Norm
BVergG 1997 §113 Abs2Text
BESCHEID
Der Senat 6 des Bundesvergabeamtes hat am 17. September 1999 durch den Senatspräsidenten des OGH Dr. Wolfram MASSAUER als Vorsitzenden und die Beisitzer Divisionär Ing. Mag. Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite entschieden:
Spruch:
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 28/1998, BGBl I Nr. 80/1999 betreffend das Vergabeverfahren "Regel- und Steueranlage für das Wasserbaulabor des Institutes für Wasserbau und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz" wird über die gegen den Bund als Auftraggeber gerichteten Anträge der XXX GesmbH, ***, vertreten durch ***, wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 28 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999, betreffend das Vergabeverfahren "Regel- und Steueranlage für das Wasserbaulabor des Institutes für Wasserbau und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz" wird über die gegen den Bund als Auftraggeber gerichteten Anträge der römisch 30 GesmbH, ***, vertreten durch ***, wie folgt entschieden:
Begründung:
Die Antragstellerin stellte mit Eingabe vom 31. August 1999 den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, ihr Angebot auszuscheiden, den Antrag auf Nichtigerklärung verschiedener diskriminierender Spezifikationen, den Antrag auf Feststellung, dass das von ihr hinsichtlich der Leistungsverzeichnisposition Frequenzumrichter angebotene Fabrikat als gleichwertig zu akzeptieren sei, in eventu den Antrag auf Nichtigerklärung des gesamten bisherigen Vergabeverfahrens wegen diskriminierender Leistungsspezifikation und verband diese Anträge mit einem Antrag auf Aussetzung des Vergabeverfahrens mittels einstweiliger Verfügung.
Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die Ausschreibung hinsichtlich des geforderten Frequenzumrichters produktspezifisch sei und die hinsichtlich Wellenleistung und Ausgangsfrequenz des Frequenzrichters in der Ausschreibung aufgestellten Leistungsanforderungen nicht erforderlich seien. Die aus dem Grunde der mangelnden Ausschreibungskonformität des von der Antragstellerin angebotenen Frequenzumrichters erfolgte Ausscheidung sei daher rechtswidrig. Ließe man die unzulässige Produktspezifikation außer Acht, sei die Antragstellerin Bestbieterin, da sie das billigste Angebot abgegeben habe. Durch die rechtswidrige Ausscheidung drohe der Antragstellerin der Entgang des Erfüllungsinteresses im Ausmaß von mindestens ATS 500.000,-. Hinsichtlich des Auftragswerts führte die Antragstellerin aus, daß es sich bei der gegenständlichen Vergabe um einen Lieferauftrag einer zentralen Beschaffungsstelle handle und der für die Anwendung des Bundesvergabegesetzes erforderliche Auftragswert von in diesem Fall 1,8 Millionen Schilling im Hinblick auf den Angebotspreis der Antragstellerin (1,56 Millionen Schilling) sowie den Angebotspreis des nächstgereihten Bieters (1,97 Millionen Schilling) jedenfalls überschritten sei. Überdies seien bei der Berechnung des Auftragswertes die Rohrleitungsarbeiten und Pumpenlieferungen als Lose des Gesamtauftrages miteinzurechnen, sodass der maßgebliche Auftragswert 3,5 Millionen Schilling betrage.
Hinsichtlich des Auftraggebers, dessen Entscheidungen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens werden sollten, führte die Antragstellerin auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 31. August 1999 sowohl die Republik Österreich als auch die Technische Universität Graz als Körperschaft des öffentlichen Rechts und Selbstverwaltungskörperschaft an. Auf Seite 2 dieses Schriftsatzes wurde das Institut für Wasserbau- und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz als Auftraggeber bezeichnet, während auf Seite 3 dieses Schriftsatzes ausgeführt wurde, dass der Auftraggeber gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 BVergG als Bund dem persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliege oder gemäß Z 2 leg.cit. dem persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliege, wobei sich der Antrag für diesen Fall gegen die Technische Universität Graz als teilrechtsfähiger Rechtskörper richte.Hinsichtlich des Auftraggebers, dessen Entscheidungen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens werden sollten, führte die Antragstellerin auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 31. August 1999 sowohl die Republik Österreich als auch die Technische Universität Graz als Körperschaft des öffentlichen Rechts und Selbstverwaltungskörperschaft an. Auf Seite 2 dieses Schriftsatzes wurde das Institut für Wasserbau- und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz als Auftraggeber bezeichnet, während auf Seite 3 dieses Schriftsatzes ausgeführt wurde, dass der Auftraggeber gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG als Bund dem persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliege oder gemäß Ziffer 2, leg.cit. dem persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliege, wobei sich der Antrag für diesen Fall gegen die Technische Universität Graz als teilrechtsfähiger Rechtskörper richte.
