Norm
BVergG 1997 §11 Abs1 Z4Text
BESCHEID
Der Senat 9 des Bundesvergabeamtes hat am 3. April 2001 durch die Richterin Dr. Friederike LENK als Vorsitzende und die Beisitzer MR Dr. Friedrich RESEL als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite entschieden:
Spruch:
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999, BGBl I Nr. 125/2000 betreffend das Vergabeverfahren "Projekt SV-Chipkarte" des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, 1031 Wien, Kundmanngasse 21, wird über die Anträge 28. März 2001 der 1. AC*** GmbH, ***, (in der Folge: Erstantragsteller) vertreten durch ***, vom auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber längstens für den Zeitraum von zwei Monaten nachIm Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2000, betreffend das Vergabeverfahren "Projekt SV-Chipkarte" des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, 1031 Wien, Kundmanngasse 21, wird über die Anträge 28. März 2001 der 1. AC*** GmbH, ***, (in der Folge: Erstantragsteller) vertreten durch ***, vom auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber längstens für den Zeitraum von zwei Monaten nach
Antragstellung untersagt wird, die Entscheidung, den Zuschlag betreffend die gegenständliche Ausschreibung an die Bietergemeinschaft B*** zu erteilen, durchzuführen und den Zuschlag zu erteilen; sowie 2. über den Antrag vom 29. März 2001 der D*** (1. CB*** GmbH, ***, 2. DA*** GmbH, ***, 3. DB*** GmbH, ***, 4. DC*** AG, ***, 5. DE*** Gesellschaft für Unternehmensberatung mbh, ***, 6. DD*** AG, , in der Folge: Zweit- bis Siebentantragsteller) sämtlich
vertreten durch Rechtsanwälte ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber bis zur endgültigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren verboten wird, den Zuschlag im Verfahren zur Vergabe der "SV-Chipkarte" zu erteilen; wie folgt entschieden:
Spruch Pkt. 1: Den Anträgen wird stattgegeben, soweit sie sich auf den Zeitraum bis zum 20. April 2001 beziehen. Dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger ist die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren "SV-Chipkarte SV (EG 99/S191-135442/DE vom 1.10.1999) bis zum 20. April 2001 untersagt.
Rechtsgrundlage § 116 Abs. 1, 3, 4, 5 BVergGRechtsgrundlage Paragraph 116, Absatz eins, 3, 4, 5, BVergG
Spruch Pkt. 2: Die Entscheidung über die Mehrbegehren der der Antragsteller betreffend Untersagung der Zuschlagserteilung für den Zeitraum nach dem 20. April 2001 wird einer gesonderten Erledigung vorbehalten.
Rechtsgrundlage § 59 Abs. 1 3. Satz AVGRechtsgrundlage Paragraph 59, Absatz eins, 3. Satz AVG
Begründung:
Mit Eingabe vom 28. März 2001 (offensichtlich irrtümlicher Weise mit 29.3.2001 datiert) begehrte die Erstantragstellerin die Nachprüfung und Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers die Ausschreibung nicht zu widerrufen, in eventu die Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, den Zuschlag betreffend die gegenständliche Ausschreibung an die Bietergemeinschaft B*** zu erteilen. Diese Anträge verband die Erstantragstellerin mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren, welche sie mit mehreren - hier nicht weiter erheblichen - Eventualbegehren ergänzte. Zur Begründung führte sie im wesentlichen wie folgt aus:
Die Ausschreibung sei wegen Verletzung gemeinschaftsrechtlicher bzw. vergaberechtlicher Bestimmungen rechtswidrig und sei aus diesem Grunde sowie auf Grund des Umstandes, dass das Bundesvergabeamt mit Bescheid vom 19.3.2001, Zl. N-12/01-32, N-16/01-23, N-17/01-21, festgestellt habe, dass sämtliche Angebote bis auf eines wegen Verletzung der Grundsätze des lauteren Wettbewerbs
auszuscheiden seien und sohin nur mehr ein einziges für den Zuschlag geeignetes Angebot vorliege, zu widerrufen. Dennoch beabsichtige der Auftraggeber den Zuschlag an das Bieterkonsortium B***zu erteilen. Die Erstantragstellerin sei ein Unternehmen der Computerbranche, dem es zusammen mit anderen Unternehmen möglich wäre, den gegenständlichen Auftrag auszuführen. Sie komme daher als Auftragnehmerin für den gegenständlichen Auftrag in Betracht, weshalb sie einen Rechtsanspruch auf Durchführung einer gesetzmäßigen Ausschreibung durch den Auftraggeber habe. Nach Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung und Durchführung einer solchen gesetzmäßigen Ausschreibung käme sie als Bestbieterin in Betracht. Da der Auftraggeber jedoch beabsichtige, den Auftrag sofort zu vergeben ohne ein weiteres Vergabeverfahren durchzuführen, drohe ihr durch diese Entscheidung ein erheblicher Schaden aus entgangenem Gewinn bzw. entgangenem Deckungsbeitrag von zumindest ATS 20,000.000 für die Erstausstattung und zumindest ATS 10,000.000 pro Betriebsjahr. Zur Abwendung dieses Schadens sei es erforderlich, den Zuschlag mittels einstweiliger Verfügung zu verhindern. Widrigenfalls sei die Erstantragstellerin auf Schadenersatzansprüche verwiesen, die unzureichend seien, zumal ein derartiger Auftrag auch einen nicht einklagbaren Prestigezuwachs mit sich bringen würde. Der Auftraggeber habe die Zuschlagserteilung mehrfach verschoben, sodass keine erhöhte Dringlichkeit für eine unverzügliche Zuschlagserteilung bestehe. Auch sei offensichtlich die Finanzierung des Systems in der derzeit ausgeschriebenen Form nicht sichergestellt. So habe etwa der Vorsitzende des Auftraggebers, Hans Sallmutter, in der Presse vom 22. November 2000 angegeben, dass die ausgeschriebene Chipkartenlösung aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht vergeben werden dürfe. Auch die Bundesregierung habe vor Jahreswechsel beschlossen, dass die ausgeschriebene Sozialversicherungschipkarte zu einer Bürgerkarte aufgewertet werden solle. Dies würde jedenfalls eine neue Ausschreibung bedingen.
