TE Verg Bescheid 2001/6/12 N-63/01-8

1. AVG § 63 heute
2. AVG § 63 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 63 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
4. AVG § 63 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
5. AVG § 63 gültig von 01.07.1995 bis 30.06.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 686/1994
6. AVG § 63 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

BESCHEID

Der Senat 4 des Bundesvergabeamtes hat am 11. Juni 2001 durch den Vizepräsidenten des OGH i.R. Dr. Edgar REISENLEITNER als Vorsitzenden und die Beisitzer Dr. Friedrich RESEL als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes SCHENK als

Mitglied der Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999, BGBl I Nr. 125/2000, betreffend die Vergabe "B 301 Wiener Südrandstraße, Abschnitt Vösendorf-Schwechat, örtliche Bauaufsicht" des Auftraggebers Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-AG (ÖSAG), Vorlaufstraße 1, 1010 Wien, wird dem Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, vom 7. Juni 2001, die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gemäß §§ 106 Abs. 2 und 116 Abs. 1, 3, 4 und 5 BVergG stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2000,, betreffend die Vergabe "B 301 Wiener Südrandstraße, Abschnitt Vösendorf-Schwechat, örtliche Bauaufsicht" des Auftraggebers Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-AG (ÖSAG), Vorlaufstraße 1, 1010 Wien, wird dem Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, vom 7. Juni 2001, die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gemäß Paragraphen 106, Absatz 2 und 116 Absatz eins, 3, 4 und 5 BVergG stattgegeben.

Dem Auftraggeber ist die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 7. August 2001, bei sonstiger Exekution untersagt.

Begründung:

Die Antragstellerin stellte am 7. Juni 2001 das im Spruch ersichtliche Begehren, verbunden mit Anträgen auf Nichtigerklärungen von Auftraggeberentscheidungen und brachte zur Begründung insbesondere folgendes vor:

Mit Schreiben vom 25.4.2001 sei ihr mitgeteilt worden, dass ihr Angebot keine Berücksichtigung gefunden habe und jenes der Bietergemeinschaft B***/C*** als bestes Angebot

ermittelt worden sei. Dieses Schreiben sei bei der Antragstellerin am 27.4.2001 eingelangt. Aus diesem Sachverhalt ergebe sich, dass die erfolgte Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber am 11.5.2001, dem 14. Tag der in § 53a BVergG erwähnten Frist erfolgt sei. Damit trete aber die gesetzlich angeordnete Nichtigkeit gemäß § 53a Abs. 2 BVergG ein. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass der Zuschlag einem Konsortium erteilt werden solle, das sich nach den Erfahrungen und Branchenkenntnissen der Antragstellerin aus zwei Konkurrenten zusammensetze, die typischerweise nicht in Arbeitsgemeinschaft arbeiten, sondern getrennte Angebote einbringen. Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass diese beiden Unternehmen auch in diesem Fall jeweils eigene Angebote gelegt haben. Zum zweiten handle es sich beim Angebot der Bietergemeinschaft B***/C*** um ein Angebot mit einem ganz außergewöhnlich niedrigen Preis, sodass vom Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hätte werden müssen.ermittelt worden sei. Dieses Schreiben sei bei der Antragstellerin am 27.4.2001 eingelangt. Aus diesem Sachverhalt ergebe sich, dass die erfolgte Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber am 11.5.2001, dem 14. Tag der in Paragraph 53 a, BVergG erwähnten Frist erfolgt sei. Damit trete aber die gesetzlich angeordnete Nichtigkeit gemäß Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG ein. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass der Zuschlag einem Konsortium erteilt werden solle, das sich nach den Erfahrungen und Branchenkenntnissen der Antragstellerin aus zwei Konkurrenten zusammensetze, die typischerweise nicht in Arbeitsgemeinschaft arbeiten, sondern getrennte Angebote einbringen. Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass diese beiden Unternehmen auch in diesem Fall jeweils eigene Angebote gelegt haben. Zum zweiten handle es sich beim Angebot der Bietergemeinschaft B***/C*** um ein Angebot mit einem ganz außergewöhnlich niedrigen Preis, sodass vom Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hätte werden müssen.

