TE Verg Bescheid 2000/9/22 N-48/00-18

1. ABGB § 862a heute
2. ABGB § 862a gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916

1. ABVV § 9 gültig von 01.01.1994 bis 31.08.2002

B E S C H E I DB E S C H E römisch eins D

Der Senat 2 des Bundesvergabeamtes hat am 5.9.2000 durch den Vorsitzenden Senatspräsident des OGH Dr. Wolfram Massauer und die Beisitzer Dr. Günter Tschepl als Mitglied der Auftragnehmerseite und Generalanwalt i.R. Dr. Peter Reindl als Mitglied der Auftraggeberseite entschieden:

S p r u c h:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997, BGBl I Nr. 56/1997, i.d.F. BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999 wird über die Anträge der XXX GmbH & Co KG, ***, vertreten durch ***, vom 28. August 2000 betreffend das Vergabeverfahren „Neubau des Bundesamtsgebäudes Kitzbühel – Vogelfeld, Heizungsinstallationen, Sanitärinstallationen, Lüftungsinstallationen und MSRL-Regelung", des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Landeshauptmann von Tirol als Bundesgebäudeverwaltung, wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz (BVergG) 1997, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999, wird über die Anträge der römisch 30 GmbH & Co KG, ***, vertreten durch ***, vom 28. August 2000 betreffend das Vergabeverfahren „Neubau des Bundesamtsgebäudes Kitzbühel – Vogelfeld, Heizungsinstallationen, Sanitärinstallationen, Lüftungsinstallationen und MSRL-Regelung", des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Landeshauptmann von Tirol als Bundesgebäudeverwaltung, wie folgt entschieden:

I:              Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Vergabeentscheidungen

betreffend die Gewerke Heizungsinstallationen,

Sanitärinstallationen, Lüftungsinstallationen und Regelungstechnik

wird insoweit   t e i l w e i s e    s t a t t g e g e b e n  , als

die Entscheidung, hinsichtlich des Gewerks Regelungstechnik (OG 4)

die XXX GmbH + CoKG zu beauftragen, für   n i c h t i g   e r k l ä

r t   w i r d . Das    M  e h r - b e g e h r e n  auf

Nichtigerklärung der verbleibenden Vergabeentscheidungen wird

a b g e w i e s e n  .

              Rechtsgrundlage: § 117, § 24 Abs. 4, Abs. 5, § 46 Abs. 4 BVergG,

§ 9 Allgemeine Bundesvergabeverordnung, BGBl Nr. 17/1994

II:              Der Antrag, der Antragstellerin als Bestbieterin den Zuschlag

für das Gesamtanbot zu erteilen, wird gemäß § 113 BVergG a l sfür das Gesamtanbot zu erteilen, wird gemäß Paragraph 113, BVergG a l s

u n z u l ä s s i g z u r ü c k g e w i e s e n .

III:              Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird

gemäß § 116 Abs. 1, Abs. 5 BVergG z u r ü c k g e w i e s e ngemäß Paragraph 116, Absatz eins,, Absatz 5, BVergG z u r ü c k g e w i e s e n

.

B e g r ü n d u n g:

Die Antragstellerin stellte mit Eingabe vom 28.8.2000, verbessert durch Mängelbehebungsschriftsatz vom 31.8.2000 (OZ 7), die im Spruch ersichtlichen Begehren und begründete diese im wesentlichen wie folgt (OZ 1):

Der Auftraggeber habe ein einheitliches Vergabeverfahren für die Gewerke Heizung, Sanitäres, Lüftung und Regelungstechnik durchgeführt und habe die Antragstellerin für sämtliche Gewerke ein Gesamtangebot mit einem Nettopreis von ATS 7,990.359 Millionen gelegt, das als Bestangebot anzusehen sei. Der Auftraggeber habe nunmehr mit Schreiben vom 10.8.2000 mitgeteilt, er beabsichtige eine gewerksweise Vergabe, wobei die Antragstellerin den Zuschlag nur für das Gewerk Regelungstechnik erhalten solle. Diese Vorgangsweise sei rechtswidrig, da nur eine Gesamtleistung ausgeschrieben worden, nicht aber die einzelnen Gewerke gesondert ausgeschrieben worden seien. Der Auftraggeber sei daher verpflichtet, den Zuschlag auf die Gesamtleistung zu erteilen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Auftraggeber in Punkt 00 00.05 01 0 des Leistungsverzeichnisses festgelegt habe, dass hinsichtlich der Teile Heizung, Sanitäres, Lüftung, Regelung eine getrennte Vergabe möglich sei. Diese Festlegung sei nämlich als rechtswidriger Vorbehalt einer bloßen Teilvergabe im Sinne des § 24 Abs. 5 2. Satz BVergG anzusehen und daher außer Acht zu lassen. Aufgrund des Hinweises auf ein Gesamtangebot im Angebotssummenblatt sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass sie nur ein Gesamtangebot abgegeben habe. Auch seien die einzelnen Gewerke nicht reibungslos trennbar, sodass eine bautechnische Abwicklung der Einzelgewerke zumindest sehr in Frage gestellt sei.Der Auftraggeber habe ein einheitliches Vergabeverfahren für die Gewerke Heizung, Sanitäres, Lüftung und Regelungstechnik durchgeführt und habe die Antragstellerin für sämtliche Gewerke ein Gesamtangebot mit einem Nettopreis von ATS 7,990.359 Millionen gelegt, das als Bestangebot anzusehen sei. Der Auftraggeber habe nunmehr mit Schreiben vom 10.8.2000 mitgeteilt, er beabsichtige eine gewerksweise Vergabe, wobei die Antragstellerin den Zuschlag nur für das Gewerk Regelungstechnik erhalten solle. Diese Vorgangsweise sei rechtswidrig, da nur eine Gesamtleistung ausgeschrieben worden, nicht aber die einzelnen Gewerke gesondert ausgeschrieben worden seien. Der Auftraggeber sei daher verpflichtet, den Zuschlag auf die Gesamtleistung zu erteilen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Auftraggeber in Punkt 00 00.05 01 0 des Leistungsverzeichnisses festgelegt habe, dass hinsichtlich der Teile Heizung, Sanitäres, Lüftung, Regelung eine getrennte Vergabe möglich sei. Diese Festlegung sei nämlich als rechtswidriger Vorbehalt einer bloßen Teilvergabe im Sinne des Paragraph 24, Absatz 5, 2. Satz BVergG anzusehen und daher außer Acht zu lassen. Aufgrund des Hinweises auf ein Gesamtangebot im Angebotssummenblatt sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass sie nur ein Gesamtangebot abgegeben habe. Auch seien die einzelnen Gewerke nicht reibungslos trennbar, sodass eine bautechnische Abwicklung der Einzelgewerke zumindest sehr in Frage gestellt sei.

