszuscheiden sind nach § 52 Abs. 1 BVergG bzw Pkt 4.5.1. ÖNORM unter anderem Angebote von Bietern, bei welchen die technische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. Der Zeitpunkt der Prüfung dieser Frage ist hiebei jener vor Erlassung der Ausscheidensentscheidung vom 5. 3. 1998, sodaß das Vorbringen der Antragstellerin, insoweit es die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit durch Umstände nachzuweisen sucht, welche dem Auftraggeber vor seiner Entscheidung nicht bekannt sein konnten, unbeachtlich ist. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Gründung einer Spezialfirma für Straßenaktivitäten am 1. 4. 1998 ist somit ebensowenig wie die am 6. 3. 1998 der Sozialversicherung bekanntgegebene Beschäftigung zweier zusätzlicher Ingenieure Verfahrensgegenstand in dem auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der bereits getroffenen Auftraggeberentscheidung beschränkten Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt.Der Auftraggeber kann nicht zwischen einer Ausscheidensentscheidung und einer bloßen "Nicht-Berücksichtigung" für die Zuschlagserteilung wählen. Gleichfalls verfehlt ist das Vorbringen des Auftraggebers, der Bieter habe sich durch Unterfertigung seines Angebotes den Ausschreibungsbedingungen "unterworfen", weshalb er nicht berechtigt sei, diese nunmehr zu beanstanden. Diese Ansicht verkennt offenbar die zwingende Rechtsnatur der Vergabevorschriften, deren Geltung nicht durch privatautonome Vereinbarung abbedungen werden kann. Auszuscheiden sind nach Paragraph 52, Absatz eins, BVergG bzw Pkt 4.5.1. ÖNORM unter anderem Angebote von Bietern, bei welchen die technische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. Der Zeitpunkt der Prüfung dieser Frage ist hiebei jener vor Erlassung der Ausscheidensentscheidung vom 5. 3. 1998, sodaß das Vorbringen der Antragstellerin, insoweit es die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit durch Umstände nachzuweisen sucht, welche dem Auftraggeber vor seiner Entscheidung nicht bekannt sein konnten, unbeachtlich ist. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Gründung einer Spezialfirma für Straßenaktivitäten am 1. 4. 1998 ist somit ebensowenig wie die am 6. 3. 1998 der Sozialversicherung bekanntgegebene Beschäftigung zweier zusätzlicher Ingenieure Verfahrensgegenstand in dem auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der bereits getroffenen Auftraggeberentscheidung beschränkten Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt.
Im vorliegenden Fall kann aber die Frage, ob die Antragstellerin im Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung die erforderliche wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit besaß, dahingestellt bleiben, da der Auftraggeber bei der Prüfung dieser Fragen wesentliche Grundsätze eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens außer Acht gelassen hat, bei deren Einhaltung der Auftraggeber auch zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können.
Hinsichtlich der Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist der Auftraggeber zunächst zutreffend zum Schluß gekommen, daß die KSV-Auskunft zur Beurteilung dieser Frage nicht ausreichend war. Dies ergibt sich bereits aus den in dieser Auskunft hinsichtlich der Antragstellerin gegebenen ziffernmäßigen Bonitätsbewertungen, welche unter Berücksichtigung der Bewertungsskalen des KSV lediglich als unterer Durchschnitt anzusehen sind und damit für sich alleine keinesfalls die Verneinung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu tragen vermochten.