Das im Schlichtungsverfahren als Auftraggeber aufgetretene Institut für Wasserbau und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz teilte am 2. September 1999 unter Vorlage des Auftragsschreibens und des Faxprotokolls mit, daß der gegenständliche Auftrag bereits am 2. September 1999 mittels Fax an die YYY & Co GesmbH vergeben worden sei. Die Antragstellerin nahm am 3. September 1999 Stellung zum Vorbringen des Auftraggebers vom 2. September 1999 und führte aus, dass der Zuschlag nicht wirksam erteilt worden sei. Ferner stellte die Antragstellerin in der Eingabe vom 3. September 1999 den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem dem Auftraggeber "der Vollzug des Auftrages bzw. der Vollzug des Zuschlags" vom 2. September 1999 an die Firma YYY & Co GmbH bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren untersagt werde. Hinsichtlich des drohenden Schadens wurden in diesem Antrag auf einstweilige Verfügung keinerlei Angaben gemacht. Hinsichtlich der begehrten vorläufigen Maßnahme wurde nicht mehr ausgeführt, welcher juristischen Person der Vollzug des Auftrages untersagt werden solle. Der erkennende Senat wies mit Bescheid vom 6. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 7. September 1999, Zl. N-35/99-10, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 31. August 1999 ab, da das Vergabeverfahren bereits beendet worden ist und daher die begehrte Aussetzung des Vergabeverfahrens keine geeignete Maßnahme iSd § 116 Abs. 1 BVergG darstelle. Hinsichtlich der Nachprüfungsanträge vom 31. August 1999 stellt der erkennende Senat fest, dass diese dem gesetzlichen Antragserfordernis der genauen Bezeichnung des Auftraggebers gemäß § 115 Abs. 5 Z 2 BVergG nicht entsprechen, da wahlweise sowohl Bund als auch die Technische Universität Graz als Auftraggeber bezeichnet werden.Das im Schlichtungsverfahren als Auftraggeber aufgetretene Institut für Wasserbau und Wasserwirtschaft der Technischen Universität Graz teilte am 2. September 1999 unter Vorlage des Auftragsschreibens und des Faxprotokolls mit, daß der gegenständliche Auftrag bereits am 2. September 1999 mittels Fax an die YYY & Co GesmbH vergeben worden sei. Die Antragstellerin nahm am 3. September 1999 Stellung zum Vorbringen des Auftraggebers vom 2. September 1999 und führte aus, dass der Zuschlag nicht wirksam erteilt worden sei. Ferner stellte die Antragstellerin in der Eingabe vom 3. September 1999 den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem dem Auftraggeber "der Vollzug des Auftrages bzw. der Vollzug des Zuschlags" vom 2. September 1999 an die Firma YYY & Co GmbH bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren untersagt werde. Hinsichtlich des drohenden Schadens wurden in diesem Antrag auf einstweilige Verfügung keinerlei Angaben gemacht. Hinsichtlich der begehrten vorläufigen Maßnahme wurde nicht mehr ausgeführt, welcher juristischen Person der Vollzug des Auftrages untersagt werden solle. Der erkennende Senat wies mit Bescheid vom 6. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 7. September 1999, Zl. N-35/99-10, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 31. August 1999 ab, da das Vergabeverfahren bereits beendet worden ist und daher die begehrte Aussetzung des Vergabeverfahrens keine geeignete Maßnahme iSd Paragraph 116, Absatz eins, BVergG darstelle. Hinsichtlich der Nachprüfungsanträge vom 31. August 1999 stellt der erkennende Senat fest, dass diese dem gesetzlichen Antragserfordernis der genauen Bezeichnung des Auftraggebers gemäß Paragraph 115, Absatz 5, Ziffer 2, BVergG nicht entsprechen, da wahlweise sowohl Bund als auch die Technische Universität Graz als Auftraggeber bezeichnet werden.