Die Zweit- bis Siebentantragsteller begehrten mit Eingabe vom 29. März 2001, die gemäß § 13 Abs. 8 AVG als am 30. März 2001 eingelangt gilt, die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, in eventu die Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens, in eventu die Nichtigerklärung der Entscheidung den Zuschlag an die Bietergemeinschaft B***zu erteilen, in eventu die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit vier Bietergemeinschaften das Verhandlungsverfahren durchzuführen, wobei drei von diesen auszuscheiden gewesen wären sowie die Nichtigerklärung der Entscheidung nur die Bietergemeinschaft B***in die zweite Stufe des Wettbewerbs und somit in das Verhandlungsverfahren aufzunehmen. Ferner stellten sie das im Spruch ersichtliche Begehren, welches sie mit hier nicht weiter entscheidungserheblichen EventualbegehrenDie Zweit- bis Siebentantragsteller begehrten mit Eingabe vom 29. März 2001, die gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG als am 30. März 2001 eingelangt gilt, die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, in eventu die Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens, in eventu die Nichtigerklärung der Entscheidung den Zuschlag an die Bietergemeinschaft B***zu erteilen, in eventu die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit vier Bietergemeinschaften das Verhandlungsverfahren durchzuführen, wobei drei von diesen auszuscheiden gewesen wären sowie die Nichtigerklärung der Entscheidung nur die Bietergemeinschaft B***in die zweite Stufe des Wettbewerbs und somit in das Verhandlungsverfahren aufzunehmen. Ferner stellten sie das im Spruch ersichtliche Begehren, welches sie mit hier nicht weiter entscheidungserheblichen Eventualbegehren
unterstützten. Begründend führten sie im wesentlichen wie die Erstantragstellerin aus und legten ergänzend dar, dass der Auftraggeber in seiner Bekanntmachung zur Erkundung des Bewerberkreises vom 1.10.1999 in Pkt. 8 festgehalten habe, dass die Frist für den "Abschluss der Dienstleistungen bzw. die Dauer des Auftrages, Beginn oder Erbringung der Dienstleistung" voraussichtlich für den Zeitraum 1999 bis 2002 vorgesehen sei. Der vom Auftraggeber für die Leistungserbringung vorgesehene Zeitraum sei daher nicht exakt festgelegt worden und bestehe daher für den Auftraggeber kein Erfordernis, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die Einführung einer SV-Chipkarte zwingend abgeschlossen zu haben.
Mit Schriftsätzen vom 1. April 2001 (N-43/01-8) bzw. vom 2. April 2001 (N-46/01-5) nahm der Auftraggeber zu den beiden Anträgen - inhaltlich gleichlautend - im wesentlichen wie folgt Stellung:
Den Antragstellern drohe aus der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Bietergemeinschaft kein Schaden, weil ihre Angebote ohnehin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden waren. Folglich fehle es an der Antragslegitimation und seien daher sowohl die Nachprüfungsanträge als auch die Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen zurückzuweisen. Da die Antragsteller selbst keine Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren mehr hätten, sei die Antragstellung mit verfahrensfremden Motiven, nämlich die Zuschlagserteilung bloß zu verzögern, motiviert. Die Antragsteller rügten in ihren Anträgen unter anderem den Umstand, dass die CB*** GmbH Konsortialmitglied dreier verschiedener Bietergemeinschaften war. Die Antragsteller seien offensichtlich der Ansicht, dass es von Anfang an klar gewesen sei, dass dies die Rechtsfolge des Ausscheidens der Angebote dieser drei Bietergemeinschaften nach sich ziehen müsste und daher die Notwendigkeit des Widerrufs nach § 55 Abs. 2 BVergG gegeben sei. Der für diesen behaupteten Widerrufsgrund kausale Umstand, nämlich die Beteiligung der CB*** GmbH sei den Antragstellern jedoch zumindest seit Januar 2000 bekannt gewesen und hätten sie daher über zwei Monate Zeit gehabt, einen entsprechenden Schlichtungsantrag gemäß § 109 Abs. 6 BVergG an die Bundes-Vergabekontrollkommission einzubringen. Indem sie dies unterlassen haben, hätten sie die Verpflichtung zu raschem Handeln gröblich verletzt, sodass ihre Interessen an der Untersagung der Zuschlagserteilung im Vergleich zu den Interessen des Auftraggebers gering zu bewerten seien. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die gestellten Nachprüfungsanträge inhaltlich aussichtslos seien. Daher seien die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne inhaltliche Abwägung zurückzuweisen. Der Auftraggeber sei durch einen gesetzlichen Auftrag nach § 31a ASVG zur Durchführung der Vergabe verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgabe sei in zwei einschlägigen Entschließungen des Nationalrates und den Gesetzesmaterialien als dringend bezeichnet worden. Ferner sei der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, alle Möglichkeiten der Einsparung von Verwaltungskosten, insbesondere durch Rationalisierungen auch im EDV-Bereich wie durch das gegenständliche Projekt, schnellstmöglich wahrzunehmen. Durch die Umsetzung des Projektes könnten monatlich Verwaltungskosten in Höhe von ATS 27 Mio eingespart werden. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft durch die Verzögerung der Zuschlagserteilung erheblicheDen Antragstellern drohe aus der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Bietergemeinschaft kein Schaden, weil ihre Angebote ohnehin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden waren. Folglich fehle es an der Antragslegitimation und seien daher sowohl die Nachprüfungsanträge als auch die Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen zurückzuweisen. Da die Antragsteller selbst keine Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren mehr hätten, sei die Antragstellung mit verfahrensfremden Motiven, nämlich die Zuschlagserteilung bloß zu verzögern, motiviert. Die Antragsteller rügten in ihren Anträgen unter anderem den Umstand, dass die CB*** GmbH Konsortialmitglied dreier verschiedener Bietergemeinschaften war. Die Antragsteller seien offensichtlich der Ansicht, dass es von Anfang an klar gewesen sei, dass dies die Rechtsfolge des Ausscheidens der Angebote dieser drei Bietergemeinschaften nach sich ziehen müsste und daher die Notwendigkeit des Widerrufs nach Paragraph 55, Absatz 2, BVergG gegeben sei. Der für diesen behaupteten Widerrufsgrund kausale Umstand, nämlich die Beteiligung der CB*** GmbH sei den Antragstellern jedoch zumindest seit Januar 2000 bekannt gewesen und hätten sie daher über zwei Monate Zeit gehabt, einen entsprechenden Schlichtungsantrag gemäß Paragraph 109, Absatz 6, BVergG an die Bundes-Vergabekontrollkommission einzubringen. Indem sie dies unterlassen haben, hätten sie die Verpflichtung zu raschem Handeln gröblich verletzt, sodass ihre Interessen an der Untersagung der Zuschlagserteilung im Vergleich zu den Interessen des Auftraggebers gering zu bewerten seien. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die gestellten Nachprüfungsanträge inhaltlich aussichtslos seien. Daher seien die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne inhaltliche Abwägung zurückzuweisen. Der Auftraggeber sei durch einen gesetzlichen Auftrag nach Paragraph 31 a, ASVG zur Durchführung der Vergabe verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgabe sei in zwei einschlägigen Entschließungen des Nationalrates und den Gesetzesmaterialien als dringend bezeichnet worden. Ferner sei der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, alle Möglichkeiten der Einsparung von Verwaltungskosten, insbesondere durch Rationalisierungen auch im EDV-Bereich wie durch das gegenständliche Projekt, schnellstmöglich wahrzunehmen. Durch die Umsetzung des Projektes könnten monatlich Verwaltungskosten in Höhe von ATS 27 Mio eingespart werden. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft durch die Verzögerung der Zuschlagserteilung erhebliche
Stillstandskosten entstünden. Die Interessen der erfolgreichen Bietergemeinschaft seien jedoch jedenfalls höher zu bewerten als jene der Antragsteller, da die erfolgreiche Bietergemeinschaft im Gegensatz zu diesen jedenfalls an der derzeitigen rechtlichen Situation schuldlos sei. Sie habe ein Anrecht darauf, dass die nunmehr anfallenden unvorhergesehenen Stillstandskosten, welche sie im Rahmen des durch die Ausschreibungsbedingungen determinierten Leistungsvertrages nicht ersetzt erhielte, möglichst gering gehalten werden. Ferner sei das öffentliche Interesse daran, das Krankenscheinsystem möglichst bald durch das ausgeschriebene System abzulösen, zu berücksichtigen. Neben Einsparungen im Verwaltungskostenbereich des Auftraggebers würde die Einführung des ausgeschriebenen Systems ferner Einsparungen bei der Wirtschaft, Komfortverbesserungen für die Sozialversicherten sowie Verbesserungen bei der Leistungsabwicklung mit Ärzten und Krankenanstalten erreichen. Diesen Interessen, die gegen die Verzögerung der Vergabe sprechen, stünden lediglich die Interessen der Antragsteller gegenüber, das Verfahren möglichst langfristig zu verzögern, um dadurch möglicherweise eine Chance zu erhalten, an einer neuerlichen Ausschreibung, allenfalls über eine Bürgerkarte neu teilnehmen zu können. Dieser Nachteil fiele aber im Vergleich zu den genannten Nachteilen bei den übrigen Beteiligten nicht ins Gewicht. Allfällige monetäre Verluste der Antragsteller könnten im Wege eines Schadenersatzprozesses ausgeglichen werden und die Chance der Antragsteller, im Rahmen der Ausschreibung einer Bürgerkarte den Zuschlag zu erhalten, sei durch die gegenständliche Zuschlagserteilung nicht gefährdet. Nachdem bereits eine durch den Vorbescheid entschiedene Sache vorliege und festgestellt wurde, dass die Antragsteller aus eigenem Verschulden für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht kämen, könnten die Antragsteller höchstens noch ein vermindertes Interesse gegenüber einem ursprünglichen Rechtsschutz mit noch intakten Chancen im Verfahren haben.
