TE Verg Bescheid 1998/11/6 F-13/98-12

1. ABGB § 1175 heute
2. ABGB § 1175 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 83/2014
3. ABGB § 1175 gültig von 01.01.1812 bis 31.12.2014

BESCHEID

Spruch:

Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 6. November 1998 durch den Richter Dr. Wigbert ZIMMERMANN als Senatsvorsitzenden und die Beisitzer Divisionär Dipl.-Ing. Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 BGBl. I 56/1997 betreffend das Vergabeverfahren "Projekt NOVA - Neue Online Vertragspartnerabrechnung" der BVA-Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteten, Josefstädter Straße 80, 1081 Wien, wie folgt entschieden:Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 6. November 1998 durch den Richter Dr. Wigbert ZIMMERMANN als Senatsvorsitzenden und die Beisitzer Divisionär Dipl.-Ing. Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 Bundesgesetzblatt Teil eins, 56 aus 1997, betreffend das Vergabeverfahren "Projekt NOVA - Neue Online Vertragspartnerabrechnung" der BVA-Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteten, Josefstädter Straße 80, 1081 Wien, wie folgt entschieden:

Der Antrag der Antragsteller XXX GmbH, YYY, ZZZ GmbH, AAA GmbH, BBB und CCC GmbH, alle vertreten durch Herrn ***, vom 28. Juli 1998 auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens wird gemäß § 115 Abs. 1 BVergG zurückgewiesen.Der Antrag der Antragsteller römisch 30 GmbH, YYY, ZZZ GmbH, AAA GmbH, BBB und CCC GmbH, alle vertreten durch Herrn ***, vom 28. Juli 1998 auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens wird gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller stellten mit Antrag vom 28. Juli 1998 das im Spruch ersichtliche Begehren und führten zur Begründung aus, daß die Auftraggeberin rechtswidrigerweise den Zuschlag auf ein erheblich teureres Angebot eines Mitbieters erteilt habe.

Das Bundesvergabeamt hat festgestellt und erwogen:

Gemäß § 115 Abs. 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines im Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Aus der von den Antragstellern als rechtswidrig gerügten Zuschlagsentscheidung könnte ihnen nur dann ein Schaden erwachsen sein, wenn sie rechtlich überhaupt für die Zuschlagserteilung in Betracht gekommen wären.Gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines im Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Aus der von den Antragstellern als rechtswidrig gerügten Zuschlagsentscheidung könnte ihnen nur dann ein Schaden erwachsen sein, wenn sie rechtlich überhaupt für die Zuschlagserteilung in Betracht gekommen wären.

Der Antragsteller DDD hat namens einer "EEE" Arbeitsgemeinschaft österreichischer Datenverarbeiter ein Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegt. In der Beilage zum Angebot wurde diese "EEE" als Arbeitsgemeinschaft von 22 Partnerfirmen beschrieben (vergleiche Unterlagen des Vergabeverfahren, OZ 3).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 2. Oktober 1998 wurde der Antragsteller DDD aufgefordert, die Rechtsgrundlagen der "EEE" darzulegen (vergleiche Verhandlungsprotokoll OZ 7). Daraufhin teilten sämtliche Antragsteller der Behörde mit, daß sie als "EEE-Partner" an der Ausschreibung teilgenommen hätten und bevollmächtigten den Antragsteller DDD, sie im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt zu vertreten. Ferner wurden Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, daß sämtliche Antragsteller (ausgenommen der Antragsteller DDD) zwischen März 1996 und November 1997 mit dem Antragsteller DDD jeweils einen "Kooperationsvertrag" geschlossen haben. Diese Kooperationsverträge wurden jeweils zwischen der als "EEE" bezeichneten "Firma ***" einerseits und dem anderen Unternehmen, das "obwohl Kunde, als Partner" bezeichnet wurde geschlossen. Zufolge der Vertragspräambel war die "Unterstützung des Partners bei dessen optimaler Versorgung der Kunden mit Informationstechnik unter gleichzeitiger Sicherstellung des wirtschaftlichen Erfolges von "EEE" und seiner Partner" die Zielsetzung der Vereinbarung.