Der Antragstellerin wurde daher mit Mängelbehebungsauftrag vom 6. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 7. September 1999, Zl. N-35/99-11 gemäß § 13 Abs. 3 aufgetragen, bis längstens 10. September 1999 mitzuteilen, ob als Auftraggeber der Bund oder die Technische Universität Graz bezeichnet werde. Hinsichtlich des im Schriftsatz vom 31. August 1999 enthaltenen Eventualantrags auf Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens wurde der Antragstellerin ferner mit gleichem Mängelbehebungsauftrag die Angabe der einzelnen Entscheidungen, die über die im Schriftsatz vom 31. August 1999 bereits genannten Entscheidungen hinaus angefochten werden, aufgetragen. Hinsichtlich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3. September 1999 wurde der Antragstellerin ferner gemäß § 13 Abs. 3 AVG die ziffernmäßige Angabe des geschätzten drohenden Schadens, die Angabe, welcher natürlichen oder juristischen Person mittels einstweiliger Verfügung ein bestimmtes Verfahren untersagt werden soll und die genaue Beschreibung, welches Verhalten mittels einstweiliger Verfügung untersagt werden soll, bis längstens 10. September 1999 aufgetragen. Mit Schriftsatz vom 9. September 1999 teilte die Antragstellerin mit, dass nach den vorliegenden Informationen die Beschaffung aus Bundesmitteln finanziert werde, die Auftragsvergabe daher nicht im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit der Technischen Universität Graz oder des Instituts für Wasserbau- und Wasserwirtschaft erfolgt sein könne und daher der Bund als Auftraggeber bezeichnet werde. Auf Seite 1 dieses Schriftsatzes wurde jedoch noch immer die Technische Universität Graz als Körperschaft öffentlichen Rechts als Antragsgegner benannt und wurde auf Seite 3 dieses Schriftsatzes ausgeführt, dass, falls sich entgegen den ersten erlangten Informationen herausstellen sollte, dass die Technische Universität Graz oder das Institut für Wasserbau- und Wasserwirtschaft doch im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit handeln, es der Antragstellerin naturgemäß freistehen müsse, auf diese Neuerung mit der Erklärung zu reagieren, dass sich dann der Antrag gegen das jeweils in Betracht kommende teilrechtsfähige Rechtsobjekt richte. Hinsichtlich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3. September 1999 konkretisierte die Antragstellerin ihr Begehren nunmehr dahingehend, dass dem Bund (und seinen Organwaltern, damit auch dem Vorstand des Instituts für Wasserbau Dr. ZZZ, falls ihm Vertretungsmacht für den Bund zukomme) untersagt werden solle, die Zuschlagsentscheidung in eine Zuschlagserteilung umzuwandeln, d.h. namens des Bundes einen wirksamen Werkvertrag abzuschließen, diesen oder einen allenfalls zustandekommenden Werkvertrag in Vollzug zu setzen, d.h. die Erbringung von Leistungen durch die Firma YYY & Co GmbH zuzulassen und Rechnungen dieses Unternehmens zu zahlen. Ferner benannte die Antragstellerin weitere angefochtene Entscheidungen und führte aus, dass der Zuschlag vom 2. September 1999 als unwirksam anzusehen sei, da die Vergabe nicht im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit erfolgt wäre und der Institutsvorstand nicht wirksam für den Bund habe handeln können. Ferner stellte die Antragstellerin für den Fall, dass die Behörde diese Auffassung nicht teile, ergänzend zu ihren bisherigen Anträgen einen weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung mit dem Begehren festzustellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Weiters begehrte sie in diesem Antrag die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung vom 2. September 1999, sowie dem Auftraggeber aufzutragen, vom Vollzug der Zuschlagsentscheidung ungeachtet eines allenfalls abgeschlossenen Werkvertrags Abstand zu nehmen, den Bestbieter zu ermitteln und falls sich ergeben sollte, dass die Antragstellerin Bestbieterin sei, den Zuschlag ungeachtet des bereits erfolgten Zuschlages an diese zu erteilen. Schließlich verband sie diesen Antrag mit einem weiteren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entsprechend dem bereits im Schriftsatz vom 3. September 1999 und verwies zur Begründung der nunmehr gestellten Anträge auf ihr bisheriges Vorbringen. Der erkennende Senat wies mit Bescheid vom 13. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 13. September 1999, Zl. N-35/99-15, die Nachprüfungsanträge vom 31. August 1999 wegen des nicht behobenen Mangels der genauen Bezeichnung des Auftraggebers zurück, da die Antragstellerin es sich im ergänzenden Schriftsatz vom 9. September 1999 offen lassen wollte, ihr Anträge auch gegen allfällige andere Auftraggeber zu richten. Aus dem selben Grunde wurde ihr mit Mängelbehebungsauftrag vom 13. September hinsichtlich ihrer am 9. September zusätzlich gestellten Anträge wiederum gemäß § 13 Abs 3 AVG aufgetragen, bis längstens 16. September eindeutig zu erklären, ob als Auftraggeber der Bund oder eine andere juristische Person bezeichnet wird und eindeutig anzugeben, welcher natürlichen oder juristischen Person ein bestimmtes Verhalten untersagt werden soll.Der Antragstellerin wurde daher mit Mängelbehebungsauftrag vom 6. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 7. September 1999, Zl. N-35/99-11 gemäß Paragraph 13, Absatz 3, aufgetragen, bis längstens 10. September 1999 mitzuteilen, ob als Auftraggeber der Bund oder die Technische Universität Graz bezeichnet werde. Hinsichtlich des im Schriftsatz vom 31. August 1999 enthaltenen Eventualantrags auf Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens wurde der Antragstellerin ferner mit gleichem Mängelbehebungsauftrag die Angabe der einzelnen Entscheidungen, die über die im Schriftsatz vom 31. August 1999 bereits genannten Entscheidungen hinaus angefochten werden, aufgetragen. Hinsichtlich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3. September 1999 wurde der Antragstellerin ferner gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG die ziffernmäßige Angabe des geschätzten drohenden Schadens, die Angabe, welcher natürlichen oder juristischen Person mittels einstweiliger Verfügung ein bestimmtes Verfahren untersagt werden soll und die genaue Beschreibung, welches Verhalten mittels einstweiliger Verfügung untersagt werden soll, bis längstens 10. September 1999 aufgetragen. Mit Schriftsatz vom 9. September 1999 teilte die Antragstellerin mit, dass nach den vorliegenden Informationen die Beschaffung aus Bundesmitteln finanziert werde, die Auftragsvergabe daher nicht im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit der Technischen Universität Graz oder des Instituts für Wasserbau- und Wasserwirtschaft erfolgt sein könne und daher der Bund als Auftraggeber bezeichnet werde. Auf Seite 1 dieses Schriftsatzes wurde jedoch noch immer die Technische Universität Graz als Körperschaft öffentlichen Rechts als Antragsgegner benannt und wurde auf Seite 3 dieses Schriftsatzes ausgeführt, dass, falls sich entgegen den ersten erlangten Informationen herausstellen sollte, dass die Technische Universität Graz oder das Institut für Wasserbau- und Wasserwirtschaft doch im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit handeln, es der Antragstellerin naturgemäß freistehen müsse, auf diese Neuerung mit der Erklärung zu reagieren, dass sich dann der Antrag gegen das jeweils in Betracht kommende teilrechtsfähige Rechtsobjekt richte. Hinsichtlich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3. September 1999 konkretisierte die Antragstellerin ihr Begehren nunmehr dahingehend, dass dem Bund (und seinen Organwaltern, damit auch dem Vorstand des Instituts für Wasserbau Dr. ZZZ, falls ihm Vertretungsmacht für den Bund zukomme) untersagt werden solle, die Zuschlagsentscheidung in eine Zuschlagserteilung umzuwandeln, d.h. namens des Bundes einen wirksamen Werkvertrag abzuschließen, diesen oder einen allenfalls zustandekommenden Werkvertrag in Vollzug zu setzen, d.h. die Erbringung von Leistungen durch die Firma YYY & Co GmbH zuzulassen und Rechnungen dieses Unternehmens zu zahlen. Ferner benannte die Antragstellerin weitere angefochtene Entscheidungen und führte aus, dass der Zuschlag vom 2. September 1999 als unwirksam anzusehen sei, da die Vergabe nicht im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit erfolgt wäre und der Institutsvorstand nicht wirksam für den Bund habe handeln können. Ferner stellte die Antragstellerin für den Fall, dass die Behörde diese Auffassung nicht teile, ergänzend zu ihren bisherigen Anträgen einen weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung mit dem Begehren festzustellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Weiters begehrte sie in diesem Antrag die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung vom 2. September 1999, sowie dem Auftraggeber aufzutragen, vom Vollzug der Zuschlagsentscheidung ungeachtet eines allenfalls abgeschlossenen Werkvertrags Abstand zu nehmen, den Bestbieter zu ermitteln und falls sich ergeben sollte, dass die Antragstellerin Bestbieterin sei, den Zuschlag ungeachtet des bereits erfolgten Zuschlages an diese zu erteilen. Schließlich verband sie diesen Antrag mit einem weiteren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entsprechend dem bereits im Schriftsatz vom 3. September 1999 und verwies zur Begründung der nunmehr gestellten Anträge auf ihr bisheriges Vorbringen. Der erkennende Senat wies mit Bescheid vom 13. September 1999, zugestellt mittels Telefax am 13. September 1999, Zl. N-35/99-15, die Nachprüfungsanträge vom 31. August 1999 wegen des nicht behobenen Mangels der genauen Bezeichnung des Auftraggebers zurück, da die Antragstellerin es sich im ergänzenden Schriftsatz vom 9. September 1999 offen lassen wollte, ihr Anträge auch gegen allfällige andere Auftraggeber zu richten. Aus dem selben Grunde wurde ihr mit Mängelbehebungsauftrag vom 13. September hinsichtlich ihrer am 9. September zusätzlich gestellten Anträge wiederum gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG aufgetragen, bis längstens 16. September eindeutig zu erklären, ob als Auftraggeber der Bund oder eine andere juristische Person bezeichnet wird und eindeutig anzugeben, welcher natürlichen oder juristischen Person ein bestimmtes Verhalten untersagt werden soll.