Der Auftraggeber teilt in seiner Stellungnahme vom 1.9.2000 (OZ 12) mit, dass seiner Ansicht nach die getrennte Vergabe gesetzeskonform und angesichts der abgegebenen Angebote wirtschaftlicher sei (vergleiche auch die Stellungnahme vom 30. August 2000 des Auftraggebers im Schlichtungsverfahren, S-91/00-4). Ferner teilte der Auftraggeber mit, dass er die Zuschlagsschreiben an die einzelnen Bieter am 29.8.2000 per Post abgefertigt und erst am 30.8.2000 um 9.06 Uhr von der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens bei der Bundes-Vergabekontrollkommission durch Übermittlung der Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission Kenntnis erlangt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei kein Eingriff in die Zustellung der Zuschlagsschreiben mehr möglich gewesen. Die Auftragnehmer seien jedoch am 30.8.2000 telefonisch vom Einspruch verständigt worden.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens (Stellungnahmen der Verfahrensparteien und Akten des Vergabeverfahrens) wurde folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Der Bund, vertreten durch den Landeshauptmann von Tirol als Bundesgebäudeverwaltung hat im Zuge des Bauvorhabens „Neubau Bundesamtsgebäude Kitzbühel – Vogelfeld" am 19.6.2000 die „Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallationen (Klempnerarbeiten)" ausgeschrieben. Die Absendung der EU-weiten Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte am 7.12.1999 (OZ 16, Stellungnahme des Auftraggebers im Schlichtungsverfahren sowie Auszug aus den Vergabeakten die im Schlichtungsverfahren vorgelegt wurden.

Insgesamt hat der Auftraggeber für den Neubau 29 verschiedene Fachlose vorgesehen und hiefür insgesamt einen geschätzten Auftragswert von ATS 73,030.752 Millionen angenommen. Hievon wurde lediglich für ein einziges Los, nämlich die Baumeisterarbeiten, ein geschätzter Auftragswert angenommen, der den Schwellenwert von 1 Mio Euro gemäß § 6 Abs. 2 BVergG (ATS 13,75 Millionen) überschreitet. Hinsichtlich der übrigen Lose wurde jeweils ein geschätzter Auftragswert angenommen, der unter dem erwähnten Schwellenwert liegt (vgl. OZ 12, Stellungnahme des Auftraggebers samt Kopie der Kostenschätzungen).Insgesamt hat der Auftraggeber für den Neubau 29 verschiedene Fachlose vorgesehen und hiefür insgesamt einen geschätzten Auftragswert von ATS 73,030.752 Millionen angenommen. Hievon wurde lediglich für ein einziges Los, nämlich die Baumeisterarbeiten, ein geschätzter Auftragswert angenommen, der den Schwellenwert von 1 Mio Euro gemäß Paragraph 6, Absatz 2, BVergG (ATS 13,75 Millionen) überschreitet. Hinsichtlich der übrigen Lose wurde jeweils ein geschätzter Auftragswert angenommen, der unter dem erwähnten Schwellenwert liegt vergleiche OZ 12, Stellungnahme des Auftraggebers samt Kopie der Kostenschätzungen).

Im Angebotsvordruck wurde als Angebotsgegenstand „Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallationen (Klempnerarbeiten)" bezeichnet. Das Leistungsverzeichnis wurde in vier Obergruppen gegliedert: OG 1 Heizung, OG 2 Sanitär, OG 3 Lüftung, OG 4 Regelung. Für jede dieser Leistungsgruppen war im Leistungsverzeichnis eine Zwischensumme zu bilden. Auf der vorletzten Seite des Leistungsverzeichnisses (Seite 321) wurden die Obergruppen zusammengestellt und war für jede Obergruppe der Preis nochmals einzusetzen. Diese Obergruppenzusammenstellung war Grundlage für die Verlesung der Preise für die jeweils einzelnen Obergruppen in den Angeboten bei der Angebotsöffnung (OZ 12). Im Angebotssummenblatt (Seite 322 LV) war die Gesamtangebotssumme für ein sämtliche Obergruppen umfassendes Gesamtanbot einzutragen. Ferner waren Spalten für Nachlässe und Aufschläge vorgesehen, wobei eine Spalte für Nachlässe und Aufschläge bezogen auf die Gesamtanbotssumme und eine andere Spalte für auf die einzelnen Obergruppen bezogenen Nachlässe und Aufschläge vorgesehen war. Unter der LV-Position 00 00.05 01 0 „Vergabe in Teilen" wurde festgelegt, dass die Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses auch für den Fall einer Teilvergabe gelten sollten. Ferner wurde ausgeführt, dass für die LV-Teile „Heizung", „Sanitäre", „Lüftung", und „Regelung" Teilangebote angenommen werden und diese Teile getrennt vergeben werden können.

Auf Seite 11 des Angebotsschreibens wurden die Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt: Gesamtpreis 98 %, zusätzlich angebotene Gewährleistungsfristen 2 %.

