BESCHEID:
Der Senat 9 des Bundesvergabeamtes hat am 8. Juli 1999 unter dem Vorsitz von Dr. Friederike Lenk mit den Beisitzern Divisionär Ing. Mag. Dr. Ernst Hladik und Mag. Helmut Heindl wie folgt entschieden:
Spruch:
I. Der Antrag der XXX GesmbH, ***, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, das Bundesvergabeamt möge wegen der im verfahrenseinleitenden Schriftsatz ausgeführten Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz im Vergabeverfahren über die Ausschreibung der Flughafen-Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Wien ein Nachprüfungsverfahren vor erfolgter Zuschlagserteilung gemäß § 92 Bundesvergabegesetz einleiten, wird gemäß § 113 Abs. 2 BVergG wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.römisch eins. Der Antrag der römisch 30 GesmbH, ***, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, das Bundesvergabeamt möge wegen der im verfahrenseinleitenden Schriftsatz ausgeführten Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz im Vergabeverfahren über die Ausschreibung der Flughafen-Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Wien ein Nachprüfungsverfahren vor erfolgter Zuschlagserteilung gemäß Paragraph 92, Bundesvergabegesetz einleiten, wird gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.
II. Der Antrag der XXX GesmbH, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, das Bundesvergabeamt möge folgende einstweilige Verfügung erlassen:römisch zwei. Der Antrag der römisch 30 GesmbH, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, das Bundesvergabeamt möge folgende einstweilige Verfügung erlassen:
Zur Sicherung des Anspruchs der Einschreiterin an der weiteren Teilnahme am Ausschreibungsverfahren wird der Flughafen Wien AG und dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr als Oberste Zivilluftfahrtbehörde geboten,
(ii) der Einschreiterin gemäß den Bestimmungen des § 47 BVergG unverzüglich mitzuteilen, welche Unklarheiten in Bezug auf die Erfüllung der Mindesterfordernisse konkret vorliegen und der Einschreiterin die Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist schriftlich diese Unklarheiten aufzuklären,(ii) der Einschreiterin gemäß den Bestimmungen des Paragraph 47, BVergG unverzüglich mitzuteilen, welche Unklarheiten in Bezug auf die Erfüllung der Mindesterfordernisse konkret vorliegen und der Einschreiterin die Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist schriftlich diese Unklarheiten aufzuklären,
(ii) die Einschreiterin weiterhin am Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen und ihr die Angebotsunterlagen unverzüglich zu übermitteln. (iii) Die Angebotsfrist angemessen zu verlängern, um der Einschreiterin die Möglichkeit zu geben, die Angebotsunterlagen im gleichen Zeitausmaß wie die anderen Bewerber zeitgerecht zu prüfen und ihr Angebot zu legen;
(iv) Den Zuschlag erst nach Abschluß des Nachprüfungsverfahrens durch das Bundesvergabeamt und nach Ablauf der angemessen verlängerten Angebotsfrist zu erteilen,
wird gemäß § 113 Abs. 2 BVergG zurückgewiesen.wird gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG zurückgewiesen.
III. Der Antrag der XXX GesmbH, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, den Ausschluß der Einschreiterin vom weiteren Verfahren wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, wird gemäß § 113 Abs. 2 BVergG zurückgewiesen.römisch drei. Der Antrag der römisch 30 GesmbH, vertreten durch ***, betreffend die Ausschreibung der "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" vom 6. Juli 1999, den Ausschluß der Einschreiterin vom weiteren Verfahren wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, wird gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG zurückgewiesen.
Begründung:
Die Antragstellerin brachte in ihrem Schriftsatz vom 6. Juli 1999 vor, die Flughafen Wien AG (im folgenden Erstantragsgegnerin) als Sektorenauftraggeber habe am 31. März 1999 im Amtsblatt der Europäischen Union die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien gemäß § 4 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 und § 6 Abs. 1 Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz (FBG) als Dienstleistungsauftrag gemäß Anhang III Bundesvergabegesetz ausgeschrieben.Die Antragstellerin brachte in ihrem Schriftsatz vom 6. Juli 1999 vor, die Flughafen Wien AG (im folgenden Erstantragsgegnerin) als Sektorenauftraggeber habe am 31. März 1999 im Amtsblatt der Europäischen Union die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 3 und Paragraph 6, Absatz eins, Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz (FBG) als Dienstleistungsauftrag gemäß Anhang römisch drei Bundesvergabegesetz ausgeschrieben.
Das Auftragsvolumen betrage nach Schätzung der Antragstellerin mindestens ATS 545 Millionen für die ersten vier Jahre beziehungsweise ATS 939 Millionen für die sieben Jahre, für die der Auftrag ausgeschrieben worden sei.
Der Zuschlag sei noch nicht erfolgt.
Die Antragstellerin habe sich mit Bewerbung vom 4. Mai 1999, vertreten durch ihre Muttergesellschaft YYY S.A., um die Erteilung des Auftrages beworben.
Mit Schreiben vom 10. Mai 1999 sei die Antragstellerin ohne nähere Begründung wegen Nichterfüllung der geforderten Mindestbedingungen ausgeschlossen worden.
Zur Zuständigkeit bringt die Antragstellerin vor, im gegenständlichen Fall gelange die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten, die bisher von der Erstantragsgegnerin erbracht worden seien, zur Ausschreibung, es handle sich dabei um einen Dienstleistungsauftrag, daher unterliege die gegenständliche Ausschreibung dem Bundesvergabegesetz.