Da der Auftraggeber sich ohnehin nicht in erster Linie auf diese KSV-Auskunft gestützt hat, ist es unbeachtlich, daß er entgegen dem aus dem Gleichheitssatz erwachsenden Verpflichtung zur Gewährung von rechtlichem Gehör dem Bieter auch nicht im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Erörterung der diesem noch nicht bekannten KSV-Auskunft geboten hat. Auch der Umstand, daß der Auftraggeber sich in seiner Mitteilung ausschließlich auf die KSV-Auskunft bezogen hat und damit im Hinblick auf die Tatsache, daß er die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf andere Beurteilungsgrundlagen, nämlich die durch die Antragstellerin vorgelegten Jahresabschlüsse gestützt hat, seine Begründungspflicht verletzt hat, vermag noc keine durch das Bundesvergabeamt aufzugreifende Rechtswidrigkei zu begründen. Denn gemäß § 117 Abs. 1 Z 2 BVergG hat das Bundesvergabeamt nur solche Rechtswidrigkeiten für nichtig zu erklären, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichen Einfluß sind. Eine Verletzung der Begründungspflicht kann das Ergebnis der Angebotsprüfung nicht ändern, sodaß - unabhängig von der diesbezüglichen Relevanz der dem Bieter gemäß § 50 Abs. 3 BVergG bzw Pkt 4.3.7 ÖNORM A 2050 eingeräumten Möglichkeit, Einsicht in die sein Angebot betreffenden Teile des Prüfberichtes zu nehmen - diese wiewohl gegebene Rechtswidrigkeit durch das Bundesvergabeamt nicht zu relevieren war.Da der Auftraggeber sich ohnehin nicht in erster Linie auf diese KSV-Auskunft gestützt hat, ist es unbeachtlich, daß er entgegen dem aus dem Gleichheitssatz erwachsenden Verpflichtung zur Gewährung von rechtlichem Gehör dem Bieter auch nicht im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Erörterung der diesem noch nicht bekannten KSV-Auskunft geboten hat. Auch der Umstand, daß der Auftraggeber sich in seiner Mitteilung ausschließlich auf die KSV-Auskunft bezogen hat und damit im Hinblick auf die Tatsache, daß er die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf andere Beurteilungsgrundlagen, nämlich die durch die Antragstellerin vorgelegten Jahresabschlüsse gestützt hat, seine Begründungspflicht verletzt hat, vermag noc keine durch das Bundesvergabeamt aufzugreifende Rechtswidrigkei zu begründen. Denn gemäß Paragraph 117, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG hat das Bundesvergabeamt nur solche Rechtswidrigkeiten für nichtig zu erklären, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichen Einfluß sind. Eine Verletzung der Begründungspflicht kann das Ergebnis der Angebotsprüfung nicht ändern, sodaß - unabhängig von der diesbezüglichen Relevanz der dem Bieter gemäß Paragraph 50, Absatz 3, BVergG bzw Pkt 4.3.7 ÖNORM A 2050 eingeräumten Möglichkeit, Einsicht in die sein Angebot betreffenden Teile des Prüfberichtes zu nehmen - diese wiewohl gegebene Rechtswidrigkeit durch das Bundesvergabeamt nicht zu relevieren war.
Erfolgt die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit primär anhand von Bilanzen, wie sie der Auftraggeber vorgenommen hat, wäre in diesem Fall zur Feststellung der maßgeblichen Tatsachen und noch mehr zur nachvollziehbaren Ableitung der daraus auf die Bonitätssituation und Liquiditätslage eines Unternehmens zu ziehenden Schlüsse besondere Sachkunde erforderlich gewesen. Dies ist bereits aus den umfangreichen diesbezüglich im Prüfbericht getroffenen Feststellungen erkennbar. Gemäß §§ 27, 47 Abs. 1 BVergG bzw Pkte 1.12, 4.3.1. ÖNORM A 2050 waren daher für diesen Teil der Angebotsprüfung Sachverständige beizuziehen.Erfolgt die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit primär anhand von Bilanzen, wie sie der Auftraggeber vorgenommen hat, wäre in diesem Fall zur Feststellung der maßgeblichen Tatsachen und noch mehr zur nachvollziehbaren Ableitung der daraus auf die Bonitätssituation und Liquiditätslage eines Unternehmens zu ziehenden Schlüsse besondere Sachkunde erforderlich gewesen. Dies ist bereits aus den umfangreichen diesbezüglich im Prüfbericht getroffenen Feststellungen erkennbar. Gemäß Paragraphen 27, 47, Absatz eins, BVergG bzw Pkte 1.12, 4.3.1. ÖNORM A 2050 waren daher für diesen Teil der Angebotsprüfung Sachverständige beizuziehen.