Die Angebotsöffnung fand am 1.8.2000 um 11.00 Uhr statt. Insgesamt legten fünf Bieter Angebote. Hievon legte eine einzige Firma ein auf die Regelungsinstallation beschränktes Teilangebot, sämtliche anderen Bieter legten Gesamtangebote, wobei die Antragstellerin mit netto ATS 7,950.359 Millionen das niedrigste Angebot war. Darüberhinaus boten drei Bieter auch jeweils Teilangebote für die einzelnen Obergruppen, deren Angebotspreise auch verlesen wurden. Lediglich im Angebot der Antragstellerin war die vorletzte Seite des Leistungsverzeichnisses mit den Preisen für die einzelnen Obergruppen nicht ausgefüllt und wurden daher auch keine Preise für die einzelnen Obergruppen verlesen (vgl. Anbotseröffnungsprotokoll). Da keiner der Anbieter zusätzliche Gewährleistungsfristen angeboten hatte, beschränkte sich die Bestbieterermittlung auf den Vergleich der Angebotspreise. Hiebei ergab sich, dass bei Teilvergabe der einzelnen Obergruppen die Gesamtauftragssumme ATS 7,052.277 Millionen beträgt und somit niedriger als das billigste Gesamtangebot, nämlich jenes der Antragstellerin, ist. Mit Schreiben vom 10. August 2000 wurden daraufhin die Bieter informiert, dass der Auftraggeber beabsichtige, die Obergruppen 1 und 2 an die Firma YYY GmbH & CO KG, ***, die Obergruppe 03 Lüftungsinstallationen an die Firma ZZZ Ges.mbH, *** und die Obergruppe 04 Regelung an die Antragstellerin zu vergeben.Die Angebotsöffnung fand am 1.8.2000 um 11.00 Uhr statt. Insgesamt legten fünf Bieter Angebote. Hievon legte eine einzige Firma ein auf die Regelungsinstallation beschränktes Teilangebot, sämtliche anderen Bieter legten Gesamtangebote, wobei die Antragstellerin mit netto ATS 7,950.359 Millionen das niedrigste Angebot war. Darüberhinaus boten drei Bieter auch jeweils Teilangebote für die einzelnen Obergruppen, deren Angebotspreise auch verlesen wurden. Lediglich im Angebot der Antragstellerin war die vorletzte Seite des Leistungsverzeichnisses mit den Preisen für die einzelnen Obergruppen nicht ausgefüllt und wurden daher auch keine Preise für die einzelnen Obergruppen verlesen vergleiche Anbotseröffnungsprotokoll). Da keiner der Anbieter zusätzliche Gewährleistungsfristen angeboten hatte, beschränkte sich die Bestbieterermittlung auf den Vergleich der Angebotspreise. Hiebei ergab sich, dass bei Teilvergabe der einzelnen Obergruppen die Gesamtauftragssumme ATS 7,052.277 Millionen beträgt und somit niedriger als das billigste Gesamtangebot, nämlich jenes der Antragstellerin, ist. Mit Schreiben vom 10. August 2000 wurden daraufhin die Bieter informiert, dass der Auftraggeber beabsichtige, die Obergruppen 1 und 2 an die Firma YYY GmbH & CO KG, ***, die Obergruppe 03 Lüftungsinstallationen an die Firma ZZZ Ges.mbH, *** und die Obergruppe 04 Regelung an die Antragstellerin zu vergeben.

Die Antragstellerin ersuchte daraufhin am 28. August 2000 die Bundes-Vergabekontrollkommission um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens betreffend die Frage der Zulässigkeit der gewerksweisen Vergabe. Am 29. August 2000 fertigte der Auftraggeber mittels Post die Zuschlagsschreiben an die ausgewählten Bieter ab. Am 30. August 2000 um 9.06 Uhr langte die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission von der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens per Fax im Amt der Tiroler Landesregierung, der vergebenden Stelle des Auftraggebers, ein. Die Zuschlagsschreiben an die Bieter gingen diesen erst nach Einlangen des Faxes der Bundes-Vergabekontrollkommission per Post zu (vgl. Beweiswürdigung). Am 5. September 2000 teilte die Bundes-Vergabekontrollkommission der Antragstellerin mit, dass eine Schlichtung mangels Erfolgsaussichten abgelehnt werde.Die Antragstellerin ersuchte daraufhin am 28. August 2000 die Bundes-Vergabekontrollkommission um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens betreffend die Frage der Zulässigkeit der gewerksweisen Vergabe. Am 29. August 2000 fertigte der Auftraggeber mittels Post die Zuschlagsschreiben an die ausgewählten Bieter ab. Am 30. August 2000 um 9.06 Uhr langte die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission von der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens per Fax im Amt der Tiroler Landesregierung, der vergebenden Stelle des Auftraggebers, ein. Die Zuschlagsschreiben an die Bieter gingen diesen erst nach Einlangen des Faxes der Bundes-Vergabekontrollkommission per Post zu vergleiche Beweiswürdigung). Am 5. September 2000 teilte die Bundes-Vergabekontrollkommission der Antragstellerin mit, dass eine Schlichtung mangels Erfolgsaussichten abgelehnt werde.

Beweiswürdigung: Die einzelnen Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die in Klammer angeführten Beweismittel. Gegen Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Urkunden sind dem Senat weder von Amts wegen Bedenken gekommen, noch wurden solche von den Parteien des Verfahrens vorgebracht. Hinsichtlich des Zeitpunktes des Einlangens der Zuschlagsschreiben an die ausgewählten Bieter war nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ein am 29. August 2000 in Innsbruck zur Post gegebenes Schriftstück mindestens einen ganzen Tag benötigt, um zu einer außerhalb Innsbruck gelegenen Zustelladresse befördert zu werden. Im Hinblick darauf war davon auszugehen, dass die Zuschlagsschreiben um 9.06 Uhr am 30. August 2000 den Empfängern noch nicht zugegangen waren.