Die §§ 6 und 7 FBG seien kein Verfahren sui generis, sie enthielten lediglich einige Regelungen betreffend das Ausschreibungsverfahren, welche neben jene des Bundesvergabegesetzes träten. Für sich alleine reichten diese Bestimmungen nicht, um ein Verfahren für die Ausschreibung der Bodenabfertigungsdienste darzustellen, deshalb habe die Erstantragsgegnerin in Punkt 17 der Ausschreibung festgelegt, daß es sich hiebei um ein Verhandlungsverfahren handle. Ein solches würden die §§ 6 und 7 FBG nicht kennen, ein solches gebe es lediglich nach dem Bundesvergabegesetz. Weiters enthalte das Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz keine Regelungen betreffend den Rechtsschutz der Bewerber, ein solcher sei jedoch gemäß Artikel 21 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft zwingend vorgesehen.Die Paragraphen 6 und 7 FBG seien kein Verfahren sui generis, sie enthielten lediglich einige Regelungen betreffend das Ausschreibungsverfahren, welche neben jene des Bundesvergabegesetzes träten. Für sich alleine reichten diese Bestimmungen nicht, um ein Verfahren für die Ausschreibung der Bodenabfertigungsdienste darzustellen, deshalb habe die Erstantragsgegnerin in Punkt 17 der Ausschreibung festgelegt, daß es sich hiebei um ein Verhandlungsverfahren handle. Ein solches würden die Paragraphen 6 und 7 FBG nicht kennen, ein solches gebe es lediglich nach dem Bundesvergabegesetz. Weiters enthalte das Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz keine Regelungen betreffend den Rechtsschutz der Bewerber, ein solcher sei jedoch gemäß Artikel 21 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft zwingend vorgesehen.
Aus Punkt 2 der Ausschreibung sei ersichtlich, daß die Erstantragsgegnerin den Auftrag als Dienstleistungsauftrag gemäß Anhang III BVergG und gemäß CPV-Nomenklatur als Dienstleistungen CPV 63110000, 63112000, 63112100 ausgeschrieben habe. Aufgrund der Bezugnahme auf das Bundesvergabegesetz in der Ausschreibung liege eine Selbstbindung an das Bundesvergabegesetz vor. Eine solche sei möglich und üblich, so etwa bei Vergabeverfahren im Landesbereich.Aus Punkt 2 der Ausschreibung sei ersichtlich, daß die Erstantragsgegnerin den Auftrag als Dienstleistungsauftrag gemäß Anhang römisch drei BVergG und gemäß CPV-Nomenklatur als Dienstleistungen CPV 63110000, 63112000, 63112100 ausgeschrieben habe. Aufgrund der Bezugnahme auf das Bundesvergabegesetz in der Ausschreibung liege eine Selbstbindung an das Bundesvergabegesetz vor. Eine solche sei möglich und üblich, so etwa bei Vergabeverfahren im Landesbereich.
Bezüglich des Argumentes, die Auswahl erfolge durch die Genehmigungsbehörde und nicht die Erstantragsgegnerin, sei festzuhalten, daß dies gemäß § 6 Abs. 4 FBG nur der Fall sei, wenn das Leitungsorgan der Erstantragsgegnerin selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringe, ein Unternehmen, das derartige Dienste erbringe, direkt oder indirekt kontrolliere oder in irgendeiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt sei. Grundsätzlich wähle jedoch die Erstantragsgegnerin die Bewerber selbst aus. Das Ausschreibungsverfahren, dessen Mängel von der Antragstellerin geltend gemacht würden, werde von der Erstantragsgegnerin durchgeführt.Bezüglich des Argumentes, die Auswahl erfolge durch die Genehmigungsbehörde und nicht die Erstantragsgegnerin, sei festzuhalten, daß dies gemäß Paragraph 6, Absatz 4, FBG nur der Fall sei, wenn das Leitungsorgan der Erstantragsgegnerin selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringe, ein Unternehmen, das derartige Dienste erbringe, direkt oder indirekt kontrolliere oder in irgendeiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt sei. Grundsätzlich wähle jedoch die Erstantragsgegnerin die Bewerber selbst aus. Das Ausschreibungsverfahren, dessen Mängel von der Antragstellerin geltend gemacht würden, werde von der Erstantragsgegnerin durchgeführt. Gemäß Punkt 14 der Ausschreibung habe der erfolgreiche Bewerber mit der Erstantragsgegnerin einen "Gestattungsvertrag" über die Erbringung der gegenständlichen Dienste abzuschließen, welcher das Pflichtenheft und die technischen Spezifikationen der Ausschreibung zum Inhalt habe und auf dessen Grundlage der Bewerber erst die Flughafen-Bodenabfertigungsdienste erbringen dürfe und gemäß dem der Bewerber der Erstantragsgegnerin ein Entgelt zu bezahlen habe. Damit habe letztere dem Auftragnehmer eine Dienstleistungskonzession im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 8 BVergG erteilt. Eine solche liege dann vor, wenn dem Auftragnehmer anstelle eines Entgelts die Verwertung der von ihm erbrachten Leistungen ermöglicht werde.Gemäß Punkt 14 der Ausschreibung habe der erfolgreiche Bewerber mit der Erstantragsgegnerin einen "Gestattungsvertrag" über die Erbringung der gegenständlichen Dienste abzuschließen, welcher das Pflichtenheft und die technischen Spezifikationen der Ausschreibung zum Inhalt habe und auf dessen Grundlage der Bewerber erst die Flughafen-Bodenabfertigungsdienste erbringen dürfe und gemäß dem der Bewerber der Erstantragsgegnerin ein Entgelt zu bezahlen habe. Damit habe letztere dem Auftragnehmer eine Dienstleistungskonzession im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG erteilt. Eine solche liege dann vor, wenn dem Auftragnehmer anstelle eines Entgelts die Verwertung der von ihm erbrachten Leistungen ermöglicht werde.
Eine Definition des "Konzessionsauftrages" liefere § 2 Abs. 2 BVergG zu den Baukonzessionsaufträgen, welche ebenfalls dem BVergG unterlägen. Dabei habe der Auftragnehmer das Recht, Benützungsgebühren bei den Benützern einzuheben, welche sein Entgelt darstellten. Somit komme es über die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu einem dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertragsverhältnis zwischen der Erstantragsgegnerin und dem Bewerber.Eine Definition des "Konzessionsauftrages" liefere Paragraph 2, Absatz 2, BVergG zu den Baukonzessionsaufträgen, welche ebenfalls dem BVergG unterlägen. Dabei habe der Auftragnehmer das Recht, Benützungsgebühren bei den Benützern einzuheben, welche sein Entgelt darstellten. Somit komme es über die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu einem dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertragsverhältnis zwischen der Erstantragsgegnerin und dem Bewerber.