Zum unmittelbar drohenden Schaden brachte die Antragstellerin einen frustrierten Aufwand für Projektanalyse, Angebotslegung und Beratungskosten in Höhe von ca. ATS 200.000,-- vor. Der durch den Verlust dieses Auftrages entstehende Schaden (Deckungsbeitrag, Gewinn) belaufe sich auf ca. ATS 3,5 Millionen.

Der Auftraggeber hat trotz Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 7. Juni 2001 binnen offener Frist (11. Juni 2001, 9.00 Uhr) keine Stellungnahme zur Interessenabwägung gemäß § 116 Abs. 3 BVergG abgegeben.Der Auftraggeber hat trotz Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 7. Juni 2001 binnen offener Frist (11. Juni 2001, 9.00 Uhr) keine Stellungnahme zur Interessenabwägung gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG abgegeben.

Die Arbeitsgemeinschaft B***/C*** brachte in ihrer

Stellungnahme vom 11. Juni 2001 vor, dass der Zuschlag am 14. Mai 2001 rechtswirksam an sie erteilt worden sei. Dieser Zeitpunkte liege außerhalb der in § 53a BVergG normierten Frist. Im Vertrauen auf die rechtsgültige Vergabe des Auftrages habe die mitbeteiligte Partei sofort mit den Vorbereitungen für die Leistungserbringung begonnen. Die dafür aufgelaufenen Kosten werden mit einer Höhe von ATS 80.000,-- bis ATS 100.000,-- geschätzt. Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung entstünden der Arbeitsgemeinschaft nicht zuletzt auch durch die Bereithaltung des für diesen Auftrag vorgesehenen Personals weitere Kosten, deren Höhe kurzfristig ebenso nur mit monatlich ATS 100.000,-- geschätzt werden könne.Stellungnahme vom 11. Juni 2001 vor, dass der Zuschlag am 14. Mai 2001 rechtswirksam an sie erteilt worden sei. Dieser Zeitpunkte liege außerhalb der in Paragraph 53 a, BVergG normierten Frist. Im Vertrauen auf die rechtsgültige Vergabe des Auftrages habe die mitbeteiligte Partei sofort mit den Vorbereitungen für die Leistungserbringung begonnen. Die dafür aufgelaufenen Kosten werden mit einer Höhe von ATS 80.000,-- bis ATS 100.000,-- geschätzt. Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung entstünden der Arbeitsgemeinschaft nicht zuletzt auch durch die Bereithaltung des für diesen Auftrag vorgesehenen Personals weitere Kosten, deren Höhe kurzfristig ebenso nur mit monatlich ATS 100.000,-- geschätzt werden könne.

Auf Grund der Stellungnahmen der Parteien sowie der Unterlagen des vorangegangenen Schlichtungsverfahrens S-68/01 wurde folgender für das Provisorialverfahren entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Der Auftraggeber hat am 25. April 2001 der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot im gegenständlichen Verfahren keine Berücksichtigung gefunden hat und gleichzeitig als Bestbieter die Bietergemeinschaft B***/C*** bekannt gegeben. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers langte bei der Antragstellerin am 27. April 2001 ein. Der Auftraggeber hat am 7.5.2001 ein Auftragsschreiben an die ARGE B***/ C*** gerichtet,

dessen Postausgangsdatum der 11.5.2001 ist.

Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 3 BVergG. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 3 Abs. 1 BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt ca. ATS 3,9 Millionen, sodass der Schwellenwert gemäß § 7 Abs. 1 BVergG von mindestens EURO 200.000,-- überschritten wird. Das Bundesvergabeamt ist daher im vorliegenden Fall auf Grund des zulässigen Antrages auf Nichtigerklärungen von Auftraggeberentscheidungen zur Nachprüfung gemäß § 113 Abs. 2 BVergG sowie auf Grund des entsprechenden Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 116 BVergG zuständig.Die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt ca. ATS 3,9 Millionen, sodass der Schwellenwert gemäß Paragraph 7, Absatz eins, BVergG von mindestens EURO 200.000,-- überschritten wird. Das Bundesvergabeamt ist daher im vorliegenden Fall auf Grund des zulässigen Antrages auf Nichtigerklärungen von Auftraggeberentscheidungen zur Nachprüfung gemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG sowie auf Grund des entsprechenden Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 116, BVergG zuständig.

Gemäß § 116 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 116 Abs. 3 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des VergabeverfahrensGemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 116, Absatz 3, hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens

gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß § 116 Abs. 4 BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß Paragraph 116, Absatz 4, BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 53a Abs. 2 BVergG darf der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Abs. 1 erteilt werden, es sei denn, es wurde ein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit gemäß § 69 oder ein Verhandlungsverfahren gemäß § 74 Abs. 3 Z 3 bis 5, § 76 Abs. 3 Z 2 bis 5 oder § 81 Abs. 3 Z 2 bis 5 durchgeführt. Gemäß § 15 Z 15 BVergG ist der Zuschlag die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung (§ 13 AVG), sein Angebot anzunehmen.Gemäß Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG darf der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Absatz eins, erteilt werden, es sei denn, es wurde ein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit gemäß Paragraph 69, oder ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 74, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5, Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer 2 bis 5 oder Paragraph 81, Absatz 3, Ziffer 2 bis 5 durchgeführt. Gemäß Paragraph 15, Ziffer 15, BVergG ist der Zuschlag die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung (Paragraph 13, AVG), sein Angebot anzunehmen.

Da der Auftraggeber binnen offener Frist zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag keine Stellungnahme abgegeben hat, ist gemäß § 106 Abs. 2 BVergG auf Grund der Behauptungen des nichtsäumigen Beteiligten (im gegenständlichen Fall der Antragstellerin) zu entscheiden. Da § 53a Abs. 2 BVergG durch die Festlegung einer zweiwöchigen Stillhaltefrist den Bietern die Möglichkeit der Anrufung der Vergabekontrollorgane einräumen wollte, handelt es sich bei dieser Frist funktional um eine Rechtsmittelfrist. Eine solche beginnt ganz allgemein (vgl. zB § 63 Abs. 5 AVG) erst dann, wenn der Rechtsmittelberechtigte die Möglichkeit hat, Kenntnis vom Inhalt der anzufechtenden Entscheidung zu erlangen. Darüberhinaus würde es zu gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnissen führen, wenn die Frist des § 53a Abs. 2 BVergG bereits mit Absendung der Mitteilung an die Bieter beginnen würde. Hätten doch diesfalls in weiter entfernten Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ansässige Bieter eine wesentlich kürzere Anfechtungsfrist als inländische Unternehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe im Sinne des § 53a Abs. 2 BVergG nur dann vorliegt, wenn die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung seitens des Auftraggebers bei sämtlichen Bietern eingelangt ist. Da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung jedenfalls bei der Antragstellerin am Freitag, den 27. April 2001, eingelangte, der Auftraggeber jedoch schon am Freitag, den 11. Mai 2001, den Zuschlag an die Arbeitsgemeinschaft B***/C*** erteilte, erfolgte diese ZuschlagserteilungDa der Auftraggeber binnen offener Frist zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag keine Stellungnahme abgegeben hat, ist gemäß Paragraph 106, Absatz 2, BVergG auf Grund der Behauptungen des nichtsäumigen Beteiligten (im gegenständlichen Fall der Antragstellerin) zu entscheiden. Da Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG durch die Festlegung einer zweiwöchigen Stillhaltefrist den Bietern die Möglichkeit der Anrufung der Vergabekontrollorgane einräumen wollte, handelt es sich bei dieser Frist funktional um eine Rechtsmittelfrist. Eine solche beginnt ganz allgemein vergleiche zB Paragraph 63, Absatz 5, AVG) erst dann, wenn der Rechtsmittelberechtigte die Möglichkeit hat, Kenntnis vom Inhalt der anzufechtenden Entscheidung zu erlangen. Darüberhinaus würde es zu gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnissen führen, wenn die Frist des Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG bereits mit Absendung der Mitteilung an die Bieter beginnen würde. Hätten doch diesfalls in weiter entfernten Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ansässige Bieter eine wesentlich kürzere Anfechtungsfrist als inländische Unternehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe im Sinne des Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG nur dann vorliegt, wenn die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung seitens des Auftraggebers bei sämtlichen Bietern eingelangt ist. Da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung jedenfalls bei der Antragstellerin am Freitag, den 27. April 2001, eingelangte, der Auftraggeber jedoch schon am Freitag, den 11. Mai 2001, den Zuschlag an die Arbeitsgemeinschaft B***/C*** erteilte, erfolgte diese Zuschlagserteilung