Gemäß § 27 BVergG bzw Pkt 1.12 ÖNORM A 2050 sind zur Erstattung von Gutachten befugte Personen, akkreditierte Prüfanstalten oder allgemein beeidete gerichtliche Sachverständige beizuziehen. Ausweislich der Materialien zur Stammfassung des BVergG sollten solche externen Sachverständigen dann nicht erforderlich sein, wenn die vergebende Stelle selbst über sachkundige Personen verfügt. Bei der Feststellung, ob die durch die vergebende Stelle verwendeten Bediensteten über ausreichende Sachkunde verfügten, ist aber im Hinblick auf die in diesen Vorschriften getroffene Anordnung ein strenger Maßstab anzulegen. Die von der vergebenden Stelle eingesetzten Bediensteten müssen daher nachweislich über eine mit gerichtlich beeideten Sachverständigen gleichwertige Qualifikation verfügen. Im vorliegenden Fall wäre die Beiziehung betriebswirtschaftlicher Sachverständigen, wie sie dem Land Niederösterreich zu Prüfung der wirtschaftlichen Gestion der Gemeinden zur Verfügung stehen, erforderlich gewesen. Die von der vergebenden Stelle verwendeten Bediensteten wiesen aber keinerlei mit obigen Sachverständigen nur annähernd gleichwertige nachweisbare betriebswirtschaftliche Sachkunde auf. Sie hatten weder irgendeine Art von betriebswirtschaftlicher Ausbildung noch irgendwelche nachweisbare praktische Erfahrungen oder Kenntnisse in der Prüfung von Bilanzen. Der Auftraggeber hat daher bereits dadurch, daß er die Prüfung der Bilanzen nicht durch betriebswirtschaftlich sachverständige Personen vornehmen ließ, wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzt. Ferner war die durch die vergebende Stelle vorgenommene Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin in wesentlichen Teilen unvollständig. Die Frage der Überschuldung der Antragstellerin bzw. ob, die eine Überschuldung verhindernden stillen Reserven vorlagen, wurde überhaupt nicht geprüft, obwohl diese Frage durch die Tatsache, daß der Jahresabschlußprüfer 1996 hiezu keine eigene Äußerung mehr abgeben wollte, in erkennbarer Weise relevant gewesen wäre. Wäre aber eine konkrete Überschuldungsgefahr der Antragstellerin zu bejahen, würde sich eine weitere Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erübrigen und wäre der Auftraggeber verpflichtet gewesen, die Antragstellerin bereits aus diesem Grunde auszuscheiden. Durch die diesbezüglich unterlassenen Feststellungen, hat der Auftraggeber daher sein Verfahren mit einem weiteren wesentlichen Mangel belastet.Gemäß Paragraph 27, BVergG bzw Pkt 1.12 ÖNORM A 2050 sind zur Erstattung von Gutachten befugte Personen, akkreditierte Prüfanstalten oder allgemein beeidete gerichtliche Sachverständige beizuziehen. Ausweislich der Materialien zur Stammfassung des BVergG sollten solche externen Sachverständigen dann nicht erforderlich sein, wenn die vergebende Stelle selbst über sachkundige Personen verfügt. Bei der Feststellung, ob die durch die vergebende Stelle verwendeten Bediensteten über ausreichende Sachkunde verfügten, ist aber im Hinblick auf die in diesen Vorschriften getroffene Anordnung ein strenger Maßstab anzulegen. Die von der vergebenden Stelle eingesetzten Bediensteten müssen daher nachweislich über eine mit gerichtlich beeideten Sachverständigen gleichwertige Qualifikation verfügen. Im vorliegenden Fall wäre die Beiziehung betriebswirtschaftlicher Sachverständigen, wie sie dem Land Niederösterreich zu Prüfung der wirtschaftlichen Gestion der Gemeinden zur Verfügung stehen, erforderlich gewesen. Die von der vergebenden Stelle verwendeten Bediensteten wiesen aber keinerlei mit obigen Sachverständigen nur annähernd gleichwertige nachweisbare betriebswirtschaftliche Sachkunde auf. Sie hatten weder irgendeine Art von betriebswirtschaftlicher Ausbildung noch irgendwelche nachweisbare praktische