TE Verg Bescheid 2001/8/23 N-82/01-9

1. ABGB § 1323 heute
2. ABGB § 1323 gültig ab 01.01.1812

1. ABGB § 1324 heute
2. ABGB § 1324 gültig ab 01.01.1812

BESCHEID

Der Senat 9 des Bundesvergabeamtes hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident des OGH iR Dr. Edgar REISENLEITNER und die Beisitzer Divisionär Ing. Mag. Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes SCHENK als Mitglied der Auftragnehmerseite am 20. August 2001 wie folgt entschieden:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999, BGBl I Nr. 125/2000 betreffend die Vergabe "Sprengelweise Erbringung von sicherheitstechnischen Beratungsdiensten" des Auftraggebers Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter-Straße 65, 1200 Wien, wird über die Anträge vom 10. August 2001, ergänzt durch Schriftsatz vom 17. August 2001 der O*** AG, vertreten durch X***, 1. auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sowie 2. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf den gesamten Auftrag oder Teile davon zu erteilen, in eventu dem Auftraggeber untersagt wird, den Zuschlag hinsichtlich der von der Antragstellerin angebotenen Sprengel zu erteilen, wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2000, betreffend die Vergabe "Sprengelweise Erbringung von sicherheitstechnischen Beratungsdiensten" des Auftraggebers Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter-Straße 65, 1200 Wien, wird über die Anträge vom 10. August 2001, ergänzt durch Schriftsatz vom 17. August 2001 der O*** AG, vertreten durch X***, 1. auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sowie 2. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf den gesamten Auftrag oder Teile davon zu erteilen, in eventu dem Auftraggeber untersagt wird, den Zuschlag hinsichtlich der von der Antragstellerin angebotenen Sprengel zu erteilen, wie folgt entschieden:

Sämtliche Anträge werden wegen nichtbehobener Mängel zurückgewiesen. Rechtsgrundlage § 115 Abs. 5 Z 4 BVergG, § 116 Abs. 2 BVergG, § 13 Abs. 3 AVGSämtliche Anträge werden wegen nichtbehobener Mängel zurückgewiesen. Rechtsgrundlage Paragraph 115, Absatz 5, Ziffer 4, BVergG, Paragraph 116, Absatz 2, BVergG, Paragraph 13, Absatz 3, AVG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 10. August 2001, der gemäß § 13 Abs. 8 AVG als am 13. August 2001 bei der Behörde eingelangt gilt, hat die Antragstellerin die im Spruch ersichtlichen Begehren, sohin einen Nachprüfungsantrag iSv § 115 Abs. 1 BVergG und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 116 Abs. 1 BVergG gestellt. Gemäß den im Spruch angeführten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes müssen in einem Nachprüfungsantrag Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller enthalten sein, muss in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen des Antragstellers genau bezeichnet werden und müssen die den Antrag begründenden Tatsachen im einzelnen wahrheitsgemäß dargelegt werden. Unter Bedachtnahme auf § 115 Abs. 5 Z 3 BVergG, wonach der Nachprüfungsantrag den maßgeblichen Sachverhalt darzustellen hat, sowie unter Bedachtnahme auf den Wortlaut des § 116 Abs. 2 BVergG, wonach der Antragsteller die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen genau zu bezeichnen hat, ist unter Berücksichtigung des Zwecks der Angabe des Schadens, nämlich der Behörde die im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 116 Abs. 3 BVergG erforderliche Bewertung des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers zu ermöglichen, davon auszugehen, dass ein Antragsteller nicht bloß einen Schaden behaupten muss, sondern auch dessen konkreten Umfang durch ziffernmäßige Angabe des geschätzten Schadens darzulegen hat.Mit Schriftsatz vom 10. August 2001, der gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG als am 13. August 2001 bei der Behörde eingelangt gilt, hat die Antragstellerin die im Spruch ersichtlichen Begehren, sohin einen Nachprüfungsantrag iSv Paragraph 115, Absatz eins, BVergG und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG gestellt. Gemäß den im Spruch angeführten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes müssen in einem Nachprüfungsantrag Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller enthalten sein, muss in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen des Antragstellers genau bezeichnet werden und müssen die den Antrag begründenden Tatsachen im einzelnen wahrheitsgemäß dargelegt werden. Unter Bedachtnahme auf Paragraph 115, Absatz 5, Ziffer 3, BVergG, wonach der Nachprüfungsantrag den maßgeblichen Sachverhalt darzustellen hat, sowie unter Bedachtnahme auf den Wortlaut des Paragraph 116, Absatz 2, BVergG, wonach der Antragsteller die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen genau zu bezeichnen hat, ist unter Berücksichtigung des Zwecks der Angabe des Schadens, nämlich der Behörde die im Rahmen der Interessenabwägung gemäß Paragraph 116, Absatz 3, BVergG erforderliche Bewertung des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers zu ermöglichen, davon auszugehen, dass ein Antragsteller nicht bloß einen Schaden behaupten muss, sondern auch dessen konkreten Umfang durch ziffernmäßige Angabe des geschätzten Schadens darzulegen hat.