Mit Schriftsatz vom 15. September 1999 entsprach die Antragstellerin dem Mängelbehebungsauftrag vom 13. September und bezeichnete nunmehr ausschließlich den Bund als Auftraggeber. Ferner präzisierte sie die im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 9. September begehrten vorläufigen Maßnahmen dahingehend, daß dem Bund untersagt werden solle, den Werkvertrag mit der YYY & Co GmbH in Vollzug zu setzen, d.h. die Erbringung von Leistungen zuzulassen sowie Rechnungen der YYY & Co GmbH zu bezahlen. Ferner wurde in dieser Eingabe ausgeführt, daß der am 9. September gestellte Nachprüfungsantrag nach Zuschlagserteilung davon ausgehe, daß der Zuschlag durch das Schreiben des Institutsvorstands vom 2. September 1999 wirksam erteilt worden sei, obgleich das Institut aufgrund der Herkunft der für die Beschaffung verwendeten Finanzmittel nicht innerhalb seiner Teilrechtsfähigkeit gehandelt habe, sondern der Bund als Auftraggeber des Vergabeverfahrens anzusehen sei. Am gleichen Tag brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung ein, indem die Nichtigerklärung der diskriminierenden Leistungsspezifikation, weiters der Entscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und sowie des Vergabevorschlags beantragt wurde. Mit diesem Antrag wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, mit der dem Bund für die Dauer von zwei Monaten untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen und einen Werkvertrag mit der YYY & Co GmbH zu begründen. Inhaltlich wurde die Begründung der früheren Eingaben übernommen. Ferner wurde dargelegt, daß hinsichtlich dieses letzteren Antrags davon ausgegangen werde, daß der Zuschlags im Vergabeverfahren noch nicht wirksam erteilt worden sei, da der Institutsvorstand keine Vertretungsbefugnis zur Zuschlagserteilung für den Bund gehabt habe, weil die Auftragsvergabe nicht im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit des Instituts erfolgt sei.
Der Senat hat festgestellt und erwogen:
Sowohl aus dem Antragsvorbringen wie aus den bisher vorgelegten Vergabeunterlagen ergibt sich übereinstimmend folgender für die gegenständliche Entscheidung maßgeblicher Sachverhalt:
Die Antragstellerin hat ein Angebot für die Ausschreibung des Einbaus einer Regel- und Steueranlage für das Institut für Wasserbau der TU Graz vom 15. 6. 1999 abgegeben. Diese Ausschreibung wurde vom Vorstand des Instituts für Wasserbau gefertigt, ohne daß im Text ein ausdrücklicher Hinweis darauf enthalten gewesen wäre, daß Auftraggeber der Bund sein soll. Im Kopf der Ausschreibung findet sich ein Hinweis auf die Technische Universität Graz, Institut für Wasserbau und Wasserwirtschaft. Dieses wurde auch ausdrücklich als ausschreibende Stelle bezeichnet. Ob der Institutsvorstand zur Durchführung des Vergabeverfahrens namens des Bundes aufgrund der organisationsrechtlichen Vorschriften oder kraft rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch die organisationsrechtlich zur Vertretung des Bundes im Bereich der Universitäten für das gegenständliche Beschaffungsvorhaben zuständigen Organe Vertretungsbefugnis hatte, konnte derzeit noch nicht festgestellt werden. Die Finanzierung der Beschaffung erfolgt ausschließlich aus Bundesbudgetmitteln. Das Angebot der Antragstellerin wurde wegen Nichterfüllung der Ausschreibungsspezifikation hinsichtlich des ausgeschriebenen Umformers mit für das Institut gefertigtem Schreiben des Institutsvorstandes vom 28. 7. 1999 ausgeschieden. Mit ebenfalls für das Institut gefertigtem Telefax des Institutsvorstandes vom 2. 9. 1999 wurde der YYY & Co GmbH der Auftrag erteilt.
Bei der Behörde sind derzeit zwei auf die Vergabe bezughabende, gegen den Bund als Auftraggeber gerichtete Nachprüfungsanträge der Antragstellerin anhängig. Einerseits behängt der Nachprüfungsantrag nach Zuschlagserteilung vom 9. September 1999, verbessert durch Schriftsatz vom 15. September 1999, in dem von der wirksamen Zuschlagserteilung ausgegangen wird, deren Nichtigerklärung beantragt wird und der mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Bund untersagt wird, die Leistungserbringung durch die YYY & Co GmbH zuzulassen und deren Rechnungen zu bezahlen. Andererseits behängt nunmehr auch ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung vom 15. September 1999, der mit einem weiteren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, verbunden wurde.