Erfahrungen oder Kenntnisse in der Prüfung von Bilanzen. Der Auftraggeber hat daher bereits dadurch, daß er die Prüfung der Bilanzen nicht durch betriebswirtschaftlich sachverständige Personen vornehmen ließ, wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzt. Ferner war die durch die vergebende Stelle vorgenommene Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin in wesentlichen Teilen unvollständig. Die Frage der Überschuldung der Antragstellerin bzw. ob, die eine Überschuldung verhindernden stillen Reserven vorlagen, wurde überhaupt nicht geprüft, obwohl diese Frage durch die Tatsache, daß der Jahresabschlußprüfer 1996 hiezu keine eigene Äußerung mehr abgeben wollte, in erkennbarer Weise relevant gewesen wäre. Wäre aber eine konkrete Überschuldungsgefahr der Antragstellerin zu bejahen, würde sich eine weitere Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erübrigen und wäre der Auftraggeber verpflichtet gewesen, die Antragstellerin bereits aus diesem Grunde auszuscheiden. Durch die diesbezüglich unterlassenen Feststellungen, hat der Auftraggeber daher sein Verfahren mit einem weiteren wesentlichen Mangel belastet.
Der Auftraggeber hat ferner keine konkreten Feststellungen darüber getroffen, inwieferne die Ausführungsgarantie zum Zeitpunkt der Prüfung tatsächlich zur Verfügung stand und inwieweit sie der Höhe nach ausreichend oder unzureichend gewesen wäre, um allfällige in der Liquiditätssituation der Antragstellerin gelegene, konkret zu beziffernde Risken zu beseitigen. Allfällige Motive der garantierenden Bank hatten jedenfalls bei der Prüfung der Garantie außer Betracht zu bleiben, da es für den Auftraggeber nur darum zu gehen hat, ob ihm durch die Beauftragung des Bieters in Hinblick auf Überschuldungsgefahr oder voraussichtliche Liquiditätsengpässe ein nicht tragbares Risiko erwächst oder nicht. Entgegen der Antragstellerin ist hiezu aber auch festzustellen, daß diesbezüglich der Anteil des Auftrages am jährlichen Gesamtumsatz für sich alleine nicht maßgeblich ist, falls die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Zweifel steht. Diesbezüglich ist auch festzuhalten, daß es keineswegs in der Willkür des Auftraggebers steht, welche Nachweise der Leistungsfähigkeit er in seine Prüfung einbezieht. Bereits aus § 60 Abs. 7 BVergG bzw Pkt 1.8. ÖNORM A 2050 ergibt sich, daß die verlangten Nachweise durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sein müssen. Ferner ergibt sich aus dem Grundsatz des nach § 16 Abs. 1 BVergG bzw Pkt 1.3.1 ÖNORM 2050, wonach die Vergabe an leistungsfähige Bieter zu erfolgen hat, daß deren Leistungsfähigkeit auch tatsächlich gegeben sein muß. Die vom Auftraggeber verwendeten Nachweise müssen daher zur Feststellung der Leistungsfähigkeit geeignet und daher auch zur Prüfung dieser Umstände ausreichend sein. Hieraus folgt, daß der Auftraggeber sich nicht mit unvollständigen Nachweisen begnügen darf, sondern nötigenfalls weitere Erhebungen zu pflegen hat, um die Leistungsfähigkeit des Bieters zweifelsfrei beurteilen zu können. Auch hinsichtlich der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit hat der Auftraggeber sein Verfahren durch die Unvollständigkeit der getroffenen Feststellungen mit wesentlichen Mängeln belegt. Aus § 47 Abs. 5 BVergG bzw Punkt 4.3.4.6. ÖNORM 2050, welche die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit der Subunternehmer anordnen, ergibt sich, daß die technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern grundsätzlich für die Prüfung der Leistungsfähigkeit relevant ist. Es entspricht der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Beauftragung von Subunternehmer, daß diese jene Leistungen erbringen, welche der Auftragnehmer nicht selbst zu erbringen vermag. Hat der Auftraggeber