TE Verg Bescheid 1999/7/23 N-31/99-9

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

BESCHEID

Der Senat 8 des Bundesvergabeamtes hat am 23. Juli 1999 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Elisabeth Lovrek und die Beisitzer Mag. Johannes Mayer als Mitglied der Auftragnehmerseite und Divisionär Ing. Dr. Ernst Hladik als Mitglied der Auftraggeberseite entschieden:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 80/1999 betreffend die Ausschreibung von Schränken, Sitzmöbeln, Tischen und sonstigen Büromöbeln des Auftraggebers Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Landesstelle Kärnten, Gabelsbergerstraße 13, 9021 Klagenfurt wird über die Anträge der XXX & Co, ***, vertreten durch ***, vom 8. Juli 1999 wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999, betreffend die Ausschreibung von Schränken, Sitzmöbeln, Tischen und sonstigen Büromöbeln des Auftraggebers Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Landesstelle Kärnten, Gabelsbergerstraße 13, 9021 Klagenfurt wird über die Anträge der römisch 30 & Co, ***, vertreten durch ***, vom 8. Juli 1999 wie folgt entschieden:

1. 1.Ziffer eins
   Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge im Wege einer einstweiligen Verfügung das Angebot der Firma YYY wegen Mitwirkung an der Ausschreibung gemäß § 16 Abs. 4 BVergG ausscheiden und dem Bestbieter XXX den Zuschlag erteilen, wird gemäß § 116 Abs. 1 BVergG als unzulässig zurückgewiesen.Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge im Wege einer einstweiligen Verfügung das Angebot der Firma YYY wegen Mitwirkung an der Ausschreibung gemäß Paragraph 16, Absatz 4, BVergG ausscheiden und dem Bestbieter römisch 30 den Zuschlag erteilen, wird gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG als unzulässig zurückgewiesen.
2. 2.Ziffer 2
   Der Antrag, der belangten Behörde die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufzutragen, wird gemäß § 113 Abs. 2 BVergG als unzulässig zurückgewiesen.Der Antrag, der belangten Behörde die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufzutragen, wird gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG als unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin brachte am 8. Juli 1999 mit gleicher Post jeweils eine Eingabe an die Bundes-Vergabekontrollkommission und an das Bundesvergabeamt ein. In den inhaltlich gleichlautenden Eingaben wurde jeweils ein Antrag an die Bundes-Vergabekontrollkommission auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 BVergG und Erteilung einer Empfehlung, dem Bestbieter XXX den Zuschlag zu erteilen, gestellt. In eventu wurde ein Antrag an das Bundesvergabeamt gestellt, im Wege einer einstweiligen Verfügung das Angebot YYY wegen Mitwirkung an der Ausschreibung gemäß § 16 Abs. 4 BVergG auszuscheiden und dem Bestbieter XXX den Zuschlag zu erteilen. In eventu zu diesem Antrag wurde beantragt, daß Vergabeverfahren für nichtig zu erklären und der belangten Behörde (sic) die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufzutragen.Die Antragstellerin brachte am 8. Juli 1999 mit gleicher Post jeweils eine Eingabe an die Bundes-Vergabekontrollkommission und an das Bundesvergabeamt ein. In den inhaltlich gleichlautenden Eingaben wurde jeweils ein Antrag an die Bundes-Vergabekontrollkommission auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, BVergG und Erteilung einer Empfehlung, dem Bestbieter römisch 30 den Zuschlag zu erteilen, gestellt. In eventu wurde ein Antrag an das Bundesvergabeamt gestellt, im Wege einer einstweiligen Verfügung das Angebot YYY wegen Mitwirkung an der Ausschreibung gemäß Paragraph 16, Absatz 4, BVergG auszuscheiden und dem Bestbieter römisch 30 den Zuschlag zu erteilen. In eventu zu diesem Antrag wurde beantragt, daß Vergabeverfahren für nichtig zu erklären und der belangten Behörde (sic) die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufzutragen.

Zur Begründung führte die Antragstellerin im wesentlichen aus, daß die Ausschreibung produktsspezifisch sei, da die Leistungsbeschreibung bis auf einzelne Details auf die Produkte der Firma YYY zugeschnitten worden sei. Es bestehe daher die begründete Vermutung, daß YYY an der Ausarbeitung der Ausschreibung mitgewirkt habe. Das Angebot der Antragstellerin weiche nur in geringfügigen Details von der Leistungsbeschreibung ab und erfülle alle Anforderungen der ausschreibenden Stelle. Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, da etwas anderes angeboten worden sei, als ausgeschrieben wurde, sei daher rechtswidrig.