Die Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Zu Spruchpunkt I:

I.              Zur Zuständigkeit und Zulässigkeit:römisch eins. Zur Zuständigkeit und Zulässigkeit:

Die ausgeschriebenen Klempner- bzw. Installationsarbeiten fallen unter die Untergruppen 503.2 und 504.3 der allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige (vgl. Anhang 1 zum Bundesvergabegesetz) und sind daher als Bauauftrag gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 BVergG anzusehen. Die Aufträge sind Teile der zur Errichtung eines Bauwerks erforderlichen Arbeiten und daher Lose eines Bauwerks iSv § 6 Abs. 2 BVergG. Der geschätzte Gesamtauftragswert für dieses Bauwerk beträgt 73 Mrd.S, sodass der Schwellenwert gemäß § 6 Abs. 1 BVergG von 5 Millionen Euro (= ca. 68,8 Millionen Schilling) überschritten wird. Da die Anzahl der Kleinstlose (das sind jene Lose, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer weniger als eine Million Euro = ca. 13,75 Millionen Schilling beträgt) 20 % des geschätzten Auftragswerts des Gesamtvorhabens überschreitet, unterliegen gemäß § 6 Abs. 2 zweiter Satz sämtliche Teillose des Bauvorhabens unabhängig von ihrem jeweiligen Auftragswert dem Bundesvergabegesetz. Auftraggeber ist der Bund, sodass der Auftrag gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 BVergG auch in den persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes fällt. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes ist daher gemäß § 113 BVergG gegeben.Die ausgeschriebenen Klempner- bzw. Installationsarbeiten fallen unter die Untergruppen 503.2 und 504.3 der allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige vergleiche Anhang 1 zum Bundesvergabegesetz) und sind daher als Bauauftrag gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG anzusehen. Die Aufträge sind Teile der zur Errichtung eines Bauwerks erforderlichen Arbeiten und daher Lose eines Bauwerks iSv Paragraph 6, Absatz 2, BVergG. Der geschätzte Gesamtauftragswert für dieses Bauwerk beträgt 73 Mrd.S, sodass der Schwellenwert gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BVergG von 5 Millionen Euro (= ca. 68,8 Millionen Schilling) überschritten wird. Da die Anzahl der Kleinstlose (das sind jene Lose, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer weniger als eine Million Euro = ca. 13,75 Millionen Schilling beträgt) 20 % des geschätzten Auftragswerts des Gesamtvorhabens überschreitet, unterliegen gemäß Paragraph 6, Absatz 2, zweiter Satz sämtliche Teillose des Bauvorhabens unabhängig von ihrem jeweiligen Auftragswert dem Bundesvergabegesetz. Auftraggeber ist der Bund, sodass der Auftrag gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG auch in den persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes fällt. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes ist daher gemäß Paragraph 113, BVergG gegeben.

Da eine Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen gemäß § 113 Abs. 2 BVergG nur bis zur Zuschlagserteilung zulässig ist, war zunächst die Frage zu entscheiden, ob eine solche im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung wirksam geworden ist.Da eine Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG nur bis zur Zuschlagserteilung zulässig ist, war zunächst die Frage zu entscheiden, ob eine solche im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung wirksam geworden ist.

In Punkt 4.72 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993 wird unter „Form des Vertragsabschlusses" ausgeführt, dass der Zuschlag grundsätzlich schriftlich durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief zu erteilen sei. Daraus ergibt sich, dass unter „Zuschlagserteilung" im österreichischen Vergabewesen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesvergabegesetzes (Stammfassung BGBl Nr. 462/1993 am 1. Jänner 1994, die hier maßgeblichen Formulierungen haben sich in der wiederverlautbarten Fassung des Bundesvergabegesetzes 1997 nicht verändert) die Abgabe der Annahmeerklärung durch den Auftraggeber zu verstehen ist. Nach der in Österreich herrschenden Empfangstheorie wird die Annahmeerklärung gemäß § 862a ABGB erst mit dem Eintritt in die Sphäre des Adressaten (= Anbotsteller) wirksam (vgl. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I10 107). Folglich wird die Zuschlagserteilung erst mit dem Zugang der Erklärung in die Sphäre des Empfängers wirksam.In Punkt 4.72 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993 wird unter „Form des Vertragsabschlusses" ausgeführt, dass der Zuschlag grundsätzlich schriftlich durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief zu erteilen sei. Daraus ergibt sich, dass unter „Zuschlagserteilung" im österreichischen Vergabewesen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesvergabegesetzes (Stammfassung Bundesgesetzblatt Nr. 462 aus 1993, am 1. Jänner 1994, die hier maßgeblichen Formulierungen haben sich in der wiederverlautbarten Fassung des Bundesvergabegesetzes 1997 nicht verändert) die Abgabe der Annahmeerklärung durch den Auftraggeber zu verstehen ist. Nach der in Österreich herrschenden Empfangstheorie wird die Annahmeerklärung gemäß Paragraph 862 a, ABGB erst mit dem Eintritt in die Sphäre des Adressaten (= Anbotsteller) wirksam vergleiche Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I10 107). Folglich wird die Zuschlagserteilung erst mit dem Zugang der Erklärung in die Sphäre des Empfängers wirksam.

