TE Verg Empfehlung 1999/3/9 S-25/99-17;, S-26/99-16;

1. ABGB § 862a heute
2. ABGB § 862a gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916

betreffend:

1. 1.Ziffer eins
   Ersuchen um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs. 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 1997 - BVergG, BGBl I Nr. 56/1997 (BVergG) der XXX Stahl- und Anlagenbau, ***, vertreten durch ***, vom 25. Februar 1999 betreffend die Vergabe der maschinellen Ausrüstung der Kläranlage Sollenau durch den Piestingtaler Abwasserverband, Hauptplatz 1, 2601 Sollenau, vertreten durch ***,Ersuchen um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 1997 - BVergG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, (BVergG) der römisch 30 Stahl- und Anlagenbau, ***, vertreten durch ***, vom 25. Februar 1999 betreffend die Vergabe der maschinellen Ausrüstung der Kläranlage Sollenau durch den Piestingtaler Abwasserverband, Hauptplatz 1, 2601 Sollenau, vertreten durch ***,
2. 2.Ziffer 2
   Ersuchen um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs. 1 Z 1 BVergG der YYY Aktiengesellschaft, ***, vertreten durch ***, betreffend der Vergabe der Erd-, Baumeister- und Professionistenarbeiten der Kläranlage Sollenau durch obengenannten Auftraggeber. Diese beiden Schlichtungsersuchen werden gemeinsam behandelt, da es sich um denselben Auftrag handelt.Ersuchen um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG der YYY Aktiengesellschaft, ***, vertreten durch ***, betreffend der Vergabe der Erd-, Baumeister- und Professionistenarbeiten der Kläranlage Sollenau durch obengenannten Auftraggeber. Diese beiden Schlichtungsersuchen werden gemeinsam behandelt, da es sich um denselben Auftrag handelt.

BESCHLUSS

Im gegenständlichen Vergabeverfahren findet kein Schlichtungsverfahren gemäß § 109 Abs. 1 Z 1 BVergG statt, da davon auszugehen ist, daß der Zuschlag bereits erteilt ist und somit keine Zuständigkeit der Bundes-Vergabekontrollkommission gegeben ist.Im gegenständlichen Vergabeverfahren findet kein Schlichtungsverfahren gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG statt, da davon auszugehen ist, daß der Zuschlag bereits erteilt ist und somit keine Zuständigkeit der Bundes-Vergabekontrollkommission gegeben ist.

Begründung:

Der Senat 2 geht aufgrund der Aussagen des Auftraggebers sowie von Direktor DI AAA, BBB Aktiengesellschaft, Filiale Burgenland in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 1999 von folgendem Sachverhalt aus:

Der Auftraggeber verfügt weder über eigenes hauptamtliches Personal noch über ein eigenes Büro, als Zustelladresse im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde das Gemeindeamt Sollenau, Hauptplatz 1, 2601 Sollenau, benannt.

Das Büro des Gemeindeamtes Sollenau, in welchem sich das Faxgerät befindet, bei welchem die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission von der Einleitung des Schlichtungsverfahrens S-25/99 einging, war am 25. Februar 1999 bis 15.30 Uhr besetzt.

Am 25. Februar 1999 langte bei obengenanntem Faxgerät in der Zeit zwischen 17.51 Uhr und 17.55 Uhr ein telefonisch von Dipl.-Ing. *** vorangekündigtes Fax der "Ingenieurkonsulenten Dipl.-Ing. *** und Dipl.- Ing. ***" (GZ: S-25/99-13, S-26/99-12) ein, welches keinen Hinweis auf ein neuerliches Schlichtungsverfahren bezüglich des gegenständlichen Vergabeverfahrens enthielt. Dieses Fax wurde von Bürgermeister ***, Obmann des Piestingtaler Abwasserverbandes, übernommen. Am 25. Februar 1999 langte die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission bezüglich des Ersuchens um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs. 1 Z 1 BVergG der XXX Stahl- und Anlagenbau vom 25. Februar 1999 bei obengenanntem Faxgerät ein. Der Sendebericht der Bundes-Vergabekontrollkommission weist hiebei als Zeitpunkt 17.58 Uhr auf, im Übertragungsprotokoll des obengenannten Faxgerätes (GZ: S-25/99-8) scheint für dieses Fax als Eingangszeit 18.49 Uhr auf, wobei zu berücksichtigen ist, daß die Zeitangabe des obengenannten Faxgerätes nach Aussage des Obmannes des Abwasserverbandes Piestingtal inkorrekt justiert ist. Letztgenanntes Fax der Bundes- Vergabekontrollkommission war das letzte, welches am 25. Februar 1999 bei obengenanntem Faxgerät einlangte. Um 18.00 Uhr begann in einem anderen Raum des Gemeindeamtes Sollenau die Sitzung des Piestingtaler Abwasserverbandes. Hiebei hatte die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht von vornherein auf der Tagesordnung gestanden, wurde jedoch beschlossen. Der Senat geht vom Zutreffen der Aussage der Vertreter des Auftraggebers aus, daß dieser zu diesem Zeitpunkt den Eingang des Faxes der Bundes- Vergabekontrollkommission noch nicht bemerkt hatte. Als Schriftführerin bei dieser Sitzung fungierte eine Sekretärin, welche hauptamtlich mit der Buchhaltung der Gemeinde Sollenau befaßt ist und deren Büro nicht dasjenige ist, in welchem sich das obengenannte Faxgerät befindet.Am 25. Februar 1999 langte bei obengenanntem Faxgerät in der Zeit zwischen 17.51 Uhr und 17.55 Uhr ein telefonisch von Dipl.-Ing. *** vorangekündigtes Fax der "Ingenieurkonsulenten Dipl.-Ing. *** und Dipl.- Ing. ***" (GZ: S-25/99-13, S-26/99-12) ein, welches keinen Hinweis auf ein neuerliches Schlichtungsverfahren bezüglich des gegenständlichen Vergabeverfahrens enthielt. Dieses Fax wurde von Bürgermeister ***, Obmann des Piestingtaler Abwasserverbandes, übernommen. Am 25. Februar 1999 langte die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission bezüglich des Ersuchens um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG der römisch 30 Stahl- und Anlagenbau vom 25. Februar 1999 bei obengenanntem Faxgerät ein. Der Sendebericht der Bundes-Vergabekontrollkommission weist hiebei als Zeitpunkt 17.58 Uhr auf, im Übertragungsprotokoll des obengenannten Faxgerätes (GZ: S-25/99-8) scheint für dieses Fax als Eingangszeit 18.49 Uhr auf, wobei zu berücksichtigen ist, daß die Zeitangabe des obengenannten Faxgerätes nach Aussage des Obmannes des Abwasserverbandes Piestingtal inkorrekt justiert ist. Letztgenanntes Fax der Bundes- Vergabekontrollkommission war das letzte, welches am 25. Februar 1999 bei obengenanntem Faxgerät einlangte. Um 18.00 Uhr begann in einem anderen Raum des Gemeindeamtes Sollenau die Sitzung des Piestingtaler Abwasserverbandes. Hiebei hatte die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht von vornherein auf der Tagesordnung gestanden, wurde jedoch beschlossen. Der Senat geht vom Zutreffen der Aussage der Vertreter des Auftraggebers aus, daß dieser zu diesem Zeitpunkt den Eingang des Faxes der Bundes- Vergabekontrollkommission noch nicht bemerkt hatte. Als Schriftführerin bei dieser Sitzung fungierte eine Sekretärin, welche hauptamtlich mit der Buchhaltung der Gemeinde Sollenau befaßt ist und deren Büro nicht dasjenige ist, in welchem sich das obengenannte Faxgerät befindet.

Direktor DI AAA, BBB Aktiengesellschaft, Filiale Burgenland, wurde noch am selben Abend telefonisch von der Erteilung des Zuschlages benachrichtigt, worauf er sich in das Gemeindeamt Sollenau begab und die Zuschlagsschreiben in Empfang nahm. Diese Übernahme wurde von ihm nicht schriftlich bestätigt, ebenfalls wurden die dem Senat zur Einsichtnahme vorgelegten Originalauftragsschreiben nicht mit einem Eingangsstempel versehen, was als unüblich anzusehen ist.

In rechtlicher Hinsicht:

Angesichts der Tatsache, daß das Bundesvergabegesetz für das Verfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission keine Bestimmungen über den Zugang von Schriftstücken und so auch nicht von solchen, die - wie die gegenständliche Verständigung gemäß § 109 Abs. 7 BVergG - mit FAX übermittelt wurden, enthält, stützte sich der Senat bei der Auslegung des Begriffs "verständigen" auf § 26a Zustellgesetz idF BGBl I Nr. 158/1998 als sachnächster Regelung sowie auf zivilrechtlicher Literatur (Wilhelm, ecolex 1990, Seite 208). Der Senat geht mehrheitlich davon aus, daß der Auftraggeber erst Kenntnis von der Verständigung hatte, als diese in seine Sphäre gelangt war. Da sich der Auftraggeber des Gemeindeamtes Sollenau als Zustelladresse bediente, war er nicht verpflichtet, obengenanntes Faxgerät außerhalb der Dienstzeiten des Gemeindeamtes unter ständiger Beobachtung zu halten, daher war die Verständigung der Bundes- Vergabekontrollkommission zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch nicht in die Sphäre des Auftraggebers gelangt. Daher liegt nach mehrheitlicher Auffassung des Senates zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in der Sitzung vom 25. Februar 1999 keine Kenntnis des Auftraggebers von der Verständigung über die Einleitung des Schlichtungsverfahrens S-25/99 vor, eine solche ist erst mit dem wieder besetzten Büro des Gemeindeamts Sollenau, in welchem sich obengenanntes Faxgerät befindet, am 26. Februar 1999 gegeben; zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag jedoch bereits erteilt und den Bietern zugestellt. Somit verstieß der Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlages nicht gegen § 109 Abs. 8 BVergG.Angesichts der Tatsache, daß das Bundesvergabegesetz für das Verfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission keine Bestimmungen über den Zugang von Schriftstücken und so auch nicht von solchen, die - wie die gegenständliche Verständigung gemäß Paragraph 109, Absatz 7, BVergG - mit FAX übermittelt wurden, enthält, stützte sich der Senat bei der Auslegung des Begriffs "verständigen" auf Paragraph 26 a, Zustellgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 158 aus 1998, als sachnächster Regelung sowie auf zivilrechtlicher Literatur (Wilhelm, ecolex 1990, Seite 208). Der Senat geht mehrheitlich davon aus, daß der Auftraggeber erst Kenntnis von der Verständigung hatte, als diese in seine Sphäre gelangt war. Da sich der Auftraggeber des Gemeindeamtes Sollenau als Zustelladresse bediente, war er nicht verpflichtet, obengenanntes Faxgerät außerhalb der Dienstzeiten des Gemeindeamtes unter ständiger Beobachtung zu halten, daher war die Verständigung der Bundes- Vergabekontrollkommission zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch nicht in die Sphäre des Auftraggebers gelangt. Daher liegt nach mehrheitlicher Auffassung des Senates zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in der Sitzung vom 25. Februar 1999 keine Kenntnis des Auftraggebers von der Verständigung über die Einleitung des Schlichtungsverfahrens S-25/99 vor, eine solche ist erst mit dem wieder besetzten Büro des Gemeindeamts Sollenau, in welchem sich obengenanntes Faxgerät befindet, am 26. Februar 1999 gegeben; zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag jedoch bereits erteilt und den Bietern zugestellt. Somit verstieß der Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlages nicht gegen Paragraph 109, Absatz 8, BVergG.