Zunächst ist hinsichtlich sämtlicher begehrten vorläufigen Maßnahmen festzustellen, daß die antragsgegenständliche Vergabe nur dann dem Bund zurechenbar ist, wenn der tätig gewordene Institutsvorstand zur Durchführung des Vergabeverfahrens für den Bund Vertretungsbefugnis hatte. War dies der Fall, muß davon ausgegangen werden, daß diese Vertretungsbefugnis zur Durchführung des Vergabeverfahrens auch die Vertretungsbefugnis zur Erteilung des Zuschlags namens des Bundes mitumfaßt und daher der Zuschlag wirksam erteilt und der Vertrag geschlossen wurde. Hatte jedoch der Institutsvorstand keine Vertretungsbefugnis zur Durchführung des Vergabeverfahrens für den Bund - oder wurde nicht offengelegt, daß für den Bund gehandelt werden sollte - wäre zwar kein wirksamer Zuschlag erfolgt, doch könnte diesfalls das Vergabeverfahren als solches auch nicht dem Bund zugerechnet werden und würden die gegen den Bund als Auftraggeber gerichteten Anträge ins Leere gehen. Für die einzelnen Anträge ergibt sich folgende rechtliche Beurteilung:
Zu Spruch Pkt. 1.:
Nach der innerstaatlichen Rechtslage (§ 113 Abs 2 BVergG) ist das Bundesvergabeamt zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nur bis zur Zuschlagserteilung zuständig. Geht man hinsichtlich dieses Antrags von einer wirksamen Zuschlagserteilung aus, fehlt der angerufenen Behörde daher die innerstaatliche Rechtsgrundlage, um in der beantragten Weise tätig zu werden. Als Rechtsgrundlage für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung käme nur das Gemeinschaftsrecht, hier also die Rechtsmittellinie 89/665/EWG in Betracht. Es kann aber dahinstehen, ob sich aus dieser Vorschrift ein unmittelbar wirksamer Anspruch des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung ergibt. Das Gemeinschaftsrecht enthält nämlich keine Vorschrift darüber, welche nationale Behörde zur Entscheidung über diesen Anspruch zuständig ist. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ergibt sich die Behördenzuständigkeit daher ausschließlich aus dem - unter Beachtung des Grundsatzes des wirksamen Schutzes der Rechte des einzelnen auszulegenden - nationalen Recht (vgl zuletzt EuGH vom 28. 9. 1998, Rs C 76/97, Walter Tögel gegen NÖ.GKK, Rz 22ff).Nach der innerstaatlichen Rechtslage (Paragraph 113, Absatz 2, BVergG) ist das Bundesvergabeamt zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nur bis zur Zuschlagserteilung zuständig. Geht man hinsichtlich dieses Antrags von einer wirksamen Zuschlagserteilung aus, fehlt der angerufenen Behörde daher die innerstaatliche Rechtsgrundlage, um in der beantragten Weise tätig zu werden. Als Rechtsgrundlage für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung käme nur das Gemeinschaftsrecht, hier also die Rechtsmittellinie 89/665/EWG in Betracht. Es kann aber dahinstehen, ob sich aus dieser Vorschrift ein unmittelbar wirksamer Anspruch des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung ergibt. Das Gemeinschaftsrecht enthält nämlich keine Vorschrift darüber, welche nationale Behörde zur Entscheidung über diesen Anspruch zuständig ist. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ergibt sich die Behördenzuständigkeit daher ausschließlich aus dem - unter Beachtung des Grundsatzes des wirksamen Schutzes der Rechte des einzelnen auszulegenden - nationalen Recht vergleiche zuletzt EuGH vom 28. 9. 1998, Rs C 76/97, Walter Tögel gegen NÖ.GKK, Rz 22ff).
Nach dem - auch für die richtlinienkonforme Interpretation eine Schranke bildenden - eindeutigen Wortlaut der nationalen Zuständigkeitsregelung des § 113 Abs 2 BVergG besteht keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts. Hingegen enthält das österreichische Recht eine andere Zuständigkeitsregelung, aus der sich die Zuständigkeit österreichischer Organe zur Entscheidung über den Antrag ergibt. Gemäß § 1 JN wird die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch die ordentliche Gerichtsbarkeit ausgeübt.Nach dem - auch für die richtlinienkonforme Interpretation eine Schranke bildenden - eindeutigen Wortlaut der nationalen Zuständigkeitsregelung des Paragraph 113, Absatz 2, BVergG besteht keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts. Hingegen enthält das österreichische Recht eine andere Zuständigkeitsregelung, aus der sich die Zuständigkeit österreichischer Organe zur Entscheidung über den Antrag ergibt. Gemäß Paragraph eins, JN wird die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch die ordentliche Gerichtsbarkeit ausgeübt.