innerhalb der zweiwöchigen Stillhaltefrist des § 53a Abs. 2 BVergG. Da eine solche Zuschlagserteilung jedoch auf Grund des klaren Wortlautes des § 53a Abs. 2 BVergG absolut nichtig ist und auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne des Gesetzes vorliegt, befindet sich das gegenständliche Vergabeverfahren erst im Stadium vor Zuschlagserteilung.innerhalb der zweiwöchigen Stillhaltefrist des Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG. Da eine solche Zuschlagserteilung jedoch auf Grund des klaren Wortlautes des Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG absolut nichtig ist und auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne des Gesetzes vorliegt, befindet sich das gegenständliche Vergabeverfahren erst im Stadium vor Zuschlagserteilung.

Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers behauptet, diese Behauptung erscheint im Hinblick auf die vorgebrachten Beschwerdepunkte nicht denkunmöglich. Da seitens des Auftraggebers die Vergabe an die Bietergemeinschaft B***/C*** vorgesehen ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Interessenabwägung gemäß § 116 Abs. 3 BVergG muss schon deshalb zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen, da der Auftraggeber trotz Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 7. Juni 2001 binnen offener Frist (11. Juni 2001, 9.00 Uhr) keine Stellungnahme abgegeben hat und somit ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht vorliegt. Die von der Arbeitsgemeinschaft B***/C*** vorgebrachten Bereithaltungskosten sind bei Berücksichtigung der Interessenabwägung insofern nicht ausschlaggebend, da die Arbeitsgemeinschaft diese mittels Schadenersatzanspruchsklage gegenüber dem Auftraggeber geltend machen kann. Auch die sonstigen der Arbeitsgemeinschaft drohenden Kosten von ATS 80.000,-- bis ATS 100.000,-- wiegen nicht so schwer wie der drohende Verlust des Auftrages für die Antragstellerin. Da somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 116 Abs. 3 BVergG nicht gegeben ist, war dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.Die Interessenabwägung gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG muss schon deshalb zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen, da der Auftraggeber trotz Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 7. Juni 2001 binnen offener Frist (11. Juni 2001, 9.00 Uhr) keine Stellungnahme abgegeben hat und somit ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht vorliegt. Die von der Arbeitsgemeinschaft B***/C*** vorgebrachten Bereithaltungskosten sind bei Berücksichtigung der Interessenabwägung insofern nicht ausschlaggebend, da die Arbeitsgemeinschaft diese mittels Schadenersatzanspruchsklage gegenüber dem Auftraggeber geltend machen kann. Auch die sonstigen der Arbeitsgemeinschaft drohenden Kosten von ATS 80.000,-- bis ATS 100.000,-- wiegen nicht so schwer wie der drohende Verlust des Auftrages für die Antragstellerin. Da somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG nicht gegeben ist, war dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.