In seiner Stellungnahme vom 7. Juli 1999 bringt das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr als Oberste Zivilluftfahrtbehörde (im folgenden Zweitantragsgegnerin) vor, mit dem Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz werde die Richtlinie 96/97/EG des Rates vom 15. 10. 1996 innerstaatlich umgesetzt. Sie verfolge das Ziel, die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten an Luftfahrtunternehmen zu liberalisieren.
In bestimmten Bereichen müsse die Anzahl der Dienstleister aus Platz- und Kapazitätsgründen eingeschränkt werden. Dafür sehe die Richtlinie spezielle Verfahrensanordnungen für die Auswahl dieser Dienstleister in Artikel 10 vor, dementsprechend sei ein Auswahlverfahren in § 6 FBG normiert. Demzufolge habe das Leitungsorgan von Flughäfen in beschränkten Bereichen die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben. Die Kriterien müßten sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein. Die Auswahl der Dienstleister erfolge nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses 1. selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringe, 2. kein Unternehmen das derartige Dienste erbringe, direkt oder indirekt kontrolliere und 3. in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt sei. Andernfalls habe die Auswahl der Dienstleister durch die Genehmigungsbehörde nach Anhörung des Nutzerausschußes und des Leitungsorganes des Flughafens zu erfolgen.In bestimmten Bereichen müsse die Anzahl der Dienstleister aus Platz- und Kapazitätsgründen eingeschränkt werden. Dafür sehe die Richtlinie spezielle Verfahrensanordnungen für die Auswahl dieser Dienstleister in Artikel 10 vor, dementsprechend sei ein Auswahlverfahren in Paragraph 6, FBG normiert. Demzufolge habe das Leitungsorgan von Flughäfen in beschränkten Bereichen die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben. Die Kriterien müßten sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein. Die Auswahl der Dienstleister erfolge nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses 1. selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringe, 2. kein Unternehmen das derartige Dienste erbringe, direkt oder indirekt kontrolliere und 3. in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt sei. Andernfalls habe die Auswahl der Dienstleister durch die Genehmigungsbehörde nach Anhörung des Nutzerausschußes und des Leitungsorganes des Flughafens zu erfolgen. Nach dem Wissensstand der Zweitantragsgegnerin erbringe die Erstantragsgegnerin die im § 4 Abs. 1 FBG angeführten Bodenabfertigungsdienste Gepäckabfertigung, Vorfelddienste und Frachtabfertigung.Nach dem Wissensstand der Zweitantragsgegnerin erbringe die Erstantragsgegnerin die im Paragraph 4, Absatz eins, FBG angeführten Bodenabfertigungsdienste Gepäckabfertigung, Vorfelddienste und Frachtabfertigung. Gemäß § 7 FBG bedürfe jeder Dienstleister der Bewilligung durch die Zweitantragsgegnerin, unabhängig davon, ob es sich um einen beschränkten oder unbeschränkten Bereich handle. Dabei würden die fachlichen, betriebsorganisatorischen, versicherungstechnischen, arbeits- und sozialrechtlichen Voraussetzungen sowie die finanzielle Leistungsfähigkeit geprüft.Gemäß Paragraph 7, FBG bedürfe jeder Dienstleister der Bewilligung durch die Zweitantragsgegnerin, unabhängig davon, ob es sich um einen beschränkten oder unbeschränkten Bereich handle. Dabei würden die fachlichen, betriebsorganisatorischen, versicherungstechnischen, arbeits- und sozialrechtlichen Voraussetzungen sowie die finanzielle Leistungsfähigkeit geprüft. Die gegenständliche Ausschreibung werde durch das Leitungsorgan der Erstantragsgegnerin durchgeführt. Neben den in § 6 FBG genannten Ausschreibungs- und Auswahlvoraussetzungen würden im Sinne eines sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren die allgemeinen Ausschreibungsgrundsätze angewendet.Die gegenständliche Ausschreibung werde durch das Leitungsorgan der Erstantragsgegnerin durchgeführt. Neben den in Paragraph 6, FBG genannten Ausschreibungs- und Auswahlvoraussetzungen würden im Sinne eines sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren die allgemeinen Ausschreibungsgrundsätze angewendet. Wer zur Auswahl der Dienstleistung berufen sei, könne erst nach Öffnung der Angebote festgestellt werden. Bei Zuständigkeit der Zweitantragsgegnerin erfolge die Auwahlentscheidung gleichzeitig mit dem Zulassungsbescheid, welcher allen Bewerbern zugestellt werde.
Die Zweitantragsgegnerin als auswählende Stelle schließe keine Verträge mit den Bewerbern über die ausgeschriebenen Dienstleistungen ab. Ob und wieweit der ausgewählte Bewerber ausgeschriebene Dienstleistungen erbringen könne, hänge ausschleißlich davon ab, ob und wieviele Luftfahrtunternehmen der Bewerber als Kunden gewinne. Der Dienstleistungserbringer schließe mit den Luftfahrtunternehmen Verträge nach dem "IATA Standard Ground Handling Agreement" ab. Dem ausschreibenden sowie auswählenden Organ würden keinerlei Dienste erbracht. In beschränkten Bereichen sei niemals nur ein Dienstleister tätig. Die Nutzer, Luftfahrtunternehmen, müßten mindestens zwischen zwei Dienstleistern wählen können.
Mit dem "Gestattungsvertrag" sei keine Konzessionserteilung verbunden. Eine "Konzession" werde dem Dienstleister mit Bescheid der Zweitantragsgegnerin erteilt. Durch den Gestattungsvertrag solle die Wahrung eines sicheren und ordnungsgemäßen Flughafenbetriebes durch den Dienstleistungserbringer sichergestellt werden.