Das Bundesvergabeamt hat festgestellt und erwogen:
I. Zuständigkeit und Zulässigkeitrömisch eins. Zuständigkeit und Zulässigkeit
Der Auftraggeber ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 11 Abs. 1 Z 4 BVergG. Nach seinen Angaben überschreitet der geschätzte Auftragswert der Vergabe mit ATS 900 Mio jedenfalls die einschlägigen Schwellenwerte für Liefer- bzw. Dienstleistungsaufträge gemäß § 5 bzw. 7 Abs. 1 BVergG in Höhe von 200.000 EURO. Der Auftrag fällt sohin in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Da der Zuschlag laut Mitteilung des Auftraggebers noch nicht erteilt wurde und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, sind die Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen daher zulässig.Der Auftraggeber ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG. Nach seinen Angaben überschreitet der geschätzte Auftragswert der Vergabe mit ATS 900 Mio jedenfalls die einschlägigen Schwellenwerte für Liefer- bzw. Dienstleistungsaufträge gemäß Paragraph 5, bzw. 7 Absatz eins, BVergG in Höhe von 200.000 EURO. Der Auftrag fällt sohin in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Da der Zuschlag laut Mitteilung des Auftraggebers noch nicht erteilt wurde und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, sind die Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen daher zulässig.
Mit seinem Hinweis auf die Unzulässigkeit der Nachprüfungsanträge und der daraus folgenden Unzulässigkeit der Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen verkennt der Auftraggeber, dass Anträge auf einstweilige Verfügungen gemäß § 116 Abs. 1 BVergG bereits dann zulässig sind, wenn ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde. Das Nachprüfungsverfahren wird wie jedes antragsgebundene Verwaltungsverfahren bereits mit der Antragstellung eingeleitet (VwGH 18.1.1990, 89/09/0070). Die Zulässigkeit oder Begründetheit der Nachprüfungsanträge ist daher für die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einerMit seinem Hinweis auf die Unzulässigkeit der Nachprüfungsanträge und der daraus folgenden Unzulässigkeit der Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen verkennt der Auftraggeber, dass Anträge auf einstweilige Verfügungen gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG bereits dann zulässig sind, wenn ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde. Das Nachprüfungsverfahren wird wie jedes antragsgebundene Verwaltungsverfahren bereits mit der Antragstellung eingeleitet (VwGH 18.1.1990, 89/09/0070). Die Zulässigkeit oder Begründetheit der Nachprüfungsanträge ist daher für die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer
einstweiligen Verfügung unbeachtlich. Lediglich dann, wenn sich bereits aus den Nachprüfungsanträgen selbst ihre Unzulässigkeit ergibt, etwa weil die Begehren der Antragsteller auf ein Handeln der Behörde gerichtet wären, zu dem die Behörde von vornherein gesetzlich nicht zuständig ist, wie dies beispielsweise im Falle des Begehrens auf Erteilung des Auftrages durch die Behörde der Fall wäre, wäre über die Nachprüfungsanträge sofort durch Zurückweisung zu entscheiden und würde dies in der Folge auch zur Zurückweisung der Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen führen.
