TE Verg Bescheid 1998/12/18 F-14/96-29

1. JN Art. 18 § 1 heute
2. JN Art. 18 § 1 gültig ab 01.01.2010

BESCHEID:

Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 18. Dezember 1998 unter dem Vorsitz von Dr. Ernst Reitermaier mit dem Beisitzern Dr. Michael Sachs und Dr. Wolfgang Damianisch über den Antrag der XXX GmbH, ***, vertreten durch ***, vom 19. Juli 1996 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 91 Abs. 3 BVergG idF BGBl Nr. 462/1993 nach Aussetzung des Verfahrens und Anrufung des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Artikel 177 EGV unter Zugrundelegung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 24. September 1998, Rs C-111/97 wie folgt entschieden:Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 18. Dezember 1998 unter dem Vorsitz von Dr. Ernst Reitermaier mit dem Beisitzern Dr. Michael Sachs und Dr. Wolfgang Damianisch über den Antrag der römisch 30 GmbH, ***, vertreten durch ***, vom 19. Juli 1996 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 91, Absatz 3, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 462 aus 1993, nach Aussetzung des Verfahrens und Anrufung des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Artikel 177 EGV unter Zugrundelegung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 24. September 1998, Rs C-111/97 wie folgt entschieden:

Spruch:

Der Antrag wird mangels Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zurückgewiesen.

Begründung:

Der vorliegende Antrag vom 19. Juli 1996 bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes eingebracht. Es betrifft einen Sachverhalt, der sich nach dem 1. Jänner 1994, aber vor dem 1. Jänner 1997 ereignet hat, weshalb auf das gegenständliche Vergabeverfahren das Bundesvergabegesetz idF BGBl 462/1993 zur Anwendung kommt. Die Antragsgegnerin wurde, wie sich aus dem am 24. Oktober 1996 übermittelten Firmenbuchauszug ergibt, zum Betrieb von Schnellverkehrslinien gegründet. Wie sich aus einer Reihe von vorgelegten Konzessionsurkunden sowohl des Bundesministeriums für öffentliche Wirtschaft und Verkehr als auch des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung ergibt, führt das Unternehmen linienmäßig Kraftfahrverkehr im Sinne des Kraftfahrliniengesetzes 1952 durch. Damit handelt es sich bei diesem Unternehmen um einen Auftraggeber, der eine Tätigkeit im Sinn des § 67 Abs. 2 Z 3 BVergG 1993 ausübt, was auch im Verfahren nicht bestritten wurde. Aufgrund der ausdrücklichen Bestimmung des § 7 Abs. 2 BVergG 1993 finden die Bestimmungen des 4. Teiles - das heißt die Rechtsschutzbestimmungen auf Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor keine Anwendung.Der vorliegende Antrag vom 19. Juli 1996 bei der Geschäftsführung des Bundesvergabeamtes eingebracht. Es betrifft einen Sachverhalt, der sich nach dem 1. Jänner 1994, aber vor dem 1. Jänner 1997 ereignet hat, weshalb auf das gegenständliche Vergabeverfahren das Bundesvergabegesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt 462 aus 1993, zur Anwendung kommt. Die Antragsgegnerin wurde, wie sich aus dem am 24. Oktober 1996 übermittelten Firmenbuchauszug ergibt, zum Betrieb von Schnellverkehrslinien gegründet. Wie sich aus einer Reihe von vorgelegten Konzessionsurkunden sowohl des Bundesministeriums für öffentliche Wirtschaft und Verkehr als auch des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung ergibt, führt das Unternehmen linienmäßig Kraftfahrverkehr im Sinne des Kraftfahrliniengesetzes 1952 durch. Damit handelt es sich bei diesem Unternehmen um einen Auftraggeber, der eine Tätigkeit im Sinn des Paragraph 67, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 1993 ausübt, was auch im Verfahren nicht bestritten wurde. Aufgrund der ausdrücklichen Bestimmung des Paragraph 7, Absatz 2, BVergG 1993 finden die Bestimmungen des 4. Teiles - das heißt die Rechtsschutzbestimmungen auf Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor keine Anwendung.

Dies deckte sich mit dem gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbestand zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Gesetzes (Sommer 1993). Durch diesen Entwurf sollte die Richtlinie 92/13/EWG ausdrücklich nicht umgesetzt werden (vgl EBRV zu § 7 Abs. 2). Bereits mit Wirksamwerden des Beschlusses Nr. 7 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses mit Wirkung vom 1. Juli 1994, spätestens aber mit dem Inkrafttreten des Vertrages betreffend den Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft am 1. Jänner 1995, wäre diese Richtlinie umzusetzen gewesen. Die Republik Österreich befand sich daher bis zum Inkrafttreten der BVergG-Novelle 1996 am 1. Jänner 1997 (BGBl Nr. 776/1996) in Umsetzungsverzug.Dies deckte sich mit dem gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbestand zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Gesetzes (Sommer 1993). Durch diesen Entwurf sollte die Richtlinie 92/13/EWG ausdrücklich nicht umgesetzt werden vergleiche EBRV zu Paragraph 7, Absatz 2,). Bereits mit Wirksamwerden des Beschlusses Nr. 7 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses mit Wirkung vom 1. Juli 1994, spätestens aber mit dem Inkrafttreten des Vertrages betreffend den Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft am 1. Jänner 1995, wäre diese Richtlinie umzusetzen gewesen. Die Republik Österreich befand sich daher bis zum Inkrafttreten der BVergG-Novelle 1996 am 1. Jänner 1997 Bundesgesetzblatt Nr. 776 aus 1996,) in Umsetzungsverzug.