Im vorliegenden Fall sind zwar die Annahmeerklärungen an die einzelnen Bieter im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung (das ist der 5. September 2000) den Empfängern aller Wahrscheinlichkeit nach bereits zugegangen, doch war dies im Zeitpunkt des Einlangens der BVKK-Verständigung noch nicht der Fall und ist diese „Zuschlagserteilung" auf Grund der Bestimmung des § 109 Abs. 8 BVergG daher nicht wirksam geworden. Nach dieser Vorschrift ist nämlich dem Auftraggeber ab der Verständigung von der Einleitung des Schlichtungsverfahrens gemäß § 109 Abs. 8 BVergG bei sonstiger Nichtigkeit die Erteilung des Zuschlages untersagt. Nach dem Wortlaut wäre es zwar möglich, dieses Verbot so zu verstehen, dass dem Auftraggeber lediglich die Abgabe der Zuschlagserklärung untersagt wird, die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission jedoch das Wirksamwerden einer vor Zustellung der Verständigung bereits abgegebenen – wenngleich noch nicht zugegangenen – Zuschlagserklärung nicht verhindern kann. Dieses Verständnis ist jedoch nicht zwingend, da der Wortsinn vor dem Hintergrund des § 862a ABGB auch ein Verständnis zuließe, wonach das Wirksamwerdenlassen der Annahmeerklärung untersagt werden soll. In den Materialien zu § 109 Abs. 8 BVergG (vgl. 323 Blg NR 20. GP, 100) wird ausgeführt, dass die Regelung sicherstellen soll, dass während der Dauer des Schlichtungsverfahrens kein Vertrag abgeschlossen werden kann. Diesem Ziel wird besser entsprochen, wenn dem Auftraggeber nicht bloß die Abgabe, sondern auch das Wirksamwerdenlassen der bereits abgegebenen Erklärung untersagt wird, zumal es ihm ja nach Einlangen der Verständigung durch die Bundes-Vergabekontrollkommission jederzeit möglich ist, die vorgesehenen Zuschlagsempfänger von der durch die Verständigung ausgelösten Zuschlagssperre – etwa fernmündlich - zu verständigen und seine postalisch abgegebene Zuschlagserklärung zu widerrufen. § 109 Abs. 8 BVergG ist daher teleologisch so zu verstehen, dass dem Auftraggeber nicht bloß die Abgabe der Zuschlagserklärung nach Einlangen der Verständigung untersagt wird, sondern das Einlangen der Verständigung auch das Wirksamwerden einer bereits abgegebenen Zuschlagserklärung vereitelt. Diese Auslegung bessert die Rechtsschutzsituation für den Einschreiter und entspricht daher auch dem Gebot der Gewährung effizienten Rechtsschutzes nach der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG.Im vorliegenden Fall sind zwar die Annahmeerklärungen an die einzelnen Bieter im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung (das ist der 5. September 2000) den Empfängern aller Wahrscheinlichkeit nach bereits zugegangen, doch war dies im Zeitpunkt des Einlangens der BVKK-Verständigung noch nicht der Fall und ist diese „Zuschlagserteilung" auf Grund der Bestimmung des Paragraph 109, Absatz 8, BVergG daher nicht wirksam geworden. Nach dieser Vorschrift ist nämlich dem Auftraggeber ab der Verständigung von der Einleitung des Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 109, Absatz 8, BVergG bei sonstiger Nichtigkeit die Erteilung des Zuschlages untersagt. Nach dem Wortlaut wäre es zwar möglich, dieses Verbot so zu verstehen, dass dem Auftraggeber lediglich die Abgabe der Zuschlagserklärung untersagt wird, die Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission jedoch das Wirksamwerden einer vor Zustellung der Verständigung bereits abgegebenen – wenngleich noch nicht zugegangenen – Zuschlagserklärung nicht verhindern kann. Dieses Verständnis ist jedoch nicht zwingend, da der Wortsinn vor dem Hintergrund des Paragraph 862 a, ABGB auch ein Verständnis zuließe, wonach das Wirksamwerdenlassen der Annahmeerklärung untersagt werden soll. In den Materialien zu Paragraph 109, Absatz 8, BVergG vergleiche 323 Blg NR 20. GP, 100) wird ausgeführt, dass die Regelung sicherstellen soll, dass während der Dauer des Schlichtungsverfahrens kein Vertrag abgeschlossen werden kann. Diesem Ziel wird besser entsprochen, wenn dem Auftraggeber nicht bloß die Abgabe, sondern auch das Wirksamwerdenlassen der bereits abgegebenen Erklärung untersagt wird, zumal es ihm ja nach Einlangen der Verständigung durch die Bundes-Vergabekontrollkommission jederzeit möglich ist, die vorgesehenen Zuschlagsempfänger von der durch die Verständigung ausgelösten Zuschlagssperre – etwa fernmündlich - zu verständigen und seine postalisch abgegebene Zuschlagserklärung zu widerrufen. Paragraph 109, Absatz 8, BVergG ist daher teleologisch so zu verstehen, dass dem Auftraggeber nicht bloß die Abgabe der Zuschlagserklärung nach Einlangen der Verständigung untersagt wird, sondern das Einlangen der Verständigung auch das Wirksamwerden einer bereits abgegebenen Zuschlagserklärung vereitelt. Diese Auslegung bessert die Rechtsschutzsituation für den Einschreiter und entspricht daher auch dem Gebot der Gewährung effizienten Rechtsschutzes nach der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG.

Im vorliegenden Fall sind die Zuschlagserklärungen erst nach Einlangen der Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission um 9.06 Uhr am 30. August 2000 den Empfängern zugegangen und sind daher auf Grund der Nichtigkeitssanktion des § 109 Abs. 8 BVergG nicht wirksam geworden. Somit ist davon auszugehen, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren noch nicht wirksam erteilt wurde und die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung gegeben ist.Im vorliegenden Fall sind die Zuschlagserklärungen erst nach Einlangen der Verständigung der Bundes-Vergabekontrollkommission um 9.06 Uhr am 30. August 2000 den Empfängern zugegangen und sind daher auf Grund der Nichtigkeitssanktion des Paragraph 109, Absatz 8, BVergG nicht wirksam geworden. Somit ist davon auszugehen, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren noch nicht wirksam erteilt wurde und die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung gegeben ist.

Zur inhaltlichen Beurteilung der Anträge:

Gemäß § 24 Abs. 4 BVergG ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung grundsätzlich unzulässig. Gemäß Abs. 5 leg.cit. sind sowohl die Gesamtleistung als auch allenfalls getrennt zur Vergabe gelangende Teile der Leistung auszuschreiben, wenn die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben soll. Ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe ist unzulässig.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, BVergG ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung grundsätzlich unzulässig. Gemäß Absatz 5, leg.cit. sind sowohl die Gesamtleistung als auch allenfalls getrennt zur Vergabe gelangende Teile der Leistung auszuschreiben, wenn die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben soll. Ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe ist unzulässig.