Der geltend gemachte Anspruch, dem Bund zu untersagen, die Leistungserbringung zuzulassen, betrifft das Handeln der Verwaltung als Träger von Privatrechten. An den Rechtsbeziehungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ist der Staat nicht als Träger von Hoheitsrechten beteiligt, sondern begegnet den anderen Rechtssubjekten auf der Ebene der Gleichordnung. Der Anspruch ist daher als bürgerliche Rechtssache anzusehen, zu dessen Entscheidung die ordentlichen Gerichte berufen sind. Diese haben bei der Frage, ob die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen ist, auch den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des wirksamen Schutzes der Rechte des einzelnen zu beachten, sodaß die hier zugrunde gelegte Auslegung auch dem Gemeinschaftsrecht entspricht. Soweit die Antragstellerin ausführt, daß die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung nur in Betracht komme, soweit auch der zugrundeliegende Hauptanspruch, hier also der Anspruch auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nach Zuschlagserteilung, in deren Entscheidungszuständigkeit fällt, ist darauf zu verweisen, daß auch dieser - nur aufgrund unmittelbarer Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie denkbare - Anspruch mit Rücksicht auf die obigen Darlegungen gemäß § 1 JN in die Zuständigkeit der Gerichte fällt. Auch die Zuschlagserteilung ist ein Akt des Privatrechts (vgl RV 972 BlgNR 18. GP 70, wonach die Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers ausschließlich als zivilrechtliche Akte zu beurteilen sind). Der Anspruch auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist daher gleichfalls als bürgerliche Rechtssache anzusehen, zu dessen Entscheidung mangels anderer sondergesetzlicher Regelung nach Zuschlagserteilung die ordentlichen Gerichte berufen sind.Der geltend gemachte Anspruch, dem Bund zu untersagen, die Leistungserbringung zuzulassen, betrifft das Handeln der Verwaltung als Träger von Privatrechten. An den Rechtsbeziehungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ist der Staat nicht als Träger von Hoheitsrechten beteiligt, sondern begegnet den anderen Rechtssubjekten auf der Ebene der Gleichordnung. Der Anspruch ist daher als bürgerliche Rechtssache anzusehen, zu dessen Entscheidung die ordentlichen Gerichte berufen sind. Diese haben bei der Frage, ob die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen ist, auch den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des wirksamen Schutzes der Rechte des einzelnen zu beachten, sodaß die hier zugrunde gelegte Auslegung auch dem Gemeinschaftsrecht entspricht. Soweit die Antragstellerin ausführt, daß die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung nur in Betracht komme, soweit auch der zugrundeliegende Hauptanspruch, hier also der Anspruch auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nach Zuschlagserteilung, in deren Entscheidungszuständigkeit fällt, ist darauf zu verweisen, daß auch dieser - nur aufgrund unmittelbarer Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie denkbare - Anspruch mit Rücksicht auf die obigen Darlegungen gemäß Paragraph eins, JN in die Zuständigkeit der Gerichte fällt. Auch die Zuschlagserteilung ist ein Akt des Privatrechts vergleiche Regierungsvorlage 972 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 70, wonach die Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers ausschließlich als zivilrechtliche Akte zu beurteilen sind). Der Anspruch auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist daher gleichfalls als bürgerliche Rechtssache anzusehen, zu dessen Entscheidung mangels anderer sondergesetzlicher Regelung nach Zuschlagserteilung die ordentlichen Gerichte berufen sind.
Zu Spruch Pkt. 2.:
Auch dieser Antrag war mangels Zuständigkeit aus den oben zu Spruchpunkt 1 dargelegten Erwägungen zurückzuweisen. Darüberhinaus gründet sich die Zurückweisung, des Begehrens, dem Bund die Bezahlung von Rechnungen der YYY & Co GmbH zu untersagen, auf einen weiteren Grund. Eine solche Maßnahme kann jedenfalls nach Zuschlagserteilung durch das Bundesvergabeamt nicht aufgrund der für dieses maßgebenden innerstaatlichen, gesetzlichen Kompetenzregelung (§ 113 BVergG) ausgesprochen werden, sodaß auch hier nur die unmittelbare Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG Rechtsgrundlage sein könnte.Auch dieser Antrag war mangels Zuständigkeit aus den oben zu Spruchpunkt 1 dargelegten Erwägungen zurückzuweisen. Darüberhinaus gründet sich die Zurückweisung, des Begehrens, dem Bund die Bezahlung von Rechnungen der YYY & Co GmbH zu untersagen, auf einen weiteren Grund. Eine solche Maßnahme kann jedenfalls nach Zuschlagserteilung durch das Bundesvergabeamt nicht aufgrund der für dieses maßgebenden innerstaatlichen, gesetzlichen Kompetenzregelung (Paragraph 113, BVergG) ausgesprochen werden, sodaß auch hier nur die unmittelbare Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG Rechtsgrundlage sein könnte.
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH zur Rechtsnatur von Richtlinien nach Art 249 EGV und zu den Grenzen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit (vgl nur statt vieler EuGH vom 14. 7. 1994, Rs C-91/92, Paola Faccini Dori gegen Recreb SRL, Rz 20ff) kann eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Bürger begründen, sodaß ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Das begehrte Verbot der Zahlung der Rechnungen der YYY & Co GmbH würde den aufgrund des - im Falle der Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands zustandegekommenen - Vertragsabschlusses entstandenen Zahlungsanspruch dieses Unternehmens vereiteln und damit auch in dessen Rechte eingreifen. Dies würde eine Anwendung der Richtlinie zu Lasten der YYY & Co GmbH darstellen. Dies kommt im Hinblick auf die wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH nicht in Betracht.Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH zur Rechtsnatur von Richtlinien nach Artikel 249, EGV und zu den Grenzen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit vergleiche nur statt vieler EuGH vom 14. 7. 1994, Rs C-91/92, Paola Faccini Dori gegen Recreb SRL, Rz 20ff) kann eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Bürger begründen, sodaß ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Das begehrte Verbot der Zahlung der Rechnungen der YYY & Co GmbH würde den aufgrund des - im Falle der Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands zustandegekommenen - Vertragsabschlusses entstandenen Zahlungsanspruch dieses Unternehmens vereiteln und damit auch in dessen Rechte eingreifen. Dies würde eine Anwendung der Richtlinie zu Lasten der YYY & Co GmbH darstellen. Dies kommt im Hinblick auf die wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH nicht in Betracht.