Leistungsgegenstand des Vertrags war die Erbringung verschiedener Dienstleistungen, wie Werbe- und Marketingaktivitäten und ähnliches, durch "EEE" für den Partner. Im Gegenzug hatte der Partner der "EEE eine einmalige Aufnahmegebühr sowie monatliche Honorare zu entrichten (vergleiche zu allem die vorgelegten unterlagen, OZ 8). Aufgrund des objektiven Erklärungsbildes des durch den Antragsteller DDD gefertigten Angebots kann dieses weder ihm selbst als Person noch irgendeiner einzelnen "Partnerfirma" zugerechnet werden, vielmehr wurde Namens der "EEE Arbeitsgemeinschaft" gehandelt. Die Antragsteller wären daher nur dann als Bieter für die Zuschlagserteilung in Betracht gekommen, wenn sie Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts namens "EEE" gewesen wären, und für diese "EEE" ein wirksames Angebot abgegeben wurde. Voraussetzung für ein wirksames Angebot ist, daß eine solche Arbeitsgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt besteht.

Gemäß § 1175 ABGB wird durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, eine Gesellschaft ist also eine durch Rechtsgeschäft begründete Rechtsgemeinschaft mindestens zweier Personen, um einen bestimmten gemeinsamen Zweck durch organisiertes Zusammenwirken zu erreichen (vergleiche Kastner, Gesellschaftsrecht, 12).Gemäß Paragraph 1175, ABGB wird durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, eine Gesellschaft ist also eine durch Rechtsgeschäft begründete Rechtsgemeinschaft mindestens zweier Personen, um einen bestimmten gemeinsamen Zweck durch organisiertes Zusammenwirken zu erreichen (vergleiche Kastner, Gesellschaftsrecht, 12).

Die sogenannten "Kooperationsverträge" begründeten jedoch weder eine Rechtsbeziehung noch ein gemeinsames Zusammenwirken zwischen sämtlichen Partnerfirmen und der Firma des Antragstellers DDD zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, sodaß eine aus allen als Gesellschafter zusammengesetzte Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstanden wäre, sondern nur eine Anzahl von jeweils zweiseitigen Vertragsverhältnissen zwischen dem Antragsteller DDD, der unter seiner Firma "EEE" auftritt, einerseits und der jeweiligen "Partnerfirma" andererseits.

Vertragsinhalt war eben nicht das gemeinsame Zusammenwirken aller zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, sondern die Erbringung einer Dienstleistung durch DDD für den jeweiligen Vertragspartner. Auch wenn sich jeweils von Fall zu Fall einzelne "Partnerfirma" für ein Projekt zusammenschließen - was im gegenständlichen Fall wohl gegeben war, weil eben eine Auswahl von "Partnerfirmen" (die jetzigen Antragsteller) am Vergabeverfahren teilnehmen wollte - und solcherart aus dieser Auswahl unter Umständen projektbezogen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht, ist dies von der im Angebot als Arbeitsgemeinschaft von 22 Unternehmen beschriebenen "EEE" zu unterscheiden. Zivilrechtlich liegt keine als "EEE" zu bezeichnende Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor und konnte daher für eine solche auch kein wirksames Angebot im Vergabeverfahren abgegeben werden. Mangels Abgabe eines zivilrechtlich wirksamen Angebots konnten die Antragsteller von vorneherein rechtlich nicht für den Zuschlag in Betracht kommen und sind daher nicht zur Stellung eines Nachprüfungsantrags gemäß § 115 Abs. 1 BVergG legitimiert. Der Antrag war daher spruchgemäß zurückzuweisen.Vertragsinhalt war eben nicht das gemeinsame Zusammenwirken aller zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, sondern die Erbringung einer Dienstleistung durch DDD für den jeweiligen Vertragspartner. Auch wenn sich jeweils von Fall zu Fall einzelne "Partnerfirma" für ein Projekt zusammenschließen - was im gegenständlichen Fall wohl gegeben war, weil eben eine Auswahl von "Partnerfirmen" (die jetzigen Antragsteller) am Vergabeverfahren teilnehmen wollte - und solcherart aus dieser Auswahl unter Umständen projektbezogen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht, ist dies von der im Angebot als Arbeitsgemeinschaft von 22 Unternehmen beschriebenen "EEE" zu unterscheiden. Zivilrechtlich liegt keine als "EEE" zu bezeichnende Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor und konnte daher für eine solche auch kein wirksames Angebot im Vergabeverfahren abgegeben werden. Mangels Abgabe eines zivilrechtlich wirksamen Angebots konnten die Antragsteller von vorneherein rechtlich nicht für den Zuschlag in Betracht kommen und sind daher nicht zur Stellung eines Nachprüfungsantrags gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG legitimiert. Der Antrag war daher spruchgemäß zurückzuweisen.