Der Senat 8 des Bundesvergabeamtes hat festgestellt und erwogen:

Da die Bundes-Vergabekontrollkommission dem Erstantrag der Antragstellerin nicht entsprochen hat, sondern eine Schlichtung gemäß § 110 Abs. 2 BVergG idF BGBl I Nr. 80/1999 abgelehnt hat (vergleiche den Schlichtungsakt S-99/99), war zunächst auf den ersten Eventualantrag der Antragstellerin, also den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzugehen. Gemäß § 116 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, sobald das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 115 Abs. 1 BVergG durch den Antrag eines Unternehmers auf Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren eingeleitet. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher, daß der Antragsteller bereits zuvor oder gleichzeitig einen solchen Nachprüfungsantrag gestellt hat. Der allenfalls als Nachprüfungsantrag gemäß § 115 Abs. 1 BVergG anzusehende Antrag auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens wurde jedoch weder vor dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung noch gleichzeitig mit diesem gestellt, sondern wurde vielmehr seinem ausdrücklichen Wortlaut nach erst in eventu zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Dies bedeutet, daß dieser "Nachprüfungsantrag" erst dann als gestellt anzusehen ist, wenn dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entsprochen wurde. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher kein Nachprüfungsantrag anhängig und war das Nachprüfungsverfahren daher noch nicht eingeleitet. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war daher spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.Da die Bundes-Vergabekontrollkommission dem Erstantrag der Antragstellerin nicht entsprochen hat, sondern eine Schlichtung gemäß Paragraph 110, Absatz 2, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999, abgelehnt hat (vergleiche den Schlichtungsakt S-99/99), war zunächst auf den ersten Eventualantrag der Antragstellerin, also den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzugehen. Gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, sobald das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG durch den Antrag eines Unternehmers auf Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren eingeleitet. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher, daß der Antragsteller bereits zuvor oder gleichzeitig einen solchen Nachprüfungsantrag gestellt hat. Der allenfalls als Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG anzusehende Antrag auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens wurde jedoch weder vor dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung noch gleichzeitig mit diesem gestellt, sondern wurde vielmehr seinem ausdrücklichen Wortlaut nach erst in eventu zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Dies bedeutet, daß dieser "Nachprüfungsantrag" erst dann als gestellt anzusehen ist, wenn dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entsprochen wurde. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher kein Nachprüfungsantrag anhängig und war das Nachprüfungsverfahren daher noch nicht eingeleitet. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war daher spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.

Nachdem dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zu entsprechen war, war auf den in eventu zu diesem Antrag gestellten Antrag einzugehen. Dieser enthält zwei zu unterscheidende Begehren.

Einerseits soll der belangten Behörde (gemeint ist wohl dem Auftraggeber) die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufgetragen werden. Dieses Begehren war zu Spruch Pkt. 2 zurückzuweisen, da das Bundesvergabeamt gemäß § 113 Abs. 2 BVergG lediglich zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens außerhalb einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht zu Aufträgen oder Anordnungen an den Auftraggeber zuständig ist (BVA 19. 12. 1996, N-16/96-4, BVA 18. 8. 1998 N 19/98-8, BVA 25. 5. 1999, N 23/99-8).Einerseits soll der belangten Behörde (gemeint ist wohl dem Auftraggeber) die gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens aufgetragen werden. Dieses Begehren war zu Spruch Pkt. 2 zurückzuweisen, da das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG lediglich zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens außerhalb einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht zu Aufträgen oder Anordnungen an den Auftraggeber zuständig ist (BVA 19. 12. 1996, N-16/96-4, BVA 18. 8. 1998 N 19/98-8, BVA 25. 5. 1999, N 23/99-8).

Das verbleibende Begehren auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahren entspricht nicht den gesetzlichen Antragserfordernissen, weshalb diesbezüglich mit Mängelbehebungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1991 idF BGBl I Nr.158/1998 vorzugehen war.Das verbleibende Begehren auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahren entspricht nicht den gesetzlichen Antragserfordernissen, weshalb diesbezüglich mit Mängelbehebungsauftrag gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG 1991 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.158 aus 1998, vorzugehen war.