Zu Spruch Pkt. 3.:
Unbeschadet der auch hier einschlägigen Ausführungen zur Unzulässigkeit der Erlassung einstweiliger Verfügungen nach Zuschlagserteilung durch das Bundesvergabeamt erscheint die hier beantragte Untersagung des Zuschlags durch den Bund darüberhinaus weder nötig noch geeignet, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des § 116 Abs. 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern. Geht man nämlich wie die Antragstellerin davon aus, daß der Zuschlag mangels Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands noch nicht wirksam erteilt wurde, würde wie oben ausgeführt, dieser Mangel der Vertretungsbefugnis auf das gesamte zugrundeliegende Vergabeverfahren durchschlagen und wäre dieses daher dem Bund nicht zuzurechnen. Eine an den Bund gerichtete Anordnung würde daher ins Leere gehen und wäre kein geeignetes Mittel, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des § 116 Abs. 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern.Unbeschadet der auch hier einschlägigen Ausführungen zur Unzulässigkeit der Erlassung einstweiliger Verfügungen nach Zuschlagserteilung durch das Bundesvergabeamt erscheint die hier beantragte Untersagung des Zuschlags durch den Bund darüberhinaus weder nötig noch geeignet, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des Paragraph 116, Absatz eins, BVergG zu beseitigen oder zu verhindern. Geht man nämlich wie die Antragstellerin davon aus, daß der Zuschlag mangels Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands noch nicht wirksam erteilt wurde, würde wie oben ausgeführt, dieser Mangel der Vertretungsbefugnis auf das gesamte zugrundeliegende Vergabeverfahren durchschlagen und wäre dieses daher dem Bund nicht zuzurechnen. Eine an den Bund gerichtete Anordnung würde daher ins Leere gehen und wäre kein geeignetes Mittel, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des Paragraph 116, Absatz eins, BVergG zu beseitigen oder zu verhindern.
Nimmt man andrerseits die Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands als gegeben an, wäre die beantragte Untersagung der Erteilung des Zuschlags ebensowenig ein geeignetes Mittel, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des § 116 Abs. 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern, da der Zuschlag diesfalls ja bereits erteilt wurde und die Untersagung der (nochmaligen) Erteilung sinnlos wäre. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich der noch anhängigen Hauptanträge wird im Rahmen des weiteren Verfahrens zunächst durch Feststellung des anzuwendenden geschätzten Auftragswerts und der Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands vorzugehen sein. Darüberhinaus wird zu prüfen sein, inwieweit die Antragstellerin ausschreibungskonform angeboten hat, ob sie allenfalls entgegen dem Wortlaut ihres ursprünglichen Angebots erst nach Angebotslegung mitgeteilt hat, daß sie nicht den ausgeschriebenen und von ihr angebotenen Frequenzumrichter liefern werde und welche Rückschlüsse aus diesen Umständen hinsichtlich der Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und damit ihrer Teilnahmeberechtigung am Vergabeverfahren und ihrer Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu ziehen sind. Inhaltlich wird weiters zu prüfen sein, ob hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der produktspezifischen Leistungsbeschreibung des Frequenzumrichters ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH einzuleiten ist.Nimmt man andrerseits die Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands als gegeben an, wäre die beantragte Untersagung der Erteilung des Zuschlags ebensowenig ein geeignetes Mittel, um die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers im Sinne des Paragraph 116, Absatz eins, BVergG zu beseitigen oder zu verhindern, da der Zuschlag diesfalls ja bereits erteilt wurde und die Untersagung der (nochmaligen) Erteilung sinnlos wäre. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich der noch anhängigen Hauptanträge wird im Rahmen des weiteren Verfahrens zunächst durch Feststellung des anzuwendenden geschätzten Auftragswerts und der Vertretungsbefugnis des Institutsvorstands vorzugehen sein. Darüberhinaus wird zu prüfen sein, inwieweit die Antragstellerin ausschreibungskonform angeboten hat, ob sie allenfalls entgegen dem Wortlaut ihres ursprünglichen Angebots erst nach Angebotslegung mitgeteilt hat, daß sie nicht den ausgeschriebenen und von ihr angebotenen Frequenzumrichter liefern werde und welche Rückschlüsse aus diesen Umständen hinsichtlich der Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und damit ihrer Teilnahmeberechtigung am Vergabeverfahren und ihrer Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu ziehen sind. Inhaltlich wird weiters zu prüfen sein, ob hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der produktspezifischen Leistungsbeschreibung des Frequenzumrichters ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH einzuleiten ist.
Veröffentlichungen
Connex 1999/11, 52Schlagworte
Bundesvergabeamt, Zuständigkeit, keine ohne ausdrückliche Zuweisung; Bundesvergabeamt, Zuständigkeit, keine aufgrund der Rechtsmittel-RL; Rechtsmittelrichtlinie, unmittelbare Anwendbarkeit, jedenfalls keine zu Lasten des Einzelnen;Dokumentnummer
VERGT_19990920_N_35_99_21_00