Die Voraussetzungen der Richtlinie 96/97/EG stünden nicht mit dem Bundesvergabegesetz in Einklang. Bei § 6 FBG handle es sich um eine lex specialies gegenüber dem Bundesvergabegesetz. Hätte die Richtlinie 96/97/EG eine Vergabe nach Vergaberichtlinien beabsichtigt, wären detaillierte Ausschreibungsverfahrensvorschriften überflüssig gewesen. Das vorgegebene Auswahlverfahren ließe sich nicht unter die im Bundesvergabegesetz enthaltenen Tatbestände subsumieren, deshalb finde das Bundesvergabegesetz auf das gegenständliche Auswahlverfahren keine Anwendung.Die Voraussetzungen der Richtlinie 96/97/EG stünden nicht mit dem Bundesvergabegesetz in Einklang. Bei Paragraph 6, FBG handle es sich um eine lex specialies gegenüber dem Bundesvergabegesetz. Hätte die Richtlinie 96/97/EG eine Vergabe nach Vergaberichtlinien beabsichtigt, wären detaillierte Ausschreibungsverfahrensvorschriften überflüssig gewesen. Das vorgegebene Auswahlverfahren ließe sich nicht unter die im Bundesvergabegesetz enthaltenen Tatbestände subsumieren, deshalb finde das Bundesvergabegesetz auf das gegenständliche Auswahlverfahren keine Anwendung. In ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 1999 teilte die Erstantragsgegnerin mit, keine unterlagen des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens übergeben zu können, da sich diese bei der Zweitantragsgegnerin befänden.
Der Zuschlag sei noch nicht erteilt und werde ferner nicht durch die Erstantragsgegnerin erteilt.
Es liege kein Vergabeverfahren im Sinne des Bundesvergabegesetzes vor, Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung sei die Auswahl eines geeigneten Dienstleiters zur selbständigen Besorgung von Bodenabfertigungstätigkeiten an Luftfahrtunternehmen durch die Zweitantragsgegnerin gemäß § 6 FBG, damit erfolge die Auswahl eines potentiellen Mitbewerbers der Erstantragsgegnerin. Dieser Mitbewerber habe der Erstantragsgegnerin dann ein Entgelt für die Nutzung ihrer Einrichtungen zu zahlen und erbringe seine Leistungen den Nutzern der Erstantragsgegnerin und nicht dieser selbst. Da kein Dienstleistungsauftrag der Erstantragsgegnerin an einen Bieter vorliege, gebe es auch keinen geschätzten Auftragswert. Somit habe die Erstantragsgegnerin am 31. März 1999 die "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" gemäß § 4 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 entsprechend den Bestimmungen des § 6 Abs. 1 FBG ausgeschrieben, dies in ihrer Funktion als Leitungsorgan im Sinne des § 1 Z 2 FBG und nicht als vergebende Stelle. Die öffentliche Ausschreibung sei in Erfüllung des Gesetzesauftrages gemäß § 6 Abs. 1 FBG erfolgt. Es liege keine Ausschreibung eines Auftrages im Sinne des Bundesvergabegesetzes vor. Es bestehe keine Einheit von Ausschreibendem und Entscheidendem, da die Auswahl der Dienstleister durch die Zweitantragsgegnerin nach Anhörung des Nutzerausschusses und des Leitungsorgans der Erstantragsgegnerin zu erfolgen habe. § 6 Abs. 2 und 3 FBG sähen eigene Kriterien für Durchführung und Inhalt der Ausschreibung vor, welche jenen des Bundesvergabegesetzes nicht entsprächen.Es liege kein Vergabeverfahren im Sinne des Bundesvergabegesetzes vor, Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung sei die Auswahl eines geeigneten Dienstleiters zur selbständigen Besorgung von Bodenabfertigungstätigkeiten an Luftfahrtunternehmen durch die Zweitantragsgegnerin gemäß Paragraph 6, FBG, damit erfolge die Auswahl eines potentiellen Mitbewerbers der Erstantragsgegnerin. Dieser Mitbewerber habe der Erstantragsgegnerin dann ein Entgelt für die Nutzung ihrer Einrichtungen zu zahlen und erbringe seine Leistungen den Nutzern der Erstantragsgegnerin und nicht dieser selbst. Da kein Dienstleistungsauftrag der Erstantragsgegnerin an einen Bieter vorliege, gebe es auch keinen geschätzten Auftragswert. Somit habe die Erstantragsgegnerin am 31. März 1999 die "Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am internationalen Flughafen Wien" gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 3 entsprechend den Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, FBG ausgeschrieben, dies in ihrer Funktion als Leitungsorgan im Sinne des Paragraph eins, Ziffer 2, FBG und nicht als vergebende Stelle. Die öffentliche Ausschreibung sei in Erfüllung des Gesetzesauftrages gemäß Paragraph 6, Absatz eins, FBG erfolgt. Es liege keine Ausschreibung eines Auftrages im Sinne des Bundesvergabegesetzes vor. Es bestehe keine Einheit von Ausschreibendem und Entscheidendem, da die Auswahl der Dienstleister durch die Zweitantragsgegnerin nach Anhörung des Nutzerausschusses und des Leitungsorgans der Erstantragsgegnerin zu erfolgen habe. Paragraph 6, Absatz 2 und 3 FBG sähen eigene Kriterien für Durchführung und Inhalt der Ausschreibung vor, welche jenen des Bundesvergabegesetzes nicht entsprächen. Das Bundesvergabeamt sei auch nicht deshalb zuständig, weil die dem Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz zugrundeliegende Richtlinie 96/67/EG eine Rechtsschutzmöglichkeit vorsehe. Daher sei es der Antragstellerin möglich gewesen, von der Zweitantragsgegnerin eine bescheidmäßige Erledigung zu begehren. Ein allfälliges Umsetzungsdefizit bewirke nicht die Zuständigkeit der unzuständigen Vergabebehörde.
Die Erstantragsgegnerin habe, wie auch deutsche Flughafenbetreiber, die Formulare zur Bekanntmachung öffentlicher Ausschreibungen verwendet, da eigene Bekanntmachungsformblätter der EU nicht vorhanden seien. Deshalb habe sie auch die ihr am passenden erscheinenden Kategorien "Verhandlungsverfahren" und "Dienstleistung gemäß Anhang III BVergG" gewählt, ohne dadurch das Bundesvergabegesetz durch einseitigen Akt im Wege der "Selbstbindung" anwendbar machen zu können.Die Erstantragsgegnerin habe, wie auch deutsche Flughafenbetreiber, die Formulare zur Bekanntmachung öffentlicher Ausschreibungen verwendet, da eigene Bekanntmachungsformblätter der EU nicht vorhanden seien. Deshalb habe sie auch die ihr am passenden erscheinenden Kategorien "Verhandlungsverfahren" und "Dienstleistung gemäß Anhang römisch drei BVergG" gewählt, ohne dadurch das Bundesvergabegesetz durch einseitigen Akt im Wege der "Selbstbindung" anwendbar machen zu können.