Daher begründete auch die Einschreiterin in ihren Antrag vom 19. Juli 1996 die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes unter anderem mit der unmittelbaren Wirkung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG. In Anbetracht des Umstandes, daß es sich bei dieser Frage um eine Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts handelt, die für den Ausgang des Verfahrens von wesentlicher Bedeutung ist, beschloß das Bundesvergabeamt am 25. November 1996 das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof eine Reihe von Fragen in diesem Zusammenhang vorzulegen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 24. September 1998 festgestellt, "daß die sich aus einer Richtlinie ergebenden Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Artikel 5 EGVertrag alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch den Gerichten" (RZ 18). Dies bedeutet nach Auffassung des Gerichtshofes nicht zwingend, daß die Verpflichtungen zur Nachprüfung gemäß der Richtlinie 92/13/EWG der selben Instanz zu übertragen ist, die für die Nachprüfung gemäß der Richtlinie 89/665/EWG zuständig ist. Die Festlegung der Zuständigkeitsordnung nationaler Behörden obliegt vielmehr den Mitgliedstaaten. Da somit nach der Judikatur des EuGH eine gemeinschaftsrechtliche Zuständigkeitszuweisung zugunsten des Bundesvergabeamtes nicht besteht, hat das Bundesvergabeamt zu prüfen, ob es seine Zuständigkeit aus anderen nationalen Bestimmungen ableiten kann.

In diesem Zusammenhang ist jedoch auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofes B 3949/96-10 vom 25. Juni 1998 zu verweisen. Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis zwar die Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 2 BVergG 1993 festgestellt, zugleich jedoch das Bestehen einer ausdrücklichen Zuständigkeitszuweisung zugunsten des Bundesvergabeamtes auch für den Fall des Wegfalls dieser Bestimmung verneint. Vielmehr vertritt der Verfassungsgerichtshof die Auffassung, "daß die Kompetenz zur Feststellung, ob der Zuschlag an den Bestbieter erteilt wurde oder nicht, nach den Vergabegesetzen systematisch gesehen nur ein Element einer schadenersatzrechtlichen Sanktion für das Fehlverhalten öffentlicher Auftraggeber bei Zuschlagserteilung darstellt, die mangels ausdrücklicher abweichender gesetzlicher Zuständigkeitszuweisung bei den ordentlichen Gerichten verbleibt." Dabei verweist der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich auf § 1 JN.In diesem Zusammenhang ist jedoch auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofes B 3949/96-10 vom 25. Juni 1998 zu verweisen. Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis zwar die Verfassungswidrigkeit des Paragraph 7, Absatz 2, BVergG 1993 festgestellt, zugleich jedoch das Bestehen einer ausdrücklichen Zuständigkeitszuweisung zugunsten des Bundesvergabeamtes auch für den Fall des Wegfalls dieser Bestimmung verneint. Vielmehr vertritt der Verfassungsgerichtshof die Auffassung, "daß die Kompetenz zur Feststellung, ob der Zuschlag an den Bestbieter erteilt wurde oder nicht, nach den Vergabegesetzen systematisch gesehen nur ein Element einer schadenersatzrechtlichen Sanktion für das Fehlverhalten öffentlicher Auftraggeber bei Zuschlagserteilung darstellt, die mangels ausdrücklicher abweichender gesetzlicher Zuständigkeitszuweisung bei den ordentlichen Gerichten verbleibt." Dabei verweist der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich auf Paragraph eins, JN.

Im Lichte dieser zwingenden Judikatur kann das Bundesvergabeamt nur noch feststellen, daß es für die Behandlung der eingebrachten Beschwerde im Wege eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 91 Abs. 3 BVergG 1993 nicht zuständig ist. Daher war der Antrag zurückzuweisen ohne näher in die Ausführungen der Parteien zur Sache einzutreten.Im Lichte dieser zwingenden Judikatur kann das Bundesvergabeamt nur noch feststellen, daß es für die Behandlung der eingebrachten Beschwerde im Wege eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 91, Absatz 3, BVergG 1993 nicht zuständig ist. Daher war der Antrag zurückzuweisen ohne näher in die Ausführungen der Parteien zur Sache einzutreten.