Im übrigen verkennt der Auftraggeber bei seinen Ausführungen zur mangelnden Antragslegitimation der Antragsteller, dass die im Verfahren N-12/01 ua. ergangene Entscheidung über die mangelnde Antragslegitimation zur Nichtigerklärung der beabsichtigten Zuschlagserteilung nicht auf die vorliegenden Anträge übertragen werden kann. Gemäß § 115 Abs. 1 BVergG kann nämlich ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Folglich hängt die Antragslegitimation davon ab, welche rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers nachgeprüft werden soll und ob bei Setzung des rechtmäßigen Verhaltens durch den Auftraggeber weiterhin ein Schaden für den Antragsteller droht oder dieser entfällt. Als Schaden im Sinne dieser Bestimmung ist hiebei der Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, anzusehen. Wird jedoch die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, den Auftrag nicht zu widerrufen, behauptet, kommt es diesbezüglich nicht auf die Möglichkeit der Zuschlagserteilung im konkreten Vergabeverfahren an, sondern vielmehr darauf, ob der Antragsteller im Falle eines auf den Widerruf zu erwartenden neuerlichen Vergabeverfahrens die Möglichkeit hätte, in diesem nachfolgenden Vergabeverfahren den Zuschlag zu erlangen. Eine andere Sichtweise würde nämlich entgegen der Rechtsprechung des Bundesvergabeamts (vgl. BVA vom 15.7.1999, N-48/99-14, N-51/99-8 = CONNEX 2/2000, 32 f) unterstellen, dass die Bieter kein subjektives Recht auf Durchsetzung eines gesetzlich gebotenen Widerrufs hätten. In einem solchen Falle kann nämlich denkmöglicherweise ein drohender Schaden - der durch die allfällige Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung abgewendet werden soll - nur im Entfall der Möglichkeit des Erhalts des Zuschlages im Folgeverfahren bestehen. Wird daher wie im vorliegenden Fall behauptet, dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, bestünde bei Zutreffen dieser Behauptung die Verpflichtung des Auftraggebers zum Widerruf und hätten jene Bieter, die an sich für die Auftragsvergabe in Betracht kommen, in der Folge die Möglichkeit sich neuerlich um den Auftrag zu bewerben und allenfalls den Zuschlag zu erhalten. Folglich droht einem Unternehmer, der in einem nachfolgenden Verfahren für die Zuschlagserteilung in Betracht käme, durch das Unterlassen des Widerrufs ein Schaden und ist er deshalb zur Nachprüfung dieser Entscheidung antragslegitimiert. Sohin ist die Antragslegitimation der Antragsteller im gegenständlichen Verfahren, in dem sie die Nichtigerklärung der Entscheidung nicht zu widerrufen, beantragen, anders zu beurteilen als in dem Verfahren zu N-12/01, in dem die Nichtigerklärung der vorgesehenen Zuschlagserteilung an einen anderen Mitbieter beantragt worden war.Im übrigen verkennt der Auftraggeber bei seinen Ausführungen zur mangelnden Antragslegitimation der Antragsteller, dass die im Verfahren N-12/01 ua. ergangene Entscheidung über die mangelnde Antragslegitimation zur Nichtigerklärung der beabsichtigten Zuschlagserteilung nicht auf die vorliegenden Anträge übertragen werden kann. Gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG kann nämlich ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Folglich hängt die Antragslegitimation davon ab, welche rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers nachgeprüft werden soll und ob bei Setzung des rechtmäßigen Verhaltens durch den Auftraggeber weiterhin ein Schaden für den Antragsteller droht oder dieser entfällt. Als Schaden im Sinne dieser Bestimmung ist hiebei der Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, anzusehen. Wird jedoch die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, den Auftrag nicht zu widerrufen, behauptet, kommt es diesbezüglich nicht auf die Möglichkeit der Zuschlagserteilung im konkreten Vergabeverfahren an, sondern vielmehr darauf, ob der Antragsteller im Falle eines auf den Widerruf zu erwartenden neuerlichen Vergabeverfahrens die Möglichkeit hätte, in diesem nachfolgenden Vergabeverfahren den Zuschlag zu erlangen. Eine andere Sichtweise würde nämlich entgegen der Rechtsprechung des Bundesvergabeamts vergleiche BVA vom 15.7.1999, N-48/99-14, N-51/99-8 = CONNEX 2 aus 2000,, 32 f) unterstellen, dass die Bieter kein subjektives Recht auf Durchsetzung eines gesetzlich gebotenen Widerrufs hätten. In einem solchen Falle kann nämlich denkmöglicherweise ein drohender Schaden - der durch die allfällige Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung abgewendet werden soll - nur im Entfall der Möglichkeit des Erhalts des Zuschlages im Folgeverfahren bestehen. Wird daher wie im vorliegenden Fall behauptet, dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, bestünde bei Zutreffen dieser Behauptung die Verpflichtung des Auftraggebers zum Widerruf und hätten jene Bieter, die an sich für die Auftragsvergabe in Betracht kommen, in der Folge die Möglichkeit sich neuerlich um den Auftrag zu bewerben und allenfalls den Zuschlag zu erhalten. Folglich droht einem Unternehmer, der in einem nachfolgenden Verfahren für die Zuschlagserteilung in Betracht käme, durch das Unterlassen des Widerrufs ein Schaden und ist er deshalb zur Nachprüfung dieser Entscheidung antragslegitimiert. Sohin ist die Antragslegitimation der Antragsteller im gegenständlichen Verfahren, in dem sie die Nichtigerklärung der Entscheidung nicht zu widerrufen, beantragen, anders zu beurteilen als in dem Verfahren zu N-12/01, in dem die Nichtigerklärung der vorgesehenen Zuschlagserteilung an einen anderen Mitbieter beantragt worden war.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:
Gemäß § 116 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 116 Abs. 3 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des VergabeverfahrensGemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 116, Absatz 3, hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens
gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß § 116 Abs. 4 BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß Paragraph 116, Absatz 4, BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragsteller behaupten die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, den Widerruf zu unterlassen. Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers droht ihnen durch diese behauptete Rechtswidrigkeit - die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht zu überprüfen - insoferne eine Schädigung ihrer Interessen, als sie durch eine allenfalls rechtswidrige Zuschlagserteilung die Möglichkeit verlieren würden, sich im Falle einer neuerlichen Durchführung des Vergabeverfahrens um den Auftrag zu bewerben und allenfalls den Zuschlag zu erhalten. Um diese Schädigung zu verhindern, ist es erforderlich, die Zuschlagserteilung vorläufig zu untersagen, damit eine allfällige
Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung weiterhin möglich bleibt.
Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers sind die Motive der Antragsteller für die durch das Gesetz gebotene Interessenabwägung irrelevant, weil das Gesetz keine Bedachtnahme auf diese Motive anordnet. Soweit der Auftraggeber die Interessen der Antragsteller deshalb gering
gewichten möchte, weil deren Hauptanträge seiner Ansicht nach aussichtslos seien, verkennt er, dass dies im Rahmen der gesetzlich gebotenen Interessenabwägung nur insoweit berücksichtigt werden könnte, als diese Aussichtslosigkeit offenkundig ist (etwa weil der geschätzte Auftragswert der Vergabe keinesfalls den gesetzlichen Schwellenwert erreicht oder weil sich aus einer bereits vorgenommenen Bewertung des Angebotes der Antragsteller ergibt, dass diese auf Grund ihrer Reihung keinesfalls in den engeren Auswahlkreis für die Zuschlagserteilung kommen können). Der Auftraggeber hat aber keinerlei Vorbringen erstattet, aus dem nachvollziehbar abgeleitet werden könnte, dass die Antragsteller keinesfalls eine Chance auf Zuschlagserteilung im Falle der Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens hätten. Auch kann bei den von den Antragstellern behaupteten Rechtswidrigkeiten keinesfalls davon ausgegangen werden, dass diese offenkundig nicht vorliegen. Insbesondere bei der behaupteten Verletzung der Pflicht zum Widerruf gemäß § 55 Abs. 1 BVergG wegen der in Pkt. 1 8 der Aufforderung zur Angebotslegung vom 15. März 2000 enthaltenen Bestimmung betreffend des Verbots von Subvergaben hinsichtlich von Lieferung und Management des Lebenszyklus der Karten erscheint eine Verletzung des § 31 BVergG bzw. der Bestimmungen der Art. 25, 31-35 der Dienstleistungsrichtlinie - wie sie der EuGH bereits mehrfach ausgelegt hat (vgl. zuletzt EuGH 2.12.1999, C-176/98) - keineswegs ausgeschlossen.gewichten möchte, weil deren Hauptanträge seiner Ansicht nach aussichtslos seien, verkennt er, dass dies im Rahmen der gesetzlich gebotenen Interessenabwägung nur insoweit berücksichtigt werden könnte, als diese Aussichtslosigkeit offenkundig ist (etwa weil der geschätzte Auftragswert der Vergabe keinesfalls den gesetzlichen Schwellenwert erreicht oder weil sich aus einer bereits vorgenommenen Bewertung des Angebotes der Antragsteller ergibt, dass diese auf Grund ihrer Reihung keinesfalls in den engeren Auswahlkreis für die Zuschlagserteilung kommen können). Der Auftraggeber hat aber keinerlei Vorbringen erstattet, aus dem nachvollziehbar abgeleitet werden könnte, dass die Antragsteller keinesfalls eine Chance auf Zuschlagserteilung im Falle der Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens hätten. Auch kann bei den von den Antragstellern behaupteten Rechtswidrigkeiten keinesfalls davon ausgegangen werden, dass diese offenkundig nicht vorliegen. Insbesondere bei der behaupteten Verletzung der Pflicht zum Widerruf gemäß Paragraph 55, Absatz eins, BVergG wegen der in Pkt. 1 8 der Aufforderung zur Angebotslegung vom 15. März 2000 enthaltenen Bestimmung betreffend des Verbots von Subvergaben hinsichtlich von Lieferung und Management des Lebenszyklus der Karten erscheint eine Verletzung des Paragraph 31, BVergG bzw. der Bestimmungen der Artikel 25, 31 -, 35, der Dienstleistungsrichtlinie - wie sie der EuGH bereits mehrfach ausgelegt hat vergleiche zuletzt EuGH 2.12.1999, C-176/98) - keineswegs ausgeschlossen.
Auch hinsichtlich der behaupteten geringen Schutzwürdigkeit der Antragstellerinteressen wegen der angeblich verspäteten Antragstellung ist der Auftraggeber nicht im Recht. Die Antragsteller rügen in ihren Anträgen unter anderem das Unterlassen des Widerrufs, obwohl nur mehr ein geeignetes Angebot vorliegt. Unabhängig von der inhaltlichen
Begründetheit dieser Behauptung ist es doch so, dass dieser Zustand den Antragstellern erst nach dem Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. März 2001, mit dem in der Begründung ausgesprochen wurde, dass drei der vier im Vergabeverfahren vorhandenen Angebote auszuscheiden sind, bekannt wurde. Darüberhinaus ist diese Entscheidung des Bundesvergabeamtes vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein und dieselbe Chipkartenfirma an allen drei nach dem Bescheid N- 12/01 ua. auszuscheidenden Angeboten beteiligt war. Dieser Umstand steht offenkundig in einem Zusammenhang mit der erwähnten Bestimmung in der Ausschreibung, wonach eine Subvergabe hinsichtlich der Lieferung der Karten nicht möglich war. Die volle faktische Bedeutung dieser von den Antragstellern als rechtswidrig gerügten Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen konnte daher den Antragstellern erst nach dem Bescheid vom 19. März 2001 bewusst werden. Von einer Säumnis der Antragsteller kann daher nicht gesprochen werden.