Die dem Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz zugrundeliegende Richtlinie 96/67/EG verfolge das Ziel, den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste an Luftfahrtunternehmen zu liberalisieren und Monopolstellungen zu beseitigen und sei somit keine Vergaberichtlinie.
Das Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz trage dem Erfordernis der allgemeinen und betrieblichen Sicherheit sowie der Begrenztheit der Kapazitäten und vorhandenen Flächen für die Bodenabfertigung auf einem Flughafen Rechtnung. Daher sei es erforderlich, in bestimmten Bereichen die Anzahl der Anbieter von Bodenabfertigungsdiensten und die Selbstabfertigung einzuschränken. Dafür sehe die Richtlinie 96/67/EG spezielle Verfahrensanordnungen vor, welche bei der Auswahl der Dienstleister einzuhalten seien. Diesen entspreche das Auswahlverfahren des § 6 FBG, welches nach transparenten und objektiven Gesichtspunkten unter Anhörung der Nutzer des Flughafens zu erfolgen habe.Das Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz trage dem Erfordernis der allgemeinen und betrieblichen Sicherheit sowie der Begrenztheit der Kapazitäten und vorhandenen Flächen für die Bodenabfertigung auf einem Flughafen Rechtnung. Daher sei es erforderlich, in bestimmten Bereichen die Anzahl der Anbieter von Bodenabfertigungsdiensten und die Selbstabfertigung einzuschränken. Dafür sehe die Richtlinie 96/67/EG spezielle Verfahrensanordnungen vor, welche bei der Auswahl der Dienstleister einzuhalten seien. Diesen entspreche das Auswahlverfahren des Paragraph 6, FBG, welches nach transparenten und objektiven Gesichtspunkten unter Anhörung der Nutzer des Flughafens zu erfolgen habe. Daran schließe sich ein Zulassungsverfahren vor der Obersten Zivilluftfahrtbehörde an. Das Auswahlverfahren sei durch § 6 FBG abschließend geregelt, die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes kämen auch nicht subsidiär zur Anwendung.Daran schließe sich ein Zulassungsverfahren vor der Obersten Zivilluftfahrtbehörde an. Das Auswahlverfahren sei durch Paragraph 6, FBG abschließend geregelt, die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes kämen auch nicht subsidiär zur Anwendung. Im Verlauf der gegenständlichen öffentlichen Ausschreibung werde kein Dienstleistungsauftrag abgeschlossen, sondern ein "Konkurrent" für die Erstantragsgegnerin, welche derzeit Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Wien-Schwechat allein anbiete, gefunden. Der gemäß § 1 Z 6 FBG ermittelte "Dienstleister" erbringe eine oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für "Nutzer" des Flughafens. Zu beachten sei die Maßgeblichkeit der zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen für die Auftraggebereigenschaft und damit für den persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Da der zu ermittelnde Dienstleister seine Dienstleistungen an "Nutzer" im Sinne des § 1 Z 3 FBG, nicht aber an die Erstantragsgegnerin erbringe, leiste diese auch kein wie immer geartetes Entgelt für diese Dienstleistungen, vielmehr habe der zu ermittelnde Dienstleister für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen und die Nutzung der sonstigen Einrichtungen des Flughafens im Sinne des § 10 Abs. 2 und 3 FBG ein Entgelt an die Erstantragsgegnerin zu entrichten. Im gegenständlichen Fall handle es sich um Bodenabfertigungsdienste, welche gemäß § 4 Abs. 1 FBG eine Beschränkung der Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger auf jeweils zwei zulasse, nämlich Gepäckabfertigung, Vorfelddienste, Fracht- und Postabfertigung. Da die Erstantragsgegnerin als Leitungsorgan diese Bodenabfertigungsdienste selbst erbringe, sei nur ein zusätzlicher Dienstleister zu ermitteln, dies gemäß § 6 Abs. 4 letzter Satz FBG durch die Zweitantragsgegnerin. Diese Auswahl erfolge gleichzeitig mit dem Zulassungsbescheid gemäß § 7 FBG, welcher allen Bewerbern zugestellt werde und der Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts unterliege. Ein Vertrag über Dienstleistungskonzessionen - welcher nicht vorliege - unterliege nicht dem Bundesvergabegesetz. Da kein Vergabeverfahren gemäß Bundesvergabegesetz vorliege, komme dieses nicht zur Anwendung. Darüberhinaus seien die §§ 17 und 47 Abs. 2 BVergG für die Erstantragsgegnerin als Sektorenauftraggeber nicht anwendbar.Im Verlauf der gegenständlichen öffentlichen Ausschreibung werde kein Dienstleistungsauftrag abgeschlossen, sondern ein "Konkurrent" für die Erstantragsgegnerin, welche derzeit Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Wien-Schwechat allein anbiete, gefunden. Der gemäß Paragraph eins, Ziffer 6, FBG ermittelte "Dienstleister" erbringe eine oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für "Nutzer" des Flughafens. Zu beachten sei die Maßgeblichkeit der zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen für die Auftraggebereigenschaft und damit für den persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Da der zu ermittelnde Dienstleister seine Dienstleistungen an "Nutzer" im Sinne des Paragraph eins, Ziffer 3, FBG, nicht aber an die Erstantragsgegnerin erbringe, leiste diese auch kein wie immer geartetes Entgelt für diese Dienstleistungen, vielmehr habe der zu ermittelnde Dienstleister für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen und die Nutzung der sonstigen Einrichtungen des Flughafens im Sinne des Paragraph 10, Absatz 2 und 3 FBG ein Entgelt an die Erstantragsgegnerin zu entrichten. Im gegenständlichen Fall handle es sich um Bodenabfertigungsdienste, welche gemäß Paragraph 4, Absatz eins, FBG eine Beschränkung der Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger auf jeweils zwei zulasse, nämlich Gepäckabfertigung, Vorfelddienste, Fracht- und Postabfertigung. Da