RS Verg 2001/11/5 N-69/01-28

1. ABGB § 861 heute
2. ABGB § 861 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916

1. ABGB § 696 heute
2. ABGB § 696 gültig ab 01.01.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/2015
3. ABGB § 696 gültig von 01.01.1812 bis 31.12.2016

Gemäß einer einstweiligen Verfügung wurde in einem Vergabeverfahren der Zuschlag unter der auflösenden Bedingung erteilt, dass der Zuschlag widerrufen und vom Vertrag zurückgetreten wird, wenn auch nur einem der im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge stattgegeben oder die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren zugunsten eines Mitbieters der Antragsteller durch sonstige Feststellungen des Bundesvergabeamtes als rechtswidrig erkannt wird.

Würde nun der Auftraggeber mit dem zugeschlagenen Bieter einen weiteren Vertrag vereinbaren, ohne die Einschränkung der auflösenden Bedingung vorzusehen, wäre darin eine neuerliche Vergabe des Auftrags zu erblicken. Falls einer solchen Vergabe nicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren vorangegangen ist, würde eine gesetzwidrige, "freihändige" Vergabe vorliegen. Darüber hinaus wäre die Zuschlagserteilung in einer solchen Vergabe in analoger Anwendung des § 53a Abs 2 BVergG nichtig. Letztere Bestimmung will nämlich verhindern, dass der Auftraggeber die Aufhebbarkeit der Zuschlagsentscheidung im Nachprüfungsverfahren vereitelt, indem er den Vertrag schließt, bevor die Bieter Kenntnis vom Anfechtungsgegenstand erlangen können. Die hiefür vorgesehene Nichtigkeitssanktion muss auch für den Fall gelten, dass der Auftraggeber die Aufhebbarkeit des Zuschlags durch nach Schaffung eines Anfechtungsgegenstandes erfolgten Vertragsabschluß vereitelt, wenn dem Auftraggeber dieser Vertragsabschluß gerade aus dem Grunde gestattet wurde, um die spätere Aufhebbarkeit des Vertrages im Nachprüfungsverfahren zu ermöglichen. Die Zuschlagserteilung in einer solchen freihändigen Vergabe wäre nichtig und käme daher der Vertrag nicht wirksam zustande. Eine allenfalls dennoch erfolgende Leistungsabwicklung könnte sodann in einem neuerlichen Nachprüfungsverfahren mittels einstweiligerWürde nun der Auftraggeber mit dem zugeschlagenen Bieter einen weiteren Vertrag vereinbaren, ohne die Einschränkung der auflösenden Bedingung vorzusehen, wäre darin eine neuerliche Vergabe des Auftrags zu erblicken. Falls einer solchen Vergabe nicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren vorangegangen ist, würde eine gesetzwidrige, "freihändige" Vergabe vorliegen. Darüber hinaus wäre die Zuschlagserteilung in einer solchen Vergabe in analoger Anwendung des Paragraph 53 a, Absatz 2, BVergG nichtig. Letztere Bestimmung will nämlich verhindern, dass der Auftraggeber die Aufhebbarkeit der Zuschlagsentscheidung im Nachprüfungsverfahren vereitelt, indem er den Vertrag schließt, bevor die Bieter Kenntnis vom Anfechtungsgegenstand erlangen können. Die hiefür vorgesehene Nichtigkeitssanktion muss auch für den Fall gelten, dass der Auftraggeber die Aufhebbarkeit des Zuschlags durch nach Schaffung eines Anfechtungsgegenstandes erfolgten Vertragsabschluß vereitelt, wenn dem Auftraggeber dieser Vertragsabschluß gerade aus dem Grunde gestattet wurde, um die spätere Aufhebbarkeit des Vertrages im Nachprüfungsverfahren zu ermöglichen. Die Zuschlagserteilung in einer solchen freihändigen Vergabe wäre nichtig und käme daher der Vertrag nicht wirksam zustande. Eine allenfalls dennoch erfolgende Leistungsabwicklung könnte sodann in einem neuerlichen Nachprüfungsverfahren mittels einstweiliger