Wenn die Antragstellerin ausführt, eine Vergabe in Teilen sei nur zulässig, wenn diese Teile getrennt ausgeschrieben worden sind, geht sie offenbar davon aus, „getrennt ausschreiben" erfordere die Anfertigung gesonderter Leistungsverzeichnisse für jeden einzeln zu vergebenden Teil und für das Gesamtanbot sowie die Ausgabe gesonderter Summenblätter für jedes einzelne Teilanbot sowie für das Gesamtanbot. Es ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass der Wortlaut dieser Bestimmung bei isolierter Betrachtung unklar ist und auch ein Verständnis zulässt, wonach die Teilvergabe nur zulässig wäre, wenn jeweils gesonderte Angebotsexemplare für Gesamtleistung und für die einzelnen Teile verwendet werden. Gemäß § 15 Z 11 BVergG ist jedoch unter „Ausschreibung" die an Unternehmer gerichtete Aufforderung, Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen, zu verstehen. „Ausschreiben" meint daher nicht die manipulative Gestaltung vom Angebotsschreiben und Leistungsverzeichnis sondern die Willenserklärung „Aufforderung, Angebote zu legen".Wenn die Antragstellerin ausführt, eine Vergabe in Teilen sei nur zulässig, wenn diese Teile getrennt ausgeschrieben worden sind, geht sie offenbar davon aus, „getrennt ausschreiben" erfordere die Anfertigung gesonderter Leistungsverzeichnisse für jeden einzeln zu vergebenden Teil und für das Gesamtanbot sowie die Ausgabe gesonderter Summenblätter für jedes einzelne Teilanbot sowie für das Gesamtanbot. Es ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass der Wortlaut dieser Bestimmung bei isolierter Betrachtung unklar ist und auch ein Verständnis zulässt, wonach die Teilvergabe nur zulässig wäre, wenn jeweils gesonderte Angebotsexemplare für Gesamtleistung und für die einzelnen Teile verwendet werden. Gemäß Paragraph 15, Ziffer 11, BVergG ist jedoch unter „Ausschreibung" die an Unternehmer gerichtete Aufforderung, Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen, zu verstehen. „Ausschreiben" meint daher nicht die manipulative Gestaltung vom Angebotsschreiben und Leistungsverzeichnis sondern die Willenserklärung „Aufforderung, Angebote zu legen".

Telos der geschilderten Bestimmungen ist, den Bieter vor für ihn nachteiligen, unerwarteten Änderungen des Leistungsumfangs zu schützen (vgl. Oberndorfer/Straube, Kommentar zu den österreichischen Normen betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen (1997) Anmerkung 53 zu ÖNORM A 2050). In diesem Sinne hat auch das Bundesvergabeamt ausgesprochen, dass der Auftraggeber nicht verschiedene Positionen aus verschiedenen Angeboten herausnehmen und zu einem neuen Angebot kombinieren darf (vgl. BVA vom 28.4.1995, F-1/95-14, BVA vom 1.7.1996, F-5/96-18). Diese Zielsetzungen werden erreicht, wenn der Bieter auf Grund der Ausschreibung weiß, dass und welche bestimmten Teile eines Angebotes einzeln vergeben werden sollen/können. Ferner muss die Möglichkeit bestehen, gesonderte Preise für die einzeln zu vergebenden Teile anzubieten und muss deren Verlesung gemäß § 46 Abs. 4 BVergG erfolgen können. Folglich kann eine Ausschreibung sowohl der getrennt zur Vergabe gelangenden Teile wie auch der Gesamtleistung auch mittels eines einheitlichen Leistungsverzeichnisses erfolgen, wenn auf Grund der Festlegungen im Leistungsverzeichnis objektiv erkennbar ist, dass und welche Teile des Leistungsverzeichnisses für eine getrennte Vergabe vorgesehen sind und dieses Leistungsverzeichnis auch sicherstellt, dass für den jeweiligen Teil ein gesonderter Preis angeboten und verlesen werden kann. Hiebei ist es nicht zwingend erforderlich, dass im Leistungsverzeichnis für die einzelnen Teile unterschiedliche Preisspalten für den Fall der Teil- und für den Fall der Gesamtvergabe vorgesehen werden, weil es dem Bieter unbenommen bleibt, entweder für beide Fälle die gleichen Preise vorzusehen oder – was realistischer ist – für den Fall einer Gesamtvergabe entsprechende Nachlässe auf einem gesonderten Blatt anzubieten.Telos der geschilderten Bestimmungen ist, den Bieter vor für ihn nachteiligen, unerwarteten Änderungen des Leistungsumfangs zu schützen vergleiche Oberndorfer/Straube, Kommentar zu den österreichischen Normen betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen (1997) Anmerkung 53 zu ÖNORM A 2050). In diesem Sinne hat auch das Bundesvergabeamt ausgesprochen, dass der Auftraggeber nicht verschiedene Positionen aus verschiedenen Angeboten herausnehmen und zu einem neuen Angebot kombinieren darf vergleiche BVA vom 28.4.1995, F-1/95-14, BVA vom 1.7.1996, F-5/96-18). Diese Zielsetzungen werden erreicht, wenn der Bieter auf Grund der Ausschreibung weiß, dass und welche bestimmten Teile eines Angebotes einzeln vergeben werden sollen/können. Ferner muss die Möglichkeit bestehen, gesonderte Preise für die einzeln zu vergebenden Teile anzubieten und muss deren Verlesung gemäß Paragraph 46, Absatz 4, BVergG erfolgen können. Folglich kann eine Ausschreibung sowohl der getrennt zur Vergabe gelangenden Teile wie auch der Gesamtleistung auch mittels eines einheitlichen Leistungsverzeichnisses erfolgen, wenn auf Grund der Festlegungen im Leistungsverzeichnis objektiv erkennbar ist, dass und welche Teile des Leistungsverzeichnisses für eine getrennte Vergabe vorgesehen sind und dieses Leistungsverzeichnis auch sicherstellt, dass für den jeweiligen Teil ein gesonderter Preis angeboten und verlesen werden kann. Hiebei ist es nicht zwingend erforderlich, dass im Leistungsverzeichnis für die einzelnen Teile unterschiedliche Preisspalten für den Fall der Teil- und für den Fall der Gesamtvergabe vorgesehen werden, weil es dem Bieter unbenommen bleibt, entweder für beide Fälle die gleichen Preise vorzusehen oder – was realistischer ist – für den Fall einer Gesamtvergabe entsprechende Nachlässe auf einem gesonderten Blatt anzubieten.