daher die Beauftragung von Subunternehmern nicht zulässigerweise ausgeschlossen oder beschränkt, muß es dem Bieter möglich sein, eine ihm selbst in Teilen fehlende technische Leistungsfähigkeit durch die Leistungsfähigkeit des Subunternehmers zu ersetzen. Der Auftraggeber hat im vorliegenden Fall ohne weitere Begründung nicht geprüft, ob die dem Antragsteller im Brückenbau und in den Asphaltierungsarbeiten mangelnde Referenz durch seinen Subunternehmer ausgeglichen werden kann, obwohl er diesem die technische Leistungsfähigkeit offenbar zugestand.Der Auftraggeber hat ferner keine konkreten Feststellungen darüber getroffen, inwieferne die Ausführungsgarantie zum Zeitpunkt der Prüfung tatsächlich zur Verfügung stand und inwieweit sie der Höhe nach ausreichend oder unzureichend gewesen wäre, um allfällige in der Liquiditätssituation der Antragstellerin gelegene, konkret zu beziffernde Risken zu beseitigen. Allfällige Motive der garantierenden Bank hatten jedenfalls bei der Prüfung der Garantie außer Betracht zu bleiben, da es für den Auftraggeber nur darum zu gehen hat, ob ihm durch die Beauftragung des Bieters in Hinblick auf Überschuldungsgefahr oder voraussichtliche Liquiditätsengpässe ein nicht tragbares Risiko erwächst oder nicht. Entgegen der Antragstellerin ist hiezu aber auch festzustellen, daß diesbezüglich der Anteil des Auftrages am jährlichen Gesamtumsatz für sich alleine nicht maßgeblich ist, falls die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Zweifel steht. Diesbezüglich ist auch festzuhalten, daß es keineswegs in der Willkür des Auftraggebers steht, welche Nachweise der Leistungsfähigkeit er in seine Prüfung einbezieht. Bereits aus Paragraph 60, Absatz 7, BVergG bzw Pkt 1.8. ÖNORM A 2050 ergibt sich, daß die verlangten Nachweise durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sein müssen. Ferner ergibt sich aus dem Grundsatz des nach Paragraph 16, Absatz eins, BVergG bzw Pkt 1.3.1 ÖNORM 2050, wonach die Vergabe an leistungsfähige Bieter zu erfolgen hat, daß deren Leistungsfähigkeit auch tatsächlich gegeben sein muß. Die vom Auftraggeber verwendeten Nachweise müssen daher zur Feststellung der Leistungsfähigkeit geeignet und daher auch zur Prüfung dieser Umstände ausreichend sein. Hieraus folgt, daß der Auftraggeber sich nicht mit unvollständigen Nachweisen begnügen darf, sondern nötigenfalls weitere Erhebungen zu pflegen hat, um die Leistungsfähigkeit des Bieters zweifelsfrei beurteilen zu können. Auch hinsichtlich der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit hat der Auftraggeber sein Verfahren durch die Unvollständigkeit der getroffenen Feststellungen mit wesentlichen Mängeln belegt. Aus Paragraph 47, Absatz 5, BVergG bzw Punkt 4.3.4.6. ÖNORM 2050, welche die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit der Subunternehmer anordnen, ergibt sich, daß die technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern grundsätzlich für die Prüfung der Leistungsfähigkeit relevant ist. Es entspricht der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Beauftragung von Subunternehmer, daß diese jene Leistungen erbringen, welche der Auftragnehmer nicht selbst zu erbringen vermag. Hat der Auftraggeber daher die Beauftragung von Subunternehmern nicht zulässigerweise ausgeschlossen oder beschränkt, muß es dem Bieter möglich sein, eine ihm selbst in Teilen fehlende technische Leistungsfähigkeit durch die Leistungsfähigkeit des Subunternehmers zu ersetzen. Der Auftraggeber hat im vorliegenden Fall ohne weitere Begründung nicht geprüft, ob die dem Antragsteller im Brückenbau und in den Asphaltierungsarbeiten mangelnde Referenz durch seinen Subunternehmer ausgeglichen werden kann, obwohl er diesem die technische Leistungsfähigkeit offenbar zugestand.