die Erstantragsgegnerin als Leitungsorgan diese Bodenabfertigungsdienste selbst erbringe, sei nur ein zusätzlicher Dienstleister zu ermitteln, dies gemäß Paragraph 6, Absatz 4, letzter Satz FBG durch die Zweitantragsgegnerin. Diese Auswahl erfolge gleichzeitig mit dem Zulassungsbescheid gemäß Paragraph 7, FBG, welcher allen Bewerbern zugestellt werde und der Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts unterliege. Ein Vertrag über Dienstleistungskonzessionen - welcher nicht vorliege - unterliege nicht dem Bundesvergabegesetz. Da kein Vergabeverfahren gemäß Bundesvergabegesetz vorliege, komme dieses nicht zur Anwendung. Darüberhinaus seien die Paragraphen 17 und 47 Absatz 2, BVergG für die Erstantragsgegnerin als Sektorenauftraggeber nicht anwendbar. Zu ihrer mangelnden Passivlegitimation führte die Erstantragsgegnerin aus, beim Verfahren gemäß § 6 Abs. 1 FBG handle es sich um eine gesetzliche Beantragung (gemeint ist wohl eine Beauftragung) und Bevollmächtigung der Erstantragsgegnerin, welche ähnlich einem Rechtsanwalt für die von ihm vertretene Partei die Ausschreibung formell durchführe, ohne dadurch selbst vergebende Stelle zu werden.Zu ihrer mangelnden Passivlegitimation führte die Erstantragsgegnerin aus, beim Verfahren gemäß Paragraph 6, Absatz eins, FBG handle es sich um eine gesetzliche Beantragung (gemeint ist wohl eine Beauftragung) und Bevollmächtigung der Erstantragsgegnerin, welche ähnlich einem Rechtsanwalt für die von ihm vertretene Partei die Ausschreibung formell durchführe, ohne dadurch selbst vergebende Stelle zu werden. Da im gegenständlichen Fall eine Ausschreibung gemäß § 4 Abs. 1 FBG vorliege und die Erstantragsgegnerin selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringe, erfolge gemäß § 6 Abs. 4 letzter Satz FBG die Auswahl des Dienstleisters nach Anhörung des Nutzerausschußes und des Leitungsorgans der Erstantragsgegnerin durch die Zweitantragsgegnerin. In der gegenständlichen Ausschreibung sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die Auswahl über einen Teilnahmewettbewerb und die Entscheidung durch die Zweitantragsgegnerin erfolge.Da im gegenständlichen Fall eine Ausschreibung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, FBG vorliege und die Erstantragsgegnerin selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringe, erfolge gemäß Paragraph 6, Absatz 4, letzter Satz FBG die Auswahl des Dienstleisters nach Anhörung des Nutzerausschußes und des Leitungsorgans der Erstantragsgegnerin durch die Zweitantragsgegnerin. In der gegenständlichen Ausschreibung sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die Auswahl über einen Teilnahmewettbewerb und die Entscheidung durch die Zweitantragsgegnerin erfolge. Für die unter Punkt 5 und 6 begehrten Maßnahmen der Antragstellerin liege keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes vor, da dieses nur über die Nichtigkeit einer Entscheidung der Erstantragsgegnerin zu befinden habe, nicht jedoch Aufträge erteilen könne. Darüberhinaus sei es unzulässig, durch einstweilige Verfügung einen Zustand herbeizuführen, welcher einer Entscheidung des Bundesvergabeamtes vorgreife. Weiters habe die Antragstellerin den ihr drohenden oder bereits eingetretenen Schaden nicht konkret beziffern können. Die Erstantragsgegnerin könne die von der Antragstellerin begehrten Maßnahmen nicht setzen beziehungsweise sei sie nicht dazu befugt. Hinzu komme, daß die Erstantragsgegnerin keine Einwände gegen eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Unterlassung des Zuschlages habe, da sie dadurch weiterhin keiner Konkurrenz im Bereich der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten ausgesetzt sei. Daher stellt die Erstantragsgegnerin den Antrag, das Bundesvergabeamt möge die Anträge der Antragstellerin wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen, in eventu abweisen.
Zu I. und III.:Zu römisch eins. und römisch drei.:
Gemäß Artikel 2 lit. e) der Richtlinie 96/67 EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft sind unter "Bodenabfertigungsdiensten" Dienste zu verstehen, die einem Nutzer auf einem Flughafen erbracht werden. Gemäß Artikel 2 lit. d) leg.cit ist unter "Flughafennutzer" jede natürliche oder juristische Person zu verstehen, die Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Flugwege von oder zu dem betreffenden Flughafen befördert. Gemäß Artikel 2 lit. g) leg.cit. sind "Dienstleister" jede natürliche und juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt.Gemäß Artikel 2 Litera e,) der Richtlinie 96/67 EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft sind unter "Bodenabfertigungsdiensten" Dienste zu verstehen, die einem Nutzer auf einem Flughafen erbracht werden. Gemäß Artikel 2 Litera d,) leg.cit ist unter "Flughafennutzer" jede natürliche oder juristische Person zu verstehen, die Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Flugwege von oder zu dem betreffenden Flughafen befördert. Gemäß Artikel 2 Litera g,) leg.cit. sind "Dienstleister" jede natürliche und juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt.
Laut dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 96/67/EG ist es entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip unerläßlich, daß der Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste zwar in einem gemeinschaftlichen Rahmen verwirklicht wird, den Mitgliedstaaten aber zugleich die Möglichkeit erhalten bleibt, den Besonderheiten der Branche Rechnung zu tragen.
Hieraus ergeibt sich, daß mit der Richtlinie 96/67/EG das Ziel verfolgt wird, durch eine Öffnung des Marktes Dienstleistern die Möglichkeit einzuräumen, Nutzern, das heißt Dritten also nicht den Flughäfen oder einem öffentlichen Auftraggeber, Leistungen zu erbringen.
