TE Verg Bescheid 1999/7/14 F-6/99-19

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

BESCHEID

Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 8. Juli 1999 durch Dr. Friederike LENK als Vorsitzende und die Beisitzer Divisionär Ing.Mag.Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Interessentenausschreibung von Contracting-Leistungen bei Bundesschulgebäuden und Zentrallehranstalten" des Auftraggebers Bund, vertreten durch das Bundesministerium für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten, Minoritenplatz 5, 1014 Wien, dieses wiederum vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Neulinggasse 29, 1030 Wien, vertreten durch ***, wird das Ermittlungsverfahren bis zur Entscheidung über den auf Grundlage des § 349 Abs. 3 GewO zugleich beim Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten eingebrachten Antrag zur Entscheidung über den Umfang einer Gewerbeberechtigung gemäß § 38 AVG ausgesetzt.Im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Interessentenausschreibung von Contracting-Leistungen bei Bundesschulgebäuden und Zentrallehranstalten" des Auftraggebers Bund, vertreten durch das Bundesministerium für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten, Minoritenplatz 5, 1014 Wien, dieses wiederum vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Neulinggasse 29, 1030 Wien, vertreten durch ***, wird das Ermittlungsverfahren bis zur Entscheidung über den auf Grundlage des Paragraph 349, Absatz 3, GewO zugleich beim Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten eingebrachten Antrag zur Entscheidung über den Umfang einer Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 38, AVG ausgesetzt.

Begründung:

Mit Schreiben vom 19. Februar 1999 richtete die XXX Contracting GesmbH, vertreten durch ***, an die Bundes-Vergabekontrollkommission das Ersuchen, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Mit selbem Schreiben wurde beim Bundesvergabeamt ein Eventualantrag auf Feststellung, daß der Auftraggeber durch Vergabe des Auftrages an die Firma YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m.b.H. das Bestbieterprinzip des BVergG verletzt habe, gestellt. Nach erfolgter Verständigung teilte der Auftraggeber am 24. Februar 1999 mit, daß der Zuschlag bereits an die YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m. b.H. erteilt worden sei und diese bereits mit den Ausführungsarbeiten begonnen habe. Infolgedessen wurde die Antragstellerin am 2. März 1999 mittels Verständigung von der B-VKK unterrichtet, daß kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden könne (OZ 4 zum Schlichtungsakt S-22/99). Entsprechend dem Eventualbegehren erfolgte bereits zuvor die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 113 Abs. 3 BVergG (vgl. Verständigung vom 26. Februar 1999, OZ 3). In ihrem Antrag vom 19. Februar 1999 führt die Antragstellerin insbesondere aus, daß die YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m. b.H. für die dem gegenständlichen Auftrag zugrundeliegenden Leistungen nicht hinreichend befugt sei und demnach gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 BVergG ausgeschieden hätte werden müssen. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 1999 (OZ 16) wurde von der Auftraggeberseite eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe eines Technischen Büros auf dem Fachgebiet des Maschinenbaus sowie eine eingeschränkte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Baumeister jeweils lautend auf die Zuschlagsempfängerin vorgelegt (siehe OZ 14).Mit Schreiben vom 19. Februar 1999 richtete die römisch 30 Contracting GesmbH, vertreten durch ***, an die Bundes-Vergabekontrollkommission das Ersuchen, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Mit selbem Schreiben wurde beim Bundesvergabeamt ein Eventualantrag auf Feststellung, daß der Auftraggeber durch Vergabe des Auftrages an die Firma YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m.b.H. das Bestbieterprinzip des BVergG verletzt habe, gestellt. Nach erfolgter Verständigung teilte der Auftraggeber am 24. Februar 1999 mit, daß der Zuschlag bereits an die YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m. b.H. erteilt worden sei und diese bereits mit den Ausführungsarbeiten begonnen habe. Infolgedessen wurde die Antragstellerin am 2. März 1999 mittels Verständigung von der B-VKK unterrichtet, daß kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden könne (OZ 4 zum Schlichtungsakt S-22/99). Entsprechend dem Eventualbegehren erfolgte bereits zuvor die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG vergleiche Verständigung vom 26. Februar 1999, OZ 3). In ihrem Antrag vom 19. Februar 1999 führt die Antragstellerin insbesondere aus, daß die YYY Beratungs- und Planungsgesellschaft m. b.H. für die dem gegenständlichen Auftrag zugrundeliegenden Leistungen nicht hinreichend befugt sei und demnach gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ausgeschieden hätte werden müssen. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 1999 (OZ 16) wurde von der Auftraggeberseite eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe eines Technischen Büros auf dem Fachgebiet des Maschinenbaus sowie eine eingeschränkte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Baumeister jeweils lautend auf die Zuschlagsempfängerin vorgelegt (siehe OZ 14).

Gemäß § 38 AVG ist eine Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. Bei einer Vorfrage handelt es sich wiederum nach der diesbezüglichen Judikatur und Lehre um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung für die Entscheidung der Hauptfrage unabdingbar ist und die diese in einer die Verwaltungsbehörde bindenden Weise regelt (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5. Aufl. 244ff sowie Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 7. Aufl. Rz 306 jeweils mwN).Gemäß Paragraph 38, AVG ist eine Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. Bei einer Vorfrage handelt es sich wiederum nach der diesbezüglichen Judikatur und Lehre um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung für die Entscheidung der Hauptfrage unabdingbar ist und die diese in einer die Verwaltungsbehörde bindenden Weise regelt vergleiche Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5. Aufl. 244ff sowie Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 7. Aufl. Rz 306 jeweils mwN).

Gemäß § 349 Abs. 1 GewO ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten berufen, über den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung zu entscheiden. Nach Abs. 3 leg.cit. ist der betreffende Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 zudem von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29 GewO enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann.Gemäß Paragraph 349, Absatz eins, GewO ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten berufen, über den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung zu entscheiden. Nach Absatz 3, leg.cit. ist der betreffende Antrag auf Entscheidung gemäß Absatz eins, zudem von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im Paragraph 29, GewO enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann.

Da es dem Senat 6 des Bundesvergabeamtes nicht möglich ist, aufgrund des vorliegenden Bescheids des Landeshauptmannes von Wien vom 15. Mai 1991 sowie der einschlägigen Rechtsvorschrift des § 211 GewO zu klären, inwiefern ein Technisches Büro aus dem Fachgebiet des Maschinenbaus berechtigt ist, entsprechende Tätigkeiten aus dem Fachgebiet Heizungstechnik wahrzunehmen, und § 349 Abs. 3 GewO bei diesbezüglichen Unklarheiten eine amtswegige Antragspflicht vorsieht, war das Ermittlungsverfahren spruchgemäß auszusetzen.Da es dem Senat 6 des Bundesvergabeamtes nicht möglich ist, aufgrund des vorliegenden Bescheids des Landeshauptmannes von Wien vom 15. Mai 1991 sowie der einschlägigen Rechtsvorschrift des Paragraph 211, GewO zu klären, inwiefern ein Technisches Büro aus dem Fachgebiet des Maschinenbaus berechtigt ist, entsprechende Tätigkeiten aus dem Fachgebiet Heizungstechnik wahrzunehmen, und Paragraph 349, Absatz 3, GewO bei diesbezüglichen Unklarheiten eine amtswegige Antragspflicht vorsieht, war das Ermittlungsverfahren spruchgemäß auszusetzen.