Norm
BVergG 1997 §11 Abs1 Z3Text
BESCHEID:
Der Senat 4 des Bundesvergabeamtes hat am 18. Jänner 2000 durch die Vorsitzende Dr. Friederike Lenk und die Beisitzer Generalanwalt i.R. Dr. Peter Reindl als Mitglied der Auftraggeberseite sowie DI Gernot
Schamp als Mitglied der Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:
Spruch:
I. Der Antrag gemäß § 113 Abs. 3 BVergG der XXX Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch ***, vom 21. September 1998, das Bundesvergabeamt möge betreffend die "Hardware-Ausschreibung 1998 Drucker" der Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1033 Wien, vertreten durch ***, feststellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, wird als unzulässig zurückgewiesen.römisch eins. Der Antrag gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG der römisch 30 Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch ***, vom 21. September 1998, das Bundesvergabeamt möge betreffend die "Hardware-Ausschreibung 1998 Drucker" der Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1033 Wien, vertreten durch ***, feststellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, wird als unzulässig zurückgewiesen.
II. Der Antrag der XXX Gesellschaft m.b.H. vom 21. September 1998, das Bundesvergabeamt möge weiters feststellen, ob die XXX Gesellschaft m. b.H. in ihrer Eigenschaft als übergangener Bewerber beziehungsweise Bieter auch bei Einhaltungen der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird als unzulässig zurückgewiesen.römisch zwei. Der Antrag der römisch 30 Gesellschaft m.b.H. vom 21. September 1998, das Bundesvergabeamt möge weiters feststellen, ob die römisch 30 Gesellschaft m. b.H. in ihrer Eigenschaft als übergangener Bewerber beziehungsweise Bieter auch bei Einhaltungen der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird als unzulässig zurückgewiesen.
III. Der Antrag der XXX Gesellschaft m.b.H. vom 19. November 1999, das Bundesvergabeamt möge dem Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. YYY den Auftrag erteilen, in Form eines Ergänzungsgutachtens zu den Fragenrömisch drei. Der Antrag der römisch 30 Gesellschaft m.b.H. vom 19. November 1999, das Bundesvergabeamt möge dem Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. YYY den Auftrag erteilen, in Form eines Ergänzungsgutachtens zu den Fragen
Begründung:
Die Antragstellerin brachte mit Schriftsatz vom 21. September 1998 vor, sie habe bei der Ausschreibung der Bundesrechenzentrum GesmbH Hardware - Ausschreibung 1998 Drucker (Bezeichnung: DR 98; GZ: 6102/2-B/98) den von ihr erzeugten Laserdrucker "111" zum Preis von ATS 3.950,– exklusive Umsatzsteuer angeboten, der Zuschlag über die Teilmenge von 3000 Druckern 222 zu einem Preis von ATS 8.590,– exklusive Umsatzsteuer sei jedoch rechtswidrigerweise an die Firma ZZZ HandelsgesmbH, ***, ergangen. Die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:
Die Begründung, einerseits bildeten Bildtrommel und Toner eine Einheit, wobei der Toner einzeln getauscht werden müsse, sodass nicht völlig auszuschließen sei, dass der Benutzer beim Tonertausch mit der Tonersubstanz in Berührung kommen kann, andererseits dies jedoch aus arbeitsmedizinischen und -rechtlichen Gründen zu vermeiden sei, sei unzutreffen, weil derartige arbeitsmedizinisch- oder arbeitsrechtliche Gründe nicht vorlägen. Überdies habe der Auftraggeber diesbezüglich seine Aufklärungspflicht gemäß § 47 Abs. 2 BVergG verletzt. Weiters habe der Auftraggeber das Gerät der Antragstellerin hinsichtlich des Vorliegens von zwei Schnittstellen beim Gerät der Zuschlagsempfängerin sowie des Bedruckens von Mantelbögen zu unrecht als dem Gerät der Zuschlagsempfängerin als unterlegen bewertet. Da der Zuschlag dem Angebot der Antragstellerin als technisch und wirtschaftlich günstigsten erteilt hätte werden müssen, sei das Bestbieterprinzip gemäß § 53 BVergG verletzt.Die Begründung, einerseits bildeten Bildtrommel und Toner eine Einheit, wobei der Toner einzeln getauscht werden müsse, sodass nicht völlig auszuschließen sei, dass der Benutzer beim Tonertausch mit der Tonersubstanz in Berührung kommen kann, andererseits dies jedoch aus arbeitsmedizinischen und -rechtlichen Gründen zu vermeiden sei, sei unzutreffen, weil derartige arbeitsmedizinisch- oder arbeitsrechtliche Gründe nicht vorlägen. Überdies habe der Auftraggeber diesbezüglich seine Aufklärungspflicht gemäß Paragraph 47, Absatz 2, BVergG verletzt. Weiters habe der Auftraggeber das Gerät der Antragstellerin hinsichtlich des Vorliegens von zwei Schnittstellen beim Gerät der Zuschlagsempfängerin sowie des Bedruckens von Mantelbögen zu unrecht als dem Gerät der Zuschlagsempfängerin als unterlegen bewertet. Da der Zuschlag dem Angebot der Antragstellerin als technisch und wirtschaftlich günstigsten erteilt hätte werden müssen, sei das Bestbieterprinzip gemäß Paragraph 53, BVergG verletzt.
In seiner Stellungnahme vom 19. Jänner 1999 brachte der Auftraggeber vor, Punkt 6.2.1. (2) der Ausschreibung habe jedes Tonersystem ausgeschlossen, bei welchem der Benutzer mit Tonersubstanz in Berührung kommen könne. Beim Gerät der Antragstellerin müsse die Tonerkartusche im Zuge des Tausches von der Trommeleinheit getrennt werden, wobei bei unvorsichtiger Handhabung die Möglichkeit bestehe, dass der Benutzer mit Toner in Kontakt komme, worauf in der Bedienungsanleitung ausdrücklich hingewiesen werde. Dies habe sich ebenfalls bei einer Teststellung herausgestellt. Lediglich im Hinblick auf die erhebliche Preisdifferenz zum Gerät der Zuschlagsempfängerin sei jenes der Antragstellerin nicht ausgeschlossen worden. Beim Gerät der Antragstellerin sei ein äußerst sorgfältiges Einlegen von Mantelbögen erforderlich, es erfülle somit das Musskriterium 6.2.1
(10) nicht, wonach ein Bedrucken von Mantelbögen möglich sein müsse. Das Gerät der Zuschlagsempfängerin habe Qualitätsvorteile hinsichtlich Speicherschnittstellen, der Papierlade sowie Geschwindigkeit aufgewiesen und daher als bestes Angebot den Zuschlag erhalten. In der mündlichen Verhandlung vom 22. Jänner 1999 sowie mit Schriftsatz vom 12. Feber 1999 brachte die Antragstellerin vor, ihr Gerät erfülle das Musskriterium des Punktes 6.2.1. (2) der Ausschreibung, wonach das Tonersystem des Druckers so angelegt sein muss, dass der Benutzer nicht mit Tonersubstanzen in Berührung kommen kann, sehr wohl, da bei ordnungsgemäßer Handhabung des Gerätes der Antragstellerin keine Möglichkeit des Kontaktes gegeben sei. In ihrer Stellungnahme vom 19. November 1999 zum Gutachten des Sachverständigen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren führte die Antragstellerin aus, es sei von einer sachgemäßen Handhabung des Toners auszugehen und brachte weiters vor, bei unsachgemäßer Handhabung sei ebenfalls beim Gerät der Zuschlagsempfängerin die Gefahr des Kontaktes mit Tonersubstanz gegeben. Deshalb stellte die Antragstellerin den Antrag, den Sachverständigen ergänzend zu befragen, ob einerseits bei sachgemäßer Handhabung des Tausches der Tonerkartusche beim Gerät der Antragstellerin gemäß Bedienungsanleitung eine Berührung mit Tonersubstanzen möglich sei, andererseits, ob dem Sachverständigen aufgrund seiner beruflichen Erfahrung bekannt sei, dass der Benutzer beim Gerät der Zuschlagsempfängerin bei sachgemäßem Tausch der Tonercartridge mit Tonersubstanzen in Berührung kommen könne.
Der Senat stellt aufgrund des Parteienvorbringens, der Aktenlage sowie des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. YYY folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:
Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, abgesandt am 3. März 1998, schrieb die Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1033 Wien, als vergebende Stelle für die Auftraggeber Bundesrechenzentrum GmbH sowie Bundesministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, Stubenring 1, 1012 Wien, 3400 Drucker inklusive Zubehör aus.