Diese Unvollständigkeit der Angebotsprüfung ist umso beachtlicher, als der Auftraggeber im Gegensatz dazu unter offenbarer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bei Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit des von ihm als Zuschlagsempfänger vorgesehenen Bieters sogar Fachpersonal und Referenzen der Gesellschafterfirmen dieses Bieters positiv bewertet hat (vgl. Prüfbericht S.8). Wollte man das Fehlen von Erfahrungen als bauleitende Firma als nicht sanierbaren Ausscheidensgrund der Antragstellerin vorwerfen, widerspräche dies den Grundsätzen des fairen und lauteren Wettbewerbes nach § 16 Abs 1 BVergG bzw Pkt 1.3.1. ÖNORM A 2050, da diesfalls eine Expansion von Unternehmen in bislang noch nicht erschlossene Tätigkeitsbereiche nie in Betracht käme und der Wettbewerb dadurch von vorneherein beschränkt wäre.Diese Unvollständigkeit der Angebotsprüfung ist umso beachtlicher, als der Auftraggeber im Gegensatz dazu unter offenbarer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bei Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit des von ihm als Zuschlagsempfänger vorgesehenen Bieters sogar Fachpersonal und Referenzen der Gesellschafterfirmen dieses Bieters positiv bewertet hat vergleiche Prüfbericht S.8). Wollte man das Fehlen von Erfahrungen als bauleitende Firma als nicht sanierbaren Ausscheidensgrund der Antragstellerin vorwerfen, widerspräche dies den Grundsätzen des fairen und lauteren Wettbewerbes nach Paragraph 16, Absatz eins, BVergG bzw Pkt 1.3.1. ÖNORM A 2050, da diesfalls eine Expansion von Unternehmen in bislang noch nicht erschlossene Tätigkeitsbereiche nie in Betracht käme und der Wettbewerb dadurch von vorneherein beschränkt wäre.
Wenn
der Auftraggeber diesbezüglich andere Präferenzen hatte, wäre es ihm frei gestanden, diese durch die Formulierung entsprechender Zuschlagskriterien umzusetzen.
Hinsichtlich der Prüfung der zur technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Anzahl an qualifiziertem Personal, ist der Auftraggeber zwar davon ausgegangen, daß der Antragstellerin zumindest ein Bauleiter und Polier im Zeitpunkt der Prüfung zur Verfügung stand, hat aber festgestellt, daß dieses nicht ausreichend sei, ohne hiebei einen qualitativ und quantitativ bestimmten Maßstab zu verwenden. Mangels eines solchen nachvollziehbaren Maßstabes konnte diese Art der Prüfung keinesfalls den durch die Bestimmungen der §§ 47ff BVergG bzw Pkt 4.3. ÖNORM A 2050 aufgestellten Sorgfaltsanforderungen entsprechen, sodaß auch diesbezüglich wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens außer Acht gelassen wurden.Hinsichtlich der Prüfung der zur technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Anzahl an qualifiziertem Personal, ist der Auftraggeber zwar davon ausgegangen, daß der Antragstellerin zumindest ein Bauleiter und Polier im Zeitpunkt der Prüfung zur Verfügung stand, hat aber festgestellt, daß dieses nicht ausreichend sei, ohne hiebei einen qualitativ und quantitativ bestimmten Maßstab zu verwenden. Mangels eines solchen nachvollziehbaren Maßstabes konnte diese Art der Prüfung keinesfalls den durch die Bestimmungen der Paragraphen 47 f, f, BVergG bzw Pkt 4.3. ÖNORM A 2050 aufgestellten Sorgfaltsanforderungen entsprechen, sodaß auch diesbezüglich wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens außer Acht gelassen wurden.