Hinsichtlich der durch die Verzögerung bewirkten nachteiligen Folgen der beantragten Maßnahme ist zunächst festzuhalten, dass es sich hiebei um Umstände handelt, hinsichtlich deren Darlegung dem Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Partei im Verwaltungsverfahren (VwGH Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht7, Rz 321) sowie unter
Berücksichtigung der Rechtsnatur der Provisorialverfahrens eine erhöhte Darlegungspflicht trifft. Dieser Pflicht ist der Auftraggeber mit seinem Vorbringen nicht gerecht geworden. Soweit der Auftraggeber sich auf Entschließungen des Nationalrates und Gesetzesmaterialien beruft, welche die Durchführung des Vorhabens als dringend bezeichnen, ist dieser Hinweis zuwenig konkret und unterlässt es insbesondere darzulegen, welche konkrete Nachteile durch die Verzögerung eintreten bzw. welcher nachteilige - derzeit bestehende - Zustand ohne jeden Aufschub behoben werden muss. Auch das Vorbringen des Auftraggebers hinsichtlich der nach
Durchführung des Projekts möglichen Einsparungen in Höhe von ATS 27 Mio ist zuwenig konkret. Die bloße Angabe einer Zahl erlaubt es der Behörde nicht deren Plausibilität zu überprüfen. Der Auftraggeber - der bereits in mehreren Provisorialverfahren Partei war und folglich bereits entsprechende Überlegungen anstellen hätte können - wäre gehalten gewesen, darzulegen, welchen Zeitpunkt er für die Durchführung des Projekts in Aussicht genommen hat und wann, durch welche Maßnahmen, welche konkreten Einsparungsgewinne auf Grund der Projektdurchführung eintreten würden. Dieses Vorbringen wäre zwecks Nachvollziehbarkeit auch mit den entsprechenden Unterlagen, z.B. Studien über Einsparungsmöglichkeiten zu untermauern gewesen, damit die Behörde dieses Vorbringen auf seine Plausibilität hin überprüfen kann. Auch die vom Auftraggeber ohne Nennung einer konkreten Zahl angesprochenen Stillstandskosten der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft sind schon auf Grund der fehlenden Konkretisierung des Schadens nicht geeignet, im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt zu werden. Darüberhinaus ist nicht ersichtlich, weshalb der
"erfolgreichen" Bietergemeinschaft im Rahmen der Rechtsordnung zu berücksichtigende Stillstandskosten angefallen sein können, obwohl das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen und der Vertrag noch gar nicht zustande gekommen ist. Insoferne ist es auch verfehlt, bereits jetzt von einem erfolgreichen Bieter zu sprechen bzw. die Interessen dieser "erfolgreichen" Bietergemeinschaft jedenfalls höher zu bewerten als die Interessen der Antragsteller. Die in Pkt. 6.4 des Schriftsatzes des Auftraggebers angesprochenen öffentlichen Interessen an der Einführung der Chipkarte rechtfertigen die Durchführung des Vorhabens an sich, legen jedoch in keiner Weise konkret dar, welche konkreten Nachteile durch welche Verzögerung eintreten würden. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Auftraggeber den Behauptungen der Erstantragstellerin, wonach leitende Funktionäre des Auftraggebers die betriebswirtschaftliche Sinnhaftigkeit des ausgeschriebenen Projekts verneinten, durch keinerlei konkretes Vorbringen entgegengetreten ist. Auch dies ergibt, dass die Höhe der vom Auftraggeber behaupteten entgangenen Einsparungen derzeit noch zweifelhaft ist.
Soweit der Auftraggeber ausführt, dass den Antragstellern bloß monetäre Verluste drohen, die im Wege des Schadenersatzes lukrierbar wären, verkennt er die Zwecksetzung des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystemes. Der Bieter soll eben nicht auf spätere Schadenersatzprozesse verwiesen werden, sondern die Möglichkeit haben, die Rechtmäßigkeit der Auftragsvergabe überprüfen zu lassen, ohne vor Abschluss dieser Überprüfung vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden.
Auch der Umstand, dass die Antragsteller bereits ein Nachprüfungsverfahren angestrengt haben und dieses mit der Zurückweisung ihrer Anträge beendet wurde, kann nicht von vornherein zu einer für sie nachteiligen Interessenabwägung führen. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei den nunmehr vorliegenden Nachprüfungsanträgen um die Anfechtung anderer Entscheidungen als jener, die den Bescheid zu N-12/00 zugrunde lagen.
Insgesamt ergibt sich daher im Zuge der Interessenabwägung gemäß § 116 Abs. 3 BVergG, dass es auf Grund der Vorbringen des Auftraggebers nicht möglich ist, von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung auszugehen. Daher war grundsätzlich eine vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung auszusprechen.Insgesamt ergibt sich daher im Zuge der Interessenabwägung gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG, dass es auf Grund der Vorbringen des Auftraggebers nicht möglich ist, von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung auszugehen. Daher war grundsätzlich eine vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung auszusprechen.