Demzufolge ist gemäß § 1 Z 3 Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz - FBG, BGBl. I Nr. 97/1998, Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund einer Beförderungsbewilligung oder Betriebsgenehmigung Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Luftwege von oder zu den betreffenden Flughafen befördert. Gemäß § 1 Z 4 leg.cit. sind Bodenabfertigungsdiesnte, die einem Nutzer auf einem Flughafen erbrachten Dienste, die im Anhang aufgezählt sind, gemäß § 1 Z 6 leg.cit. ist Dienstleister jede gemäß § 7 zugelassene natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt.Demzufolge ist gemäß Paragraph eins, Ziffer 3, Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz - FBG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 1998,, Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund einer Beförderungsbewilligung oder Betriebsgenehmigung Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Luftwege von oder zu den betreffenden Flughafen befördert. Gemäß Paragraph eins, Ziffer 4, leg.cit. sind Bodenabfertigungsdiesnte, die einem Nutzer auf einem Flughafen erbrachten Dienste, die im Anhang aufgezählt sind, gemäß Paragraph eins, Ziffer 6, leg.cit. ist Dienstleister jede gemäß Paragraph 7, zugelassene natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt. Gemäß § 4 Abs. 1 FBG wird bei den Bodenabfertigungsdiensten Gepäckabfertigung, Vorfelddienste sowie Fracht- und Postabfertigung die Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger auf jeweils zwie beschränkt.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, FBG wird bei den Bodenabfertigungsdiensten Gepäckabfertigung, Vorfelddienste sowie Fracht- und Postabfertigung die Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger auf jeweils zwie beschränkt. Gemäß § 6 Abs. 1 FBG hat das Leitungsorgan in den Fällen des § 4 Abs. 1 bis 6 FBG die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften öffentlich auszuschreiben. Gemäß § 6 Abs. 4 FBG erfolgt die Auswahl der Dienstleister nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn diesesGemäß Paragraph 6, Absatz eins, FBG hat das Leitungsorgan in den Fällen des Paragraph 4, Absatz eins bis 6 FBG die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften öffentlich auszuschreiben. Gemäß Paragraph 6, Absatz 4, FBG erfolgt die Auswahl der Dienstleister nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und
kein Unternehmen das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt kontrolliert und
in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. Andernfalls hat die Auswahl der Dienstleister durch die Genehmigungsbehörde nach Anhörung des Nutzerausschußes und des Leitungsorgans zu erfolgen.
Gegenstand der Ausschreibung waren die Punkte 3, Bereich "Gepäckabfertigung", die Unterpunkte 5.2. bis 5.7. des Punktes 5, Bereich "Vorfelddienste" sowie der Punkt 4, "Bereich Fracht- und Postabfertigung" gemäß dem "Verzeichnis der Bodenabfertigungsdienste" im Anhang zum Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz.
Diese Bodenabfertigungsdienste bietet die Erstantragsgegnerin als Leitungsorgan selbst an. Da gemäß § 4 Abs. 1 FBG die Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger bei den gegenständlichen Dienstleistungen auf jeweils zwei beschränkt ist, ist somit nur mehr ein zusätzlicher Dienstleister auszuwählen.Diese Bodenabfertigungsdienste bietet die Erstantragsgegnerin als Leitungsorgan selbst an. Da gemäß Paragraph 4, Absatz eins, FBG die Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger bei den gegenständlichen Dienstleistungen auf jeweils zwei beschränkt ist, ist somit nur mehr ein zusätzlicher Dienstleister auszuwählen. Gemäß § 7 Abs. 1 FBG bedarf die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten der Bewilligung durch die Genehmigungsbehörde, nämlich das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr als oberste Zivilluftfahrtbehörde.Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, FBG bedarf die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten der Bewilligung durch die Genehmigungsbehörde, nämlich das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr als oberste Zivilluftfahrtbehörde. Gemäß § 10 Abs. 2 und 3 FBG kann das Leitungsorgan für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen sowie für die Nutzung seiner sonstigen Einrichtungen ein Entgelt vorsehen. Bereits nach dem Wortlaut des § 15 Z 2 BVergG ist allein die zivilrechtliche Vertragspartnereigenschaft maßgebend für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages. Dies ergibt sich auch aus der Absicht des österreichischen Gesetzgebers, der mit dem Bundesvergabegesetz eine Regelung der vorvertraglichen Beziehungen unternommen hat (vgl. RV. 972 BlgNR. 18.GP, 17 f). Auch nach der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/EWG sind Dienstleistungsaufträge, die zwischen Dienstleistungserbringer und öffentlichem Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge (vgl. Art. 1 lit.a leg.cit), sodaß auch nach Gemeinschaftsrecht die vertraglichen Beziehungen ausschlaggebend sind (vgl. etwa auch die englische Sprachfassung der bezogenen Richtlinienbestimmung, die von "contracts concluded" in writing between "a service provider and a contracting authority" spricht und die französische Sprachfassung, die öffentliche Aufträge als "contrats conclus" par ecrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur" definiert).Gemäß Paragraph 10, Absatz 2 und 3 FBG kann das Leitungsorgan für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen sowie für die Nutzung seiner sonstigen Einrichtungen ein Entgelt vorsehen. Bereits nach dem Wortlaut des Paragraph 15, Ziffer 2, BVergG ist allein die zivilrechtliche Vertragspartnereigenschaft maßgebend für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages. Dies ergibt sich auch aus der Absicht des österreichischen Gesetzgebers, der mit dem Bundesvergabegesetz eine Regelung der vorvertraglichen Beziehungen unternommen hat vergleiche Regierungsvorlage 972 BlgNR. 18.GP, 17 f). Auch nach der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/EWG sind Dienstleistungsaufträge, die zwischen Dienstleistungserbringer und öffentlichem Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge vergleiche Artikel eins, Litera a, leg.cit), sodaß auch nach Gemeinschaftsrecht die vertraglichen Beziehungen ausschlaggebend sind vergleiche etwa auch die englische Sprachfassung der bezogenen Richtlinienbestimmung, die von "contracts concluded" in writing between "a service provider and a contracting authority" spricht und die französische Sprachfassung, die öffentliche Aufträge als "contrats conclus" par ecrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur" definiert).
Wie die Antragstellerin selbst vorbringt, darf der Bewerber die Flughafen-Bodenabfertigungsdienste erst auf der Grundlage eines "Gestattungsvertrages" mit der Erstantragsgegnerin über die Erbringung von Flughafenbodenabfertigungsdienstes, welcher das Pflichtenheft und die technischen Spezifikationen der Ausschreibung zu seinem Inhalt macht, erbringen. Daher schließt der ausgewählte Bewerber den Vertrag im gegenständlichen Fall nicht mit der die Auswahlentscheidung treffenden zweitantragsgegnerin ab, sondern mit der Erstantragsgegnerin. Die für einen Dienstleistungsauftrag erforderlichen zivilrechtlichen Beziehungen zwischen der die Auswahlentscheidung treffenden Stelle und dem Dienstleistungserbringer bestehen somit nicht.