Die vorstehend dargelegten Mängel des Vergabeverfahrens waren jeder für sich geeignet, eine Nichtigkeit der Auftraggeberentscheidung vom 5. 3. 1998 iSd § 117 Abs 1 BVergG zu bewirken, da die bei Einhaltung des gebotenen Verfahrens ergangene Entscheidung anders hätte lauten können. Die Ausscheidensentscheidung war daher spruchgemäß für nichtig zu erklären.Die vorstehend dargelegten Mängel des Vergabeverfahrens waren jeder für sich geeignet, eine Nichtigkeit der Auftraggeberentscheidung vom 5. 3. 1998 iSd Paragraph 117, Absatz eins, BVergG zu bewirken, da die bei Einhaltung des gebotenen Verfahrens ergangene Entscheidung anders hätte lauten können. Die Ausscheidensentscheidung war daher spruchgemäß für nichtig zu erklären.
Der Auftraggeber wird im fortgesetzten Vergabeverfahren daher die Prüfung der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin erneut vorzunehmen haben, wobei er soweit erforderlich sachverständiges Personal einzusetzen und die Prüfung im übrigen vollständig und nachvollziehbar durchzuführen haben wird.
Zu Spruch Pkt II:
Das Bundesvergabeamt ist im Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 113 Abs. 2, 117 Abs 1 BVergG nur zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen berufen. Für die von der Antragstellerin gestellten Begehren, dem Auftraggeber ein bestimmtes Verhalten aufzutragen fehlt es daher an einer gesetzlichen Grundlage, weshalb die Anträge spruchgemäß wegen offenbarer Unzuständigkeit zurückzuweisen waren.Das Bundesvergabeamt ist im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraphen 113, Absatz 2, 117, Absatz eins, BVergG nur zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen berufen. Für die von der Antragstellerin gestellten Begehren, dem Auftraggeber ein bestimmtes Verhalten aufzutragen fehlt es daher an einer gesetzlichen Grundlage, weshalb die Anträge spruchgemäß wegen offenbarer Unzuständigkeit zurückzuweisen waren.
Veröffentlichungen
Connex 1998/10, 42Schlagworte
Erweiterung des Rechtsschutzbereiches, Erstreckungsverordnung des BMwA, Fortgeltung auch nach dem BVergG 1997; Erweiterung des Rechtsschutzbereiches, Erstreckungsverordnung des BMwA, Beachtung auch im Rahmen der Auftragsverwaltung; Geltungsbereich, persönlicher, Bund, Auftragsverwaltung, Landeshauptmann, Bundesstraßenverwaltung; Ausscheiden von Angeboten, Gründe, Begründungspflicht; Ausscheiden von Angeboten, Verpflichtung des Auftraggebers zur Ausscheidung; Nachprüfungsverfahren, Nichtigerklärung, Entscheidung des Auftraggebers, wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens, Verletzung der Begründungspflicht; Prüfung der Angebote, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Auswerten von Bilanzen, erforderliche Sachkenntnis der Anbotsprüfer, Sachverständige; Nachweis der Eignung, Bauauftrag, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, entsprechende Bankerklärung, Bankgarantie; Nachweis der Eignung, Bauauftrag, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Art und Umfang der verlangten Nachweise, kein freies Ermessen des Auftraggebers; Nachweis der Eignung, Bauauftrag, technische Leistungsfähigkeit, Referenzen; Ausscheiden von Angeboten, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit, maßgeblicher Zeitpunkt; Ausscheiden von Angeboten, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, KSV- Auskunft, Parteiengehör, Stellungnahmerecht des Bieters; Ausscheiden von Angeboten, technische Leistungsfähigkeit, Einbeziehung der Leistungsfähigkeit der Subunternehmer; Ausscheiden von Angeboten, technische Leistungsfähigkeit, zu geringer Personalstand, Beurteilungsmaßstab;Dokumentnummer
VERGT_19980525_N_8_98_16_00