Die Lieferung umfasste folgende Teilleistungen:
Beim Auftraggeber handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 BVergG. Bei Angebotssummen über ATS 10 Millionen bereits für die Rede stehende Teilleistung ist jedenfalls der gemäß § 5 Abs. 2 BVergG für Lieferaufträge geltende Schwellenwert überschritten. Somit ist das Bundesvergabegesetz auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden.Beim Auftraggeber handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Bei Angebotssummen über ATS 10 Millionen bereits für die Rede stehende Teilleistung ist jedenfalls der gemäß Paragraph 5, Absatz 2, BVergG für Lieferaufträge geltende Schwellenwert überschritten. Somit ist das Bundesvergabegesetz auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden.
Die Ausschreibungsbestimmungen 6.2.1 (2), wonach das Tonersystem des Druckers so angelegt sein muss, dass der Benutzer nicht mit Tonersubstanzen in Berührung kommen kann, ist nach diesem Wortlaut des Ausschreibungstextes aus Sicht des redlichen Erklärungsempfängers so zu verstehen, dass soweit es technisch möglich ist, ein Kontakt mit der Tonersubstanz ausgeschlossen sein muss. Allfällige im Zuge von Anfragebeantwortungen geäußerte Motive des Auftraggebers für die Aufnahme dieser Bestimmung in den Ausschreibungstext, wie zum Beispiel mögliche Gesundheitsbeeinträchtigung durch Kontakt mit Tonersubstanz, sind unerheblich.
Bei der in Rede stehenden Ausschreibungsbestimmungen ist der Begriff "können" auszulegen. Da ein Ausschreibungstext auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet ist, sind hiezu die Regeln des bürgerlichen Rechtes heranzuziehen. Konkret ist gemäß § 914 ABGB die Übung des redlichen Verkehrs maßgeblich dafür, was darunter zu verstehen ist, wenn gefordert wird, dass der Benutzer nicht mit Tonersubstanz in Berührung kommen kann. Da bei technischen Geräten der Kontakt mit Substanzen, welche darin enthalten sind und zum Austreten beziehungsweise Verbrauch bestimmt sind, in den seltensten Fällen hundertprozentig ausgeschlossen ist, solange diese Substanzen nicht gerade lebensgefährlich sind, ist die in Rede stehende Bestimmung unter Fachleuten so zu verstehen, dass die Möglichkeit zur Berührung mit Tonersubstanzen in dem Maße ausgeschlossen sein muss, in welchem es nach dem Stand der Technik möglich ist. Als Maßstab für einen Benutzer ist davon auszugehen, dass der Kontakt nicht nur bei sachkundiger Bedienung ausgeschlossen sein muss, sondern auch bei entschuldbaren Fehlleistungen.Bei der in Rede stehenden Ausschreibungsbestimmungen ist der Begriff "können" auszulegen. Da ein Ausschreibungstext auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet ist, sind hiezu die Regeln des bürgerlichen Rechtes heranzuziehen. Konkret ist gemäß Paragraph 914, ABGB die Übung des redlichen Verkehrs maßgeblich dafür, was darunter zu verstehen ist, wenn gefordert wird, dass der Benutzer nicht mit Tonersubstanz in Berührung kommen kann. Da bei technischen Geräten der Kontakt mit Substanzen, welche darin enthalten sind und zum Austreten beziehungsweise Verbrauch bestimmt sind, in den seltensten Fällen hundertprozentig ausgeschlossen ist, solange diese Substanzen nicht gerade lebensgefährlich sind, ist die in Rede stehende Bestimmung unter Fachleuten so zu verstehen, dass die Möglichkeit zur Berührung mit Tonersubstanzen in dem Maße ausgeschlossen sein muss, in welchem es nach dem Stand der Technik möglich ist. Als Maßstab für einen Benutzer ist davon auszugehen, dass der Kontakt nicht nur bei sachkundiger Bedienung ausgeschlossen sein muss, sondern auch bei entschuldbaren Fehlleistungen.
Bei geschlossenen Tonersystemen ist der Kontakt mit Tonersubstanz weitgehend ausgeschlossen. Befindet sich, wie beispielsweise beim Gerät der Zuschlagsempfängerin, auf einem durchsichtigen Plastikstreifen nach dessen Herausziehen aus der Kartusche trotz eines Abstreifmechanismus am unteren Drittel schwarze Tonersubstanz und hängt dieser Plastikstreifen überdies gerade zu Boden, so ist Kontakt mit Tonersubstanz nur bei einer das Maß des Entschuldbaren übersteigenden Fehlleistung möglich.
Wesentlich wahrscheinlicher ist ein solcher Kontakt hingegen beim Gerät der Antragstellerin, da bei diesem bereits in der Bedienungsanleitung davon ausgegangen wird, dass Tonersubtanz sogar verschüttet werden kann. Weiters ist beispielsweise als entschuldbare Fehlleistung zu qualifizieren, wenn der Benutzer beim Hineinstecken der leeren Kartusche in einen Sack, was zur ordnungsgemäßen Entsorgung erforderlich ist, schwarze Tonersubstanz berührt, welche sich auf einer ebenfalls schwarzen Kartusche befindet.
Da das Angebot der Antragstellerin die in Rede stehende Ausscheidungsbestimmung somit nicht erfüllt und daher gemäß § 52 Abs. 1 Z 8 BVergG auszuscheiden gewesen wäre, liegt nach ständiger Spruchpraxis des Bundesvergabeamtes keine Legitimation zur Geltendmachung der von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten vor. Deshalb war der Antrag spruchgemäß zurückzuweisen (vgl. BVA vom 18. Juni 1998, F-3/98-12).Da das Angebot der Antragstellerin die in Rede stehende Ausscheidungsbestimmung somit nicht erfüllt und daher gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG auszuscheiden gewesen wäre, liegt nach ständiger Spruchpraxis des Bundesvergabeamtes keine Legitimation zur Geltendmachung der von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten vor. Deshalb war der Antrag spruchgemäß zurückzuweisen vergleiche BVA vom 18. Juni 1998, F-3/98-12).
Das Bundesvergabeamt sieht sich jedoch veranlasst festzustellen, dass die vom Auftraggeber eingestandene Nichtausscheidung des Angebotes der Antragstellerin, obwohl es seiner Ansicht nach auszuscheiden gewesen wäre, eine Verletzung des § 52 BVergG darstellt und somit rechtswidrig ist.Das Bundesvergabeamt sieht sich jedoch veranlasst festzustellen, dass die vom Auftraggeber eingestandene Nichtausscheidung des Angebotes der Antragstellerin, obwohl es seiner Ansicht nach auszuscheiden gewesen wäre, eine Verletzung des Paragraph 52, BVergG darstellt und somit rechtswidrig ist.
Die Feststellung, dass ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, kann gemäß § 113 Abs. 3 BVergG lediglich vom Auftraggeber beantragt werden.Die Feststellung, dass ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, kann gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG lediglich vom Auftraggeber beantragt werden.
Somit war der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.
Da, wie unter I. dargelegt, auch von entschuldbaren Fehlleistungen von Benutzern auszugehen ist, ist die Frage, ob bei sachgemäßer Handhabung des Tausches der Tonerkartusche gemäß Bedienungsanleitung der Kontakt mit Tonersubstanzen möglich ist, unerheblich und der Antrag auf eine diesbezügliche Stellungnahme des Sachverständigen daher zurückzuweisen.Da, wie unter römisch eins. dargelegt, auch von entschuldbaren Fehlleistungen von Benutzern auszugehen ist, ist die Frage, ob bei sachgemäßer Handhabung des Tausches der Tonerkartusche gemäß Bedienungsanleitung der Kontakt mit Tonersubstanzen möglich ist, unerheblich und der Antrag auf eine diesbezügliche Stellungnahme des Sachverständigen daher zurückzuweisen.
Ob der Benutzer des Druckers der Zuschlagsempfängerin bei sachgemäßem Tausch der Tonerkartusche mit Tonersubstanzen in Berührung kommen kann und damit in weiterer Folge das Gerät der Zuschlagsempfängerin ausschreibungskonform ist, ist unerheblich, da das Gerät der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre und somit seitens der Antragstellerin kein berechtigtes Interesse an der Nachprüfung von Entscheidungen des Auftraggebers vorliegt.
Somit war der Antrag auf eine diesbezügliche Befragung des Sachverständigen als unerheblich zurückzuweisen.
Schlagworte
Geltungsbereich, persönlicher, Unternehmen des Bundes, Bundesrechenzentrum GmbH; Ausschreibung, Auslegung; Nachprüfungsverfahren, Antragslegitimation, Beeinträchtigung subjektiver Bieterinteressen, keine, auszuscheidendes Angebot; Ausscheiden von Angeboten, Verpflichtung des Auftraggebers zur Ausscheidung;Dokumentnummer
VERGT_20000125_F_17_98_32_00