Bei der gebotenen Interessenabwägung war jedoch zu beachten, dass über die gestellten Anträge auch mittels Teilbescheid iSd § 59 Abs. 1 dritter Satz AVG entschieden werden kann. Zwar ist Verfahrensgegenstand bei den Anträgen jeweils ein einziger Anspruch auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Untersagung der Zuschlagserteilung, doch können diese Ansprüche ohne Veränderung ihrer Natur quantitativ geteilt werden, da die Untersagung jeweils für einen bestimmten Zeitraum beantragt wurde und Zeiträume kalendermäßig teilbar sind. Auch kann der Gegenstand des gegenständlichen Teilbescheids in Abgrenzung zu den verbleibendenBei der gebotenen Interessenabwägung war jedoch zu beachten, dass über die gestellten Anträge auch mittels Teilbescheid iSd Paragraph 59, Absatz eins, dritter Satz AVG entschieden werden kann. Zwar ist Verfahrensgegenstand bei den Anträgen jeweils ein einziger Anspruch auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Untersagung der Zuschlagserteilung, doch können diese Ansprüche ohne Veränderung ihrer Natur quantitativ geteilt werden, da die Untersagung jeweils für einen bestimmten Zeitraum beantragt wurde und Zeiträume kalendermäßig teilbar sind. Auch kann der Gegenstand des gegenständlichen Teilbescheids in Abgrenzung zu den verbleibenden
Anspruchsteilen, über die derzeit noch keine Entscheidung getroffen werden kann, hinreichend konkret, nämlich kalendermäßig umschrieben werden, sodass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Erlassung eines Teilbescheides zulässig ist (vgl. VwGH 4. 9.1995, 95/10/0061).Anspruchsteilen, über die derzeit noch keine Entscheidung getroffen werden kann, hinreichend konkret, nämlich kalendermäßig umschrieben werden, sodass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Erlassung eines Teilbescheides zulässig ist vergleiche VwGH 4. 9.1995, 95/10/0061).
Ferner war bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass mit einer möglichst raschen Einführung der Chipkarte jedenfalls organisatorische und betriebswirtschaftliche Vorteile verbunden sind. Auch ohne ausreichend konkretem Vorbringen des Auftraggebers entspricht dies der allgemeinen Lebenserfahrung und dem Amtswissen. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass die Einführung der Chipkarte nach der allgemeinen Lebenserfahrung gewisse Einsparungen bewirken wird. Die vom Auftraggeber diesbezüglich genannte Zahl ist zwar mangels näherer Angaben nicht überprüfbar, jedoch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass Einsparungen in dieser Höhe tatsächlich lukriert werden könnten.
Bei dieser Sachlage war im Sinne des Grundsatzes des gelindesten Mittels sowie unter Bedachtnahme auf die dargelegte Zulässigkeit eines Teilbescheids die Entscheidung über die gestellten Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügung zu teilen. Die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung war daher zunächst nur für jenen Zeitraum auszusprechen, der erforderlich ist, um ein kontradiktorisches Ermittlungsverfahren betreffend die Frage des Überwiegens der durch die beantragte einstweilige Verfügung verursachten nachteiligen Folgen zu führen. In diesem Ermittlungsverfahren wird der Auftraggeber Gelegenheit haben, seine Vorbringen zu konkretisieren und insbesondere entsprechende Beweismittel über Zeitpunkt und Ausmaß der durch die rasche Einführung der Chipkarte herbeigeführten Einsparungen vorzulegen. Erst nach Führung eines solchen kontradiktorischen Ermittlungsverfahrens wird der Behörde die Entscheidung über die Erlassung der einstweiligen Verfügung für den Zeitraum nach dem 20. April 2001 möglich sein.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Nachprüfungsverfahren, einstweilige Verfügung, Zulässigkeit, antragsgebundenes Verwaltungsverfahren, Nachprüfungsverfahren, Einstweilige Verfügung, Antragslegitimation, drohender Schaden, Interessenabwägung, Widerruf, subjektives Recht auf Durchsetzung des Widerrufs, Nachprüfungsverfahren, Einstweilige Verfügung, Interessenabwägung, keine Relevanz, Motive, Nachprüfungsverfahren, verspätete Antragstellung, Unterlassen des Widerrufs, Ausscheiden der Angebote, rechtswidrige Bestimmung, Einstweilige Verfügung, Interessenabwägung, Konkretisierung, Verzögerung, Mitwirkungspflicht, Darlegungspflicht, Plausibilität von Zahlenangaben, Stillstandskosten, Nachprüfungsverfahren, Zwecksetzung, Schadenersatz, Rechtmäßigkeit der Auftragsvergabe, Einstweilige Verfügung, gelindestes Mittel, Teilbescheid, Verfahrensgegenstand, kontradiktorisches Ermittlungsverfahren, Anspruchsteil;Dokumentnummer
VERGT_20010405_N_43_01_10_00