Im Lichte dieser Ausführungen erweist sich die gegenständliche Ausschreibung als gesetzeskonform. Im Leistungsverzeichnis wurde nicht bloß ausdrücklich festgelegt, dass Teilvergaben möglich sind, sondern wurde auch ausdrücklich angegeben, welche Teile hievon betroffen sind, indem unter Pkt. 00 00.05 01.0 des Leistungsverzeichnisses die einzelnen Obergruppen hinsichtlich derer eine Teilvergabe möglich sein sollte, mit ihrer jeweiligen Bezeichnung angegeben wurden. Für diese Obergruppen waren gesonderte Preise anzugeben, da eine entsprechende Spalte auf der vorletzten Seite des Leistungsverzeichnisses vorgesehen wurde und die entsprechenden Angaben auch verlesen wurden. Den Bietern war es ferner möglich, jeweils unterschiedliche Preisgestaltungen für den Fall einer Gesamt- und einer Teilvergabe zu wählen, indem entsprechende unterschiedliche Nachlässe im Angebotsummenblatt eingetragen werden konnten.

Der vom Gesetz verpönte bloße Vorbehalt einer Teilleistungsvergabe läge nur vor, wenn im Leistungsverzeichnis lediglich eine solche angesprochen wird, jedoch nicht weites ausgeführt würde, welche Positionen hievon betroffen sind. Soweit die Antragstellerin – ohne weitere Substantiierung – „die nicht reibungslose Trennung der Gewerke" rügt, vermag sie dadurch keine Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung aufzuzeigen. Ist doch im Bundesvergabegesetz keine Bestimmung auffindbar, die „Reibungsverluste" durch die Trennung verschiedener Gewerke zum Gegenstand hätte und deren Inkaufnahme dem Auftraggeber untersagen würde. Aus den §§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 BVergG kann jedenfalls kein Zwang zur Gesamtvergabe von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Regelungsinstallationen abgeleitet werden, da sowohl die in § 24 Abs. 1 S. 1 als Grundsatz aufgestellte ungeteilte Vergabe zusammengehöriger Leistungen, die im 2. Satz dieser Bestimmung ermöglichte Teilung von Leistungen und die im Abs. 2 angesprochene getrennte Vergabe, jeweils gemäß dem Abs. 3 des § 24 nach wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkten zu entscheiden sind und diese Vorgangsweise daher in das Ermessen des Auftraggebers gestellt wird. Aus diesem Grund kann weder im einen noch im anderen Fall eine Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens vorliegen. Dass dem Auftraggeber hinsichtlich der Frage, geteilte und ungeteilte Vergabe keine rechtlichen Bindungen auferlegt werden, ergibt sich darüberhinaus auch aus den Materialien, wo davon die Rede ist, dass „gemäß § 17 (nunmehr § 24) Leistungen verschiedener Wirtschaftszweige tunlichst, nicht aber kategorisch getrennt zu vergeben sind" (vgl. 1106 Blg NR. 18. GP).Der vom Gesetz verpönte bloße Vorbehalt einer Teilleistungsvergabe läge nur vor, wenn im Leistungsverzeichnis lediglich eine solche angesprochen wird, jedoch nicht weites ausgeführt würde, welche Positionen hievon betroffen sind. Soweit die Antragstellerin – ohne weitere Substantiierung – „die nicht reibungslose Trennung der Gewerke" rügt, vermag sie dadurch keine Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung aufzuzeigen. Ist doch im Bundesvergabegesetz keine Bestimmung auffindbar, die „Reibungsverluste" durch die Trennung verschiedener Gewerke zum Gegenstand hätte und deren Inkaufnahme dem Auftraggeber untersagen würde. Aus den Paragraphen 24, Absatz eins und Absatz 2, BVergG kann jedenfalls kein Zwang zur Gesamtvergabe von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Regelungsinstallationen abgeleitet werden, da sowohl die in Paragraph 24, Absatz eins, S. 1 als Grundsatz aufgestellte ungeteilte Vergabe zusammengehöriger Leistungen, die im 2. Satz dieser Bestimmung ermöglichte Teilung von Leistungen und die im Absatz 2, angesprochene getrennte Vergabe, jeweils gemäß dem Absatz 3, des Paragraph 24, nach wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkten zu entscheiden sind und diese Vorgangsweise daher in das Ermessen des Auftraggebers gestellt wird. Aus diesem Grund kann weder im einen noch im anderen Fall eine Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens vorliegen. Dass dem Auftraggeber hinsichtlich der Frage, geteilte und ungeteilte Vergabe keine rechtlichen Bindungen auferlegt werden, ergibt sich darüberhinaus auch aus den Materialien, wo davon die Rede ist, dass „gemäß Paragraph 17, (nunmehr Paragraph 24,) Leistungen verschiedener Wirtschaftszweige tunlichst, nicht aber kategorisch getrennt zu vergeben sind" vergleiche 1106 Blg NR. 18. GP).

Die Entscheidung, die einzelnen Obergruppen getrennt zu vergeben, steht daher mit dem Gesetz im Einklang. Da sich bei der Prüfung der Vergabeunterlagen auch sonst keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidungen hinsichtlich der Obergruppen 1 – 3 ergeben haben und weitere Bedenken auch von der Antragstellerin nicht vorgebracht wurden, erweisen sich die Vergabeentscheidungen betreffend die Obergruppen Heizung, Sanitär und Lüftung als rechtmäßig und war der Antrag daher hinsichtlich dieser Entscheidungen abzuweisen.

Lediglich die Entscheidung, die Obergruppe 4 „Regelung" an die Antragstellerin zu vergeben, widerspricht dem Gesetz.