Im ursprünglichen Schriftsatz vom 10. August 2001 hat die Antragstellerin den Schaden, der ihr durch die behauptete rechtswidrige Entscheidung drohen soll, nur insoweit angegeben, als sie ausgeführt hat, dass sie durch ihr rechtswidriges Ausscheiden daran gehindert werde, den Zuschlag zu erhalten und einen Vertrag abschließen zu können. Eine ziffernmäßige Angabe des geschätzten Schadens war im Antrag nicht enthalten. Aus diesem Grunde wurde der Antragstellerin mit ha. Verfügung vom 14. August 2001, Zl. N-82/01-6 die Behebung dieses Antragsmangels durch ziffernmäßige Angabe des geschätzten Schadens bis 17. August 2001 aufgetragen. Daraufhin hat die Antragstellerin am 17. August 2001 per Fax einen Schriftsatz eingebracht, in dem ausgeführt wurde, dass sie den Schaden mit mindestens ATS 13,100.000 schätze. Erläuternd führte die Antragstellerin aus, dass sie Beratungsleistungen durch drei natürliche Personen angeboten habe, wobei der Preis pro Beratungsstunde ATS 829,-- betragen habe. Bei Annahme einer vertraglichen Laufzeit von 48 Monaten und einem Einsatz von 110 Stunden pro Mann und Monat betrage der Schaden daher mindestens ATS 13,100.000.

Aus den Ausführungen der Antragstellerin ergibt sich, dass diese offensichtlich als den ihr drohenden Schaden den Entgang des Auftragsentgelts ansieht. Damit macht die Antragstellerin als Schaden das Erfüllungsinteresse geltend, übersieht jedoch dabei, dass bei Berechnung des Erfüllungsinteresses der Wert ihrer eigenen Leistung, die ja nach nicht erbracht werden muss, abzuziehen ist (vgl. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I (1995)10). Da die Antragstellerin mehrere natürliche Personen als Subunternehmer für die tatsächliche Leistungsausführung namhaft gemacht hat, würde sie sich im Falle des Unterbleibens der Leistungsausführung deren Entgelt ersparen und ist für die Feststellung des der Antragstellerin konkret drohenden Schadens daher der Abzug dieser Ersparnis von dem der Antragstellerin zustehenden Leistungsentgelt erforderlich. Diesen Abzug der Ersparnis hat die Antragstellerin jedoch unterlassen, sodass sie auch durch ihren Schriftsatz vom 17. August 2001 den ihr tatsächlich drohenden Schaden nicht ziffernmäßig angegeben hat. Die Antragstellerin ist daher dem behördlichen Mängelbehebungsauftrag nicht nachgekommen, weshalb sämtliche Anträge gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückzuweisen waren.Aus den Ausführungen der Antragstellerin ergibt sich, dass diese offensichtlich als den ihr drohenden Schaden den Entgang des Auftragsentgelts ansieht. Damit macht die Antragstellerin als Schaden das Erfüllungsinteresse geltend, übersieht jedoch dabei, dass bei Berechnung des Erfüllungsinteresses der Wert ihrer eigenen Leistung, die ja nach nicht erbracht werden muss, abzuziehen ist vergleiche Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts römisch eins (1995)10). Da die Antragstellerin mehrere natürliche Personen als Subunternehmer für die tatsächliche Leistungsausführung namhaft gemacht hat, würde sie sich im Falle des Unterbleibens der Leistungsausführung deren Entgelt ersparen und ist für die Feststellung des der Antragstellerin konkret drohenden Schadens daher der Abzug dieser Ersparnis von dem der Antragstellerin zustehenden Leistungsentgelt erforderlich. Diesen Abzug der Ersparnis hat die Antragstellerin jedoch unterlassen, sodass sie auch durch ihren Schriftsatz vom 17. August 2001 den ihr tatsächlich drohenden Schaden nicht ziffernmäßig angegeben hat. Die Antragstellerin ist daher dem behördlichen Mängelbehebungsauftrag nicht nachgekommen, weshalb sämtliche Anträge gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG zurückzuweisen waren.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.