TE Verg Bescheid 2001/12/7 F-21/01-6

1. AVG § 56 heute
2. AVG § 56 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 56 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

BESCHEID:

Der Senat 8 des Bundesvergabeamtes hat am 5. November 2001 durch den Richter Mag. Manfred ZECHMEISTER als Vorsitzenden und die Beisitzer Divisionär Ing. Mag. Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Dipl.-Ing. Albert RAUNICHER als Mitglied der Auftragnehmerseite beschlossen:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 3 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999, BGBl I Nr. 125/2000 betreffend das Vergabeverfahren "Errichtung von Messeständen für die Köln Messe, Anuga 2001" des Auftraggebers Wirtschaftkammer Österreich (Bundeskammer), Wiedner Hauptstraße 45, 1045 Wien wird über den Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 3, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2000, betreffend das Vergabeverfahren "Errichtung von Messeständen für die Köln Messe, Anuga 2001" des Auftraggebers Wirtschaftkammer Österreich (Bundeskammer), Wiedner Hauptstraße 45, 1045 Wien wird über den Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:

Die Anträge, "das Bundesvergabeamt möge

1. 1.Ziffer eins
   feststellen, dass die Auftraggeberin die Vergabe betreffend der Errichtung von Messeständen für die "Köln Messe, Anuga 2001", im Rahmen eines Verfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG durchzuführen und hiebei insbesondere die Vorschriften eines offenen Verfahrens zu beachten gehabt hätte,
2. 2.Ziffer 2
   feststellen, dass durch das rechtswidrige Vorgehen der Auftraggeberin ein Schaden, nämlich die Kosten der Anbotsstellung/Erfüllungsinteresse entstanden ist, der bei Einhaltung des BVergG nicht entstanden wäre",

werden gemäß § 113 Abs. 3 BVergG als unzulässig zurückgewiesen.werden gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG als unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Antrag vom 21. September 2001 stellte die Antragstellerin die im Spruch ersichtlichen Begehren und führte im wesentlichen aus, dass das von der Auftraggeberin auf der Grundlage der ÖNORM A-2050 durchgeführte Vergabeverfahren betreffend die Vergabe der Errichtung von Messeständen für die "Köln Messe, Anuga 2001", mit Leistungsverzeichnis vom 18.7.2001 von einem Architekturbüro ausgeschrieben worden sei und die Auftraggeberin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG durchgeführt habe; die Bieterin habe nicht den Zuschlag erhalten und sei entgegen der Bestimmung des § 56 Abs. 2 BVergG von einer Erteilung des Zuschlages auch nicht verständigt worden; die Zuschlagserteilung sei Ende August 2001 erfolgt. Die Anbotslegung im "Unterschwellenbereich" stelle eine Anbotsstellung unterhalb der Grenze von EURO 200.000 dar, und hätte bei umsichtiger und sachkundiger Kalkulation des Auftrags sowie nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments bei weitem höher angesetzt werden müssen; zu einer allfälligen Zuschlagserteilung habe es nur kommen können, weil die diesbezüglichen Bieter in den Markt drängen würden und es zu "Dumpingpreisen", im Hinblick auf die von der Auftraggeberin in Aussicht gestellten Folgeaufträge, wagen würden, zunächst Defizite zu erwirtschaften. Durch die Versagung des Zuschlages sei der Bieterin zum einen der Gewinn aus dem Projekt entgangen bzw. seien die Kosten der Kalkulation sowie der Angebotsunterbreitung frustriert. Die Auftraggeberin habe eine Vielzahl von Vergabevorschriften (§§ 18, 36 und 58 BVergG) verletzt.Mit Antrag vom 21. September 2001 stellte die Antragstellerin die im Spruch ersichtlichen Begehren und führte im wesentlichen aus, dass das von der Auftraggeberin auf der Grundlage der ÖNORM A-2050 durchgeführte Vergabeverfahren betreffend die Vergabe der Errichtung von Messeständen für die "Köln Messe, Anuga 2001", mit Leