Empfehlung:
Der Senat 2 der Bundes-Vergabekontrollkommission hat am 10. Mai 1999 durch den Vorsitzenden Univ.Prof. Dr. Michael Holoubek und die Beisitzer Dr. Andreas Kropik als Mitglied der Auftragnehmerseite und Mag. Franz Pachner als Mitglied der Auftraggeberseite in der Schlichtungssache "Ausschreibung; Straubkaserne, 6060 Hall in Tirol, Alte Landstraße 44; Objekt 2; Adaptierung und Sanierung - HSLK-Installationsarbeiten" einstimmig beschlossen, nachstehende begründete Empfehlung gemäß § 110 Abs 3 BVergG abzugeben:Der Senat 2 der Bundes-Vergabekontrollkommission hat am 10. Mai 1999 durch den Vorsitzenden Univ.Prof. Dr. Michael Holoubek und die Beisitzer Dr. Andreas Kropik als Mitglied der Auftragnehmerseite und Mag. Franz Pachner als Mitglied der Auftraggeberseite in der Schlichtungssache "Ausschreibung; Straubkaserne, 6060 Hall in Tirol, Alte Landstraße 44; Objekt 2; Adaptierung und Sanierung - HSLK-Installationsarbeiten" einstimmig beschlossen, nachstehende begründete Empfehlung gemäß Paragraph 110, Absatz 3, BVergG abzugeben:
Das Angebot der YYY Klima und Installationstechnik GmbH ist angesichts seiner Rechtsverbindlichkeit im Vergabeverfahren zu berücksichtigen.
Begründung:
Die Bundesgebäudeverwaltung II Innsbruck hat als Auftraggeber gemäß § 11 Abs 1 Z 1 BVergG und gemäß § 1 Abs 1 der Erstreckungsverordnung des BMwA die Vergabe der Heizungs-Sanitär-Lüftung-Klima-(HLSK)- Installationen für die Adaptierung des Objekts 2 der Straub-Kaserne, 6060 Hall in Tirol, im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der gegenständliche Auftrag ist ein Bauauftrag gemäß § 2 BVergG. Nach den unbestrittenen Feststellungen in der Schlichtungsverhandlung werden sowohl der maßgebliche Schwellenwert für das Gesamtvorhaben (1 Million Euro) sowie auch der Los-Schwellenwert von 500.000 Euro gemäß der Erstreckungsverordnung des BMwA überschritten. Bei der am 21. 4. 1999 erfolgten Angebotsöffnung sind drei ausschreibungsgemäße Angebote, darunter jenes der Antragstellerin sowie der Firma YYY, eingereicht worden. Das Angebot der Antragstellerin ist das preislich zweitgereihte, jenes der Firma YYY das preislich niedrigste Angebot.Die Bundesgebäudeverwaltung römisch zwei Innsbruck hat als Auftraggeber gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG und gemäß Paragraph eins, Absatz eins, der Erstreckungsverordnung des BMwA die Vergabe der Heizungs-Sanitär-Lüftung-Klima-(HLSK)- Installationen für die Adaptierung des Objekts 2 der Straub-Kaserne, 6060 Hall in Tirol, im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der gegenständliche Auftrag ist ein Bauauftrag gemäß Paragraph 2, BVergG. Nach den unbestrittenen Feststellungen in der Schlichtungsverhandlung werden sowohl der maßgebliche Schwellenwert für das Gesamtvorhaben (1 Million Euro) sowie auch der Los-Schwellenwert von 500.000 Euro gemäß der Erstreckungsverordnung des BMwA überschritten. Bei der am 21. 4. 1999 erfolgten Angebotsöffnung sind drei ausschreibungsgemäße Angebote, darunter jenes der Antragstellerin sowie der Firma YYY, eingereicht worden. Das Angebot der Antragstellerin ist das preislich zweitgereihte, jenes der Firma YYY das preislich niedrigste Angebot.
Die Antragstellerin hat am 28. 4. 1999 bei der BVKK einen Antrag auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs 1 Z 1 BVergG gestellt. Die Antragstellerin ist der Auffassung, daß das Angebot der Firma YYY auszuscheiden gewesen wäre, weil es nicht firmenmäßig gefertigt ist.Die Antragstellerin hat am 28. 4. 1999 bei der BVKK einen Antrag auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG gestellt. Die Antragstellerin ist der Auffassung, daß das Angebot der Firma YYY auszuscheiden gewesen wäre, weil es nicht firmenmäßig gefertigt ist.
In den Ausschreibungsunterlagen ist die "firmenmäßige Fertigung" unter anderem in Punkt 7 der "Einladung zur Angebotsabgabe" vom 26. 3. 1999, GZ: 1107/99 gefordert. Dieser Punkt 7 besagt, daß ein rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist eingereichtes Angebot nur dann rechtsgültig ist, wenn das Formular "Angebotsschreiben" auf Seite 4 im letzten Feld bereits bei der Öffnung der Angebote vom Bieter firmenmäßig gefertigt ist. Auch die Bestimmungen des "Pflichtenblattes für Datenträgeraustausch" weisen in Punkt 1 auf die firmenmäßige Fertigung hin. Demgegenüber verlangt das bereits erwähnte Formular "Angebotsschreiben" in jenem Feld, das für die Unterschrift des Bieters vorgesehen ist, die "rechtsgültige Unterschrift". Die Bundes-Vergabekontrollkommission hat mit Verständigung gemäß § 109 Abs 7 BVergG vom 28. 4. 1999, bei der vergebenden Stelle eingelangt am 29. 4. 1999, 8.10 Uhr, die vergebende Stelle vom gegenständlichen Schlichtungsverfahren in Kenntnis gesetzt und auf die Rechtsfolgen gemäß § 109 Abs 8 BVergG hingewiesen.In den Ausschreibungsunterlagen ist die "firmenmäßige Fertigung" unter anderem in Punkt 7 der "Einladung zur Angebotsabgabe" vom 26. 3. 1999, GZ: 1107/99 gefordert. Dieser Punkt 7 besagt, daß ein rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist eingereichtes Angebot nur dann rechtsgültig ist, wenn das Formular "Angebotsschreiben" auf Seite 4 im letzten Feld bereits bei der Öffnung der Angebote vom Bieter firmenmäßig gefertigt ist. Auch die Bestimmungen des "Pflichtenblattes für Datenträgeraustausch" weisen in Punkt 1 auf die firmenmäßige Fertigung hin. Demgegenüber verlangt das bereits erwähnte Formular "Angebotsschreiben" in jenem Feld, das für die Unterschrift des Bieters vorgesehen ist, die "rechtsgültige Unterschrift". Die Bundes-Vergabekontrollkommission hat mit Verständigung gemäß Paragraph 109, Absatz 7, BVergG vom 28. 4. 1999, bei der vergebenden Stelle eingelangt am 29. 4. 1999, 8.10 Uhr, die vergebende Stelle vom gegenständlichen Schlichtungsverfahren in Kenntnis gesetzt und auf die Rechtsfolgen gemäß Paragraph 109, Absatz 8, BVergG hingewiesen.
Der Auftraggeber hat am 29. 4. 1999 den Zuschlag der Firma YYY erteilt. Das Zuschlagsschreiben ist am 30. 4. 1999 bei der Firma YYY eingelangt.
II. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei. Rechtliche Beurteilung:
Die Voraussetzungen für ein Schlichtungsverfahren liegen vor. Wie sich aus dem unstrittigen Sachverhalt ergibt, ist die Verständigung gemäß § 109 Abs 7 BVergG bei der vergebenden Stelle eingelangt, jedenfalls bevor die Zuschlagsentscheidung dem Zuschlagsempfänger zugegangen ist. Gemäß § 54 Abs 1 BVergG kommt es für die Zuschlagserteilung auf den Zeitpunkt an, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebots erhält. Diese liegt im vorliegenden Fall somit nach dem Zeitpunkt, zu dem die vergebende Stelle von der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs 7 BVergG verständigt worden ist.Die Voraussetzungen für ein Schlichtungsverfahren liegen vor. Wie sich aus dem unstrittigen Sachverhalt ergibt, ist die Verständigung gemäß Paragraph 109, Absatz 7, BVergG bei der vergebenden Stelle eingelangt, jedenfalls bevor die Zuschlagsentscheidung dem Zuschlagsempfänger zugegangen ist. Gemäß Paragraph 54, Absatz eins, BVergG kommt es für die Zuschlagserteilung auf den Zeitpunkt an, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebots erhält. Diese liegt im vorliegenden Fall somit nach dem Zeitpunkt, zu dem die vergebende Stelle von der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz 7, BVergG verständigt worden ist.
Die vergebende Stelle hat daher den Zuschlag entgegen dem Verbot des § 109 Abs 8 BVergG erteilt, womit der Zuschlag gemäß dieser Bestimmung nichtig ist. Da somit kein gültiger Zuschlag im Vergabeverfahren vorliegt, ist das Schlichtungsverfahren auch in dieser Hinsicht zulässig. 2. Die Auslegungsstreitigkeit zwischen der Einschreiterin und der vergebenden Stelle besteht in folgendem: Sind die Ausschreibungsunterlagen der vergebenden Stelle dahin zu verstehen, daß von den Bietern im "Angebotsschreiben" auf Seite 4 im letzten Feld eine rechtsgültige Unterschrift in dem Sinn gefordert wurde, daß ein verbindliches Angebot vorliegt, oder in dem Sinn, daß ein firmenmäßig gezeichnetes Angebot in dem Sinne vorliegen muß, daß die Vertretungsmacht der das Angebot unterfertigenden Person bzw der das Angebot unterfertigenden Personen im Firmenbuch ausgewiesen sein muß?Die vergebende Stelle hat daher den Zuschlag entgegen dem Verbot des Paragraph 109, Absatz 8, BVergG erteilt, womit der Zuschlag gemäß dieser Bestimmung nichtig ist. Da somit kein gültiger Zuschlag im Vergabeverfahren vorliegt, ist das Schlichtungsverfahren auch in dieser Hinsicht zulässig. 2. Die Auslegungsstreitigkeit zwischen der Einschreiterin und der vergebenden Stelle besteht in folgendem: Sind die Ausschreibungsunterlagen der vergebenden Stelle dahin zu verstehen, daß von den Bietern im "Angebotsschreiben" auf Seite 4 im letzten Feld eine rechtsgültige Unterschrift in dem Sinn gefordert wurde, daß ein verbindliches Angebot vorliegt, oder in dem Sinn, daß ein firmenmäßig gezeichnetes Angebot in dem Sinne vorliegen muß, daß die Vertretungsmacht der das Angebot unterfertigenden Person bzw der das Angebot unterfertigenden Personen im Firmenbuch ausgewiesen sein muß?
Unter Berufung auf den OGH hat das Bundesvergabeamt entschieden, daß, wenn der Auftraggeber vom Bieter die firmenmäßige Zeichnung des Angebots etwa in einem Formular "Angebotserklärung" verlangt hat, darunter die firmenbuchgemäße Fertigung zu verstehen ist. Des weiteren geht das BVA in diesem Zusammenhang davon aus, daß der Mangel einer firmenbuchmäßigen Zeichnung des Angebots wegen der ansonsten dem Anbotsteller noch nach Angebotseröffnung eingeräumten faktischen Möglichkeit, ein ihn reuendes Angebot sanktionslos wieder ungeschehen machen zu lassen, keinen behebbaren Mangel im Sinne des § 52 Abs 1 Z 8 BVergG darstellt (BVA vom 22. 4. 1999, F-28/98; OGH vom 19. 5. 1998, 7 Ob 159/97a). Die BVKK hat in einer Empfehlung ausgeführt, daß es weder das Bundesvergabegesetz noch die ÖNORM A 2050 verbieten, eine allfällige Unklarheit über ein rechtsverbindliches Angebot zu klären und für den Fall, daß ein solches vorliegt, den betreffenden Bieter in das weitere Verfahren einzubeziehen. Das Fehlen der firmenmäßigen Zeichnung ist dieser Auffassung zufolge bei einer solchen Konstellation kein Hindernis (BVKK vom 26. 3. 1999, S-37/99). Die BVKK hat dies damit begründet, daß - entgegen den Annahmen des OGH - die klarstellende Wirkung des Formerfordernisses der firmenbuchmäßigen Zeichnung nicht in jedem Fall erreicht werden kann, wie das Beispiel ausländischer Bieter zeige. Eine Wettbewerbsverzerrung sei jedenfalls dann nicht zu befürchten, wenn es der Bieter angesichts eines rechtsverbindlichen (wenn auch nicht firmenmäßig gezeichneten) Angebots nicht in der Hand hat, das Zustandekommen des Leistungsvertrages zu verhindern. 4. Im vorliegenden Fall sind die Ausschreibungsunterlagen insoferne unklar, als sie an mehreren Stellen von der firmenmäßigen, an einer, allerdings entscheidenden Stelle aber von der rechtsgültigen Unterschrift sprechen. Insoferne muß im Auslegungsweg ermittelt werden, welches Formerfordernis der Auftraggeber für die Unterfertigung des Angebots aufgestellt hat. Nur klarstellend sei bemerkt, daß im vorliegenden Fall der Grundsatz, daß mißverständliche Formulierungen zu Lasten des Formulierenden auszulegen sind, nicht zur Anwendung gelangen kann, weil in diesem Sinne die letztlich "Belasteten" durch die Formerfordernisse die Bewerber und Bieter sind.Unter Berufung auf den OGH hat das Bundesvergabeamt entschieden, daß, wenn der Auftraggeber vom Bieter die firmenmäßige Zeichnung des Angebots etwa in einem Formular "Angebotserklärung" verlangt hat, darunter die firmenbuchgemäße Fertigung zu verstehen ist. Des weiteren geht das BVA in diesem Zusammenhang davon aus, daß der Mangel einer firmenbuchmäßigen Zeichnung des Angebots wegen der ansonsten dem Anbotsteller noch nach Angebotseröffnung eingeräumten faktischen Möglichkeit, ein ihn reuendes Angebot sanktionslos wieder ungeschehen machen zu lassen, keinen behebbaren Mangel im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG darstellt (BVA vom 22. 4. 1999, F-28/98; OGH vom 19. 5. 1998, 7 Ob 159/97a). Die BVKK hat in einer Empfehlung ausgeführt, daß es weder das Bundesvergabegesetz noch die ÖNORM A 2050 verbieten, eine allfällige Unklarheit über ein rechtsverbindliches Angebot zu klären und für den Fall, daß ein solches vorliegt, den betreffenden Bieter in das weitere Verfahren einzubeziehen. Das Fehlen der firmenmäßigen Zeichnung ist dieser Auffassung zufolge bei einer solchen Konstellation kein Hindernis (BVKK vom 26. 3. 1999, S-37/99). Die BVKK hat dies damit begründet, daß - entgegen den Annahmen des OGH - die klarstellende Wirkung des Formerfordernisses der firmenbuchmäßigen Zeichnung nicht in jedem Fall erreicht werden kann, wie das Beispiel ausländischer Bieter zeige. Eine Wettbewerbsverzerrung sei jedenfalls dann nicht zu befürchten, wenn es der Bieter angesichts eines rechtsverbindlichen (wenn auch nicht firmenmäßig gezeichneten) Angebots nicht in der Hand hat, das Zustandekommen des Leistungsvertrages zu verhindern. 4. Im vorliegenden Fall sind die Ausschreibungsunterlagen insoferne unklar, als sie an mehreren Stellen von der firmenmäßigen, an einer, allerdings entscheidenden Stelle aber von der rechtsgültigen Unterschrift sprechen. Insoferne muß im Auslegungsweg ermittelt werden, welches Formerfordernis der Auftraggeber für die Unterfertigung des Angebots aufgestellt hat. Nur klarstellend sei bemerkt, daß im vorliegenden Fall der Grundsatz, daß mißverständliche Formulierungen zu Lasten des Formulierenden auszulegen sind, nicht zur Anwendung gelangen kann, weil in diesem Sinne die letztlich "Belasteten" durch die Formerfordernisse die Bewerber und Bieter sind.
Auch wenn es vom Wortlaut her keineswegs zwingend ist, unter einer "firmenmäßigen" Fertigung auch die "firmenbuchgemäße" Fertigung zu verstehen, so spricht doch zunächst im Hinblick auf insbesondere die genannte Judikatur des OGH einiges dafür, unter einer firmenmäßigen Fertigung das Erfordernis einer firmenbuchgemäßen Fertigung zu verstehen. Weiters spricht zunächst der Wortlaut der in Punkt 7 der "Einladung zur Angebotsabgabe" gegebenen Erläuterung, was als rechtsgültiges Angebot zu verstehen ist, dafür anzunehmen, der Auftraggeber hätte mit der "rechtsgültigen Unterschrift" im Formular "Auftraggeberschreiben" eine firmenbuchmäßige Zeichnung gefordert. Auf der anderen Seite ist in Rechnung zu stellen, daß weder das BVergG noch die ÖNORM A 2050 für ein rechtsgültiges Angebot das Formerfordernis der firmenbuchgemäßen Zeichnung verlangen. Vielmehr verlangt die ÖNORM A 2050 - auf die § 43 BVergG für Form, Inhalt und Einreichung der Angebote verweist - die "rechtsgültige Unterfertigung des Bieters" (Punkt 3.2.5 [9] der ÖNORM A 2050). Im Hinblick auf die sowohl vom OGH wie vom BVA in den angeführten Entscheidungen herangezogenen allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs (§ 16 Abs 1 BVergG) ist festzuhalten, daß eine Wettbewerbsverzerrung dann nicht ermöglicht wird, wenn ein verbindliches Angebot vorliegt. Das zusätzliche Formerfordernis der firmenbuchmäßigen Zeichnung bringt also gegenüber einem sonstigen verbindlichen Angebot nur eine Vereinfachung bei der Feststellung der Bindungswirkung und vermeidet mögliche Unklarheiten bei der Feststellung, ob ein verbindliches Angebot vorliegt. Insoferne unterscheidet sich die Konstellation aber nicht von zahlreichen anderen Fallkonstellationen, in denen Ausschreibungsunterlagen Aufklärungsbedürftigkeiten im Angebot nach sich ziehen können. Hat somit das zusätzliche Erfordernis der firmenbuchgemäßen Zeichnung im Lichte der allgemeinen Vergabegrundsätze zwar Argumente der Klarheit des Vergabeverfahrens für sich, so ist auf der anderen Seite zu bedenken, daß - worauf insbesondere die B-VKK in ihrer zitierten Empfehlung vom 26. 3. 1999 hingewiesen hat - diese Klarheit nicht in allen Fällen, insbesondere nicht im Hinblick auf sämtliche ausländische Bewerber oder Bieter erreichbar ist. Zum zweiten ist in Rechnung zu stellen, daß dieses zusätzliche Formerfordernis den Bewerbern oder Bietern unter Umständen zusätzliche formelle Hürden aufbürdet, die per se keinen Mehrgewinn in der Qualität der Angebote bewirken. In diesem Sinne müssen für den Auftraggeber besondere Gründe vorliegen, warum er im konkreten Fall über diejenigen des § 43 BVergG iVm Punkt 3.2.5 (9) der ÖNORM A 2050 hinausgehende, strenge Formerfordernisse an die Angebotsunterfertigung verlangt. 5. Im vorliegenden Fall führen die dargestellten Erwägungen dazu, daß im Zweifel davon auszugehen ist, daß der Auftraggeber jene Formerfordernisse an die Unterfertigung des Angebots gestellte hat, die den Vorgaben des § 43 BVergG iVm Punkt 3.2.5 (9) der ÖNORM A 2050 entsprechen und die Abgabe verbindlicher, sohin rechtsgültig unterfertigter Angebote sicherstellen.Auch wenn es vom Wortlaut her keineswegs zwingend ist, unter einer "firmenmäßigen" Fertigung auch die "firmenbuchgemäße" Fertigung zu verstehen, so spricht doch zunächst im Hinblick auf insbesondere die genannte Judikatur des OGH einiges dafür, unter einer firmenmäßigen Fertigung das Erfordernis einer firmenbuchgemäßen Fertigung zu verstehen. Weiters spricht zunächst der Wortlaut der in Punkt 7 der "Einladung zur Angebotsabgabe" gegebenen Erläuterung, was als rechtsgültiges Angebot zu verstehen ist, dafür anzunehmen, der Auftraggeber hätte mit der "rechtsgültigen Unterschrift" im Formular "Auftraggeberschreiben" eine firmenbuchmäßige Zeichnung gefordert. Auf der anderen Seite ist in Rechnung zu stellen, daß weder das BVergG noch die ÖNORM A 2050 für ein rechtsgültiges Angebot das Formerfordernis der firmenbuchgemäßen Zeichnung verlangen. Vielmehr verlangt die ÖNORM A 2050 - auf die Paragraph 43, BVergG für Form, Inhalt und Einreichung der Angebote verweist - die "rechtsgültige Unterfertigung des Bieters" (Punkt 3.2.5 [9] der ÖNORM A 2050). Im Hinblick auf die sowohl vom OGH wie vom BVA in den angeführten Entscheidungen herangezogenen allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs (Paragraph 16, Absatz eins, BVergG) ist festzuhalten, daß eine Wettbewerbsverzerrung dann nicht ermöglicht wird, wenn ein verbindliches Angebot vorliegt. Das zusätzliche Formerfordernis der firmenbuchmäßigen Zeichnung bringt also gegenüber einem sonstigen verbindlichen Angebot nur eine Vereinfachung bei der Feststellung der Bindungswirkung und vermeidet mögliche Unklarheiten bei der Feststellung, ob ein verbindliches Angebot vorliegt. Insoferne unterscheidet sich die Konstellation aber nicht von zahlreichen anderen Fallkonstellationen, in denen Ausschreibungsunterlagen Aufklärungsbedürftigkeiten im Angebot nach sich ziehen können. Hat somit das zusätzliche Erfordernis der firmenbuchgemäßen Zeichnung im Lichte der allgemeinen Vergabegrundsätze zwar Argumente der Klarheit des Vergabeverfahrens für sich, so ist auf der anderen Seite zu bedenken, daß - worauf insbesondere die B-VKK in ihrer zitierten Empfehlung vom 26. 3. 1999 hingewiesen hat - diese Klarheit nicht in allen Fällen, insbesondere nicht im Hinblick auf sämtliche ausländische Bewerber oder Bieter erreichbar ist. Zum zweiten ist in Rechnung zu stellen, daß dieses zusätzliche Formerfordernis den Bewerbern oder Bietern unter Umständen zusätzliche formelle Hürden aufbürdet, die per se keinen Mehrgewinn in der Qualität der Angebote bewirken. In diesem Sinne müssen für den Auftraggeber besondere Gründe vorliegen, warum er im konkreten Fall über diejenigen des Paragraph 43, BVergG in Verbindung mit Punkt 3.2.5 (9) der ÖNORM A 2050 hinausgehende, strenge Formerfordernisse an die Angebotsunterfertigung verlangt. 5. Im vorliegenden Fall führen die dargestellten Erwägungen dazu, daß im Zweifel davon auszugehen ist, daß der Auftraggeber jene Formerfordernisse an die Unterfertigung des Angebots gestellte hat, die den Vorgaben des Paragraph 43, BVergG in Verbindung mit Punkt 3.2.5 (9) der ÖNORM A 2050 entsprechen und die Abgabe verbindlicher, sohin rechtsgültig unterfertigter Angebote sicherstellen.
In diesem Sinne ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß der Auftraggeber - wie es auch an der für die Unterfertigung des Angebots zentralen Stelle der Ausschreibungsunterlagen, nämlich dem Formular "Angebotsschreiben" heißt - die rechtsgültige Unterschrift des Bieters gefordert hat. Die Ausschreibungsunterlagen verlangen daher im vorliegenden Fall von den Bietern nicht, ihre Angebote firmenbuchmäßig zu zeichnen.