Darüberhinaus wird das Entgelt - für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen und sonstigen Einrichtungen der Erstantragsgegnerin im Sinne des § 10 Abs. 2 und 3 FBG - im Rahmen des zu schließenden Vertrages an die Erstantragsgegnerin entrichtet. Die ausgeschriebene Leistung wird jedoch vom ausgewählten Bewerber an die Nutzer des Flughafens - jede natürliche oder juristische Person, die Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Luftwege von oder zu dem betreffenden Flughafen befördert - erbracht und von diesen bezahlt. Es liegt somit keine Dienstleistung vor, die der Bewerber an die Erstantragsgegnerin erbringt und für welche von dieser ein Entgelt entrichtet wird. Insofern die Antragstellerin vermeint, es handle sich hiebei um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 3 Abs. 1 Z 8 BVergG, ist festzuhalten, daß gerade eine solche gemäß § 3 Abs. 2 BVergG idF BGBl. I Nr. 80/1999 nicht dem Bundesvergabegesetz unterliegt und auch gemäß § 3 Abs. 1 Z 8 BVergG idF BGBl. I Nr. 56/1997 nicht dem Bundesvergabegesetz unterlag.Darüberhinaus wird das Entgelt - für den Zugang zu den zentralen Infrastruktureinrichtungen und sonstigen Einrichtungen der Erstantragsgegnerin im Sinne des Paragraph 10, Absatz 2 und 3 FBG - im Rahmen des zu schließenden Vertrages an die Erstantragsgegnerin entrichtet. Die ausgeschriebene Leistung wird jedoch vom ausgewählten Bewerber an die Nutzer des Flughafens - jede natürliche oder juristische Person, die Fluggäste, Post und/oder Fracht auf dem Luftwege von oder zu dem betreffenden Flughafen befördert - erbracht und von diesen bezahlt. Es liegt somit keine Dienstleistung vor, die der Bewerber an die Erstantragsgegnerin erbringt und für welche von dieser ein Entgelt entrichtet wird. Insofern die Antragstellerin vermeint, es handle sich hiebei um eine Dienstleistungskonzession gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG, ist festzuhalten, daß gerade eine solche gemäß Paragraph 3, Absatz 2, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999, nicht dem Bundesvergabegesetz unterliegt und auch gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, nicht dem Bundesvergabegesetz unterlag. Somit ist der sachliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes nicht gegeben.
Gemäß § 6 Abs. 1 AVG hat die Behörde ihre sachliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen, gemäß § 6 Abs. 2 AVG kann die Zuständigkeit der Behörde durch Vereinbarung der Parteien weder begründet noch geändert werden. Daher kommt eine vertragliche Überbindung oder Selbstbindung des Ausschreibenden bei einem Sachverhalt, bei welchem der sachliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes nicht gegeben ist, nicht in Betracht. Ein allfälliges Umsetzungsdefizit des Flughafen-Bodenabfertigungsgesetzes in bezug auf den gemäß Artikel 21 Richtlinie 96/67/EG vorgesehenen Rechtsschutz ist nicht geeignet, das Bundesvergabegesetz auf Sachverhalte anwendbar zu machen, bei welchen der sachliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes nicht gegeben ist.Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, AVG hat die Behörde ihre sachliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen, gemäß Paragraph 6, Absatz 2, AVG kann die Zuständigkeit der Behörde durch Vereinbarung der Parteien weder begründet noch geändert werden. Daher kommt eine vertragliche Überbindung oder Selbstbindung des Ausschreibenden bei einem Sachverhalt, bei welchem der sachliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes nicht gegeben ist, nicht in Betracht. Ein allfälliges Umsetzungsdefizit des Flughafen-Bodenabfertigungsgesetzes in bezug auf den gemäß Artikel 21 Richtlinie 96/67/EG vorgesehenen Rechtsschutz ist nicht geeignet, das Bundesvergabegesetz auf Sachverhalte anwendbar zu machen, bei welchen der sachliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes nicht gegeben ist. Gemäß § 113 Abs. 2 BVergG ist jedoch das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetzes und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig, einstweilige Verfügungen zu erlassen sowie rechtswidrige Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers für nichtig zu erklären.Gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG ist jedoch das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetzes und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig, einstweilige Verfügungen zu erlassen sowie rechtswidrige Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers für nichtig zu erklären.
Daher war spruchgemäß zu entscheiden.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen, da gemäß § 116 Abs. 1 BVergG eine einstweilige Verfügung nur zulässig ist, wenn das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist, und gemäß § 116 Abs. 5 BVergG eine einstweilige Verfügung spätestens mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Da das Bundesvergabeamt mit dem gegenständlichen Bescheid bereits über den Antrag auf Nichtigerklärung, sohin in der Hauptsache, abgesprochen hat und das Nachprüfungsverfahren damit beendet ist, kommt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht (vgl BVA 25. 5. 1999, N 23/99-8, BVA 19. 19. 1998, N 32/98-6, BVA 31. 10. 1995, N-10/95-6, BVA 21. 6. 1995, N-5/95-6, BVA 22. 12. 1994, N-3/94-5).Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen, da gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG eine einstweilige Verfügung nur zulässig ist, wenn das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist, und gemäß Paragraph 116, Absatz 5, BVergG eine einstweilige Verfügung spätestens mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Da das Bundesvergabeamt mit dem gegenständlichen Bescheid bereits über den Antrag auf Nichtigerklärung, sohin in der Hauptsache, abgesprochen hat und das Nachprüfungsverfahren damit beendet ist, kommt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht vergleiche BVA 25. 5. 1999, N 23/99-8, BVA 19. 19. 1998, N 32/98-6, BVA 31. 10. 1995, N-10/95-6, BVA 21. 6. 1995, N-5/95-6, BVA 22. 12. 1994, N-3/94-5).