Gemäß § 19 Allgemeine Bundesvergabeverordnung [richtig: § 9 ABVV] gelten für die Öffnung und Verlesung der Angebote die Punkte 4.2.5 bis 4.2.8 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993. Nach Pkt. 4.2.6 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993 sind, wenn die Vergabe in Teilen vorgesehen war, auch die Preise dieser Teile bei der Öffnung der Angebote vorzulesen.Gemäß Paragraph 19, Allgemeine Bundesvergabeverordnung [richtig: Paragraph 9, ABVV] gelten für die Öffnung und Verlesung der Angebote die Punkte 4.2.5 bis 4.2.8 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993. Nach Pkt. 4.2.6 der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993 sind, wenn die Vergabe in Teilen vorgesehen war, auch die Preise dieser Teile bei der Öffnung der Angebote vorzulesen.

Der Angebotsverlesung kommt zur Wahrung der Publizität und folglich auch zur Wahrung der Grundsätze des lauteren Wettbewerbs iSd § 16 Abs. 1 BVergG maßgebliche Bedeutung zu. Wird ein Angebotspreis nicht verlesen, darf auf dieses Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden (vgl. dazu die bei Fruhmann et al, Bundesvergabegesetz (1999) E.3 – E.6 zu § 46 wiedergegebenen Entscheidungen der Vergabekontrollorgane). Bei der Angebotsöffnung im gegenständlichen Fall wurden die Preise für die einzelnen Obergruppen im Angebot der Antragstellerin nicht verlesen. Die Frage, ob die Antragstellerin überhaupt nach dem objektiven Erklärungsbild ihres Angebotes zuschlagsfähige Teilangebote gelegt hat oder – wie sie nunmehr ausführt – ausschließlich ein Gesamtangebot abgegeben hat, kann daher dahinstehen. Selbst wenn die Antragstellerin hinsichtlich der Obergruppe 4 ein Teilangebot gelegt hätte, so ist doch der Preis dieses Angebotes nicht verlesen worden und durfte daher dieses Angebot für den Zuschlag nicht vorgesehen werden.Der Angebotsverlesung kommt zur Wahrung der Publizität und folglich auch zur Wahrung der Grundsätze des lauteren Wettbewerbs iSd Paragraph 16, Absatz eins, BVergG maßgebliche Bedeutung zu. Wird ein Angebotspreis nicht verlesen, darf auf dieses Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden vergleiche dazu die bei Fruhmann et al, Bundesvergabegesetz (1999) E.3 – E.6 zu Paragraph 46, wiedergegebenen Entscheidungen der Vergabekontrollorgane). Bei der Angebotsöffnung im gegenständlichen Fall wurden die Preise für die einzelnen Obergruppen im Angebot der Antragstellerin nicht verlesen. Die Frage, ob die Antragstellerin überhaupt nach dem objektiven Erklärungsbild ihres Angebotes zuschlagsfähige Teilangebote gelegt hat oder – wie sie nunmehr ausführt – ausschließlich ein Gesamtangebot abgegeben hat, kann daher dahinstehen. Selbst wenn die Antragstellerin hinsichtlich der Obergruppe 4 ein Teilangebot gelegt hätte, so ist doch der Preis dieses Angebotes nicht verlesen worden und durfte daher dieses Angebot für den Zuschlag nicht vorgesehen werden.

Die für den Ausgang des Verfahrens wesentliche Entscheidung, hinsichtlich der Obergruppe 04 „Regelung" das Angebot der Antragstellerin für den Zuschlag auszuwählen, erweist sich daher als gesetzwidrig und war spruchgemäß für nichtig zu erklären.

Zu Spruchpunkt II:

Das im Nachprüfungsantrag gestellte Begehren, der Antragstellerin den Zuschlag für das Gesamtangebot zu erteilen, war zu Spruch Pkt. II zurückzuweisen, da das Bundesvergabeamt gemäß § 113 Abs. 2 BVergG lediglich zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens, außerhalb einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht zu Aufträgen oder Anordnungen an den Auftraggeber noch zur reformatorischen Erlassung von Vergabeentscheidungen zuständig ist (BVA 19.12.1996, N-16/96-4, BVA 18.8.1998 N 19/98-8, BVA 25.5.1999, N 23/99-8).Das im Nachprüfungsantrag gestellte Begehren, der Antragstellerin den Zuschlag für das Gesamtangebot zu erteilen, war zu Spruch Pkt. römisch zwei zurückzuweisen, da das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG lediglich zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens, außerhalb einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht zu Aufträgen oder Anordnungen an den Auftraggeber noch zur reformatorischen Erlassung von Vergabeentscheidungen zuständig ist (BVA 19.12.1996, N-16/96-4, BVA 18.8.1998 N 19/98-8, BVA 25.5.1999, N 23/99-8).

Zu Spruchpunkt III:

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da gemäß § 116 Abs. 1 BVergG eine einstweilige Verfügung nur zulässig ist, wenn das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist und gemäß § 116 Abs. 5 BVergG eine einstweilige Verfügung spätestens mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Da das Bundesvergabeamt mit dem gegenständlichen Bescheid bereits über den Antrag auf Nichtigerklärung sohin in der Hauptsache abgesprochen hat und das Nachprüfungsverfahren damit beendet ist, kommt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht (vgl BVA 25.5.1999, N 23/99-8, BVA 19.19.1998, N 32/98-6, BVA 31.10.1995, N-10/95-6, BVA 21.6.1995, N-5/95-6, BVA 22.12.1994, N-3/94-5).Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG eine einstweilige Verfügung nur zulässig ist, wenn das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist und gemäß Paragraph 116, Absatz 5, BVergG eine einstweilige Verfügung spätestens mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Da das Bundesvergabeamt mit dem gegenständlichen Bescheid bereits über den Antrag auf Nichtigerklärung sohin in der Hauptsache abgesprochen hat und das Nachprüfungsverfahren damit beendet ist, kommt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht vergleiche BVA 25.5.1999, N 23/99-8, BVA 19.19.1998, N 32/98-6, BVA 31.10.1995, N-10/95-6, BVA 21.6.1995, N-5/95-6, BVA 22.12.1994, N-3/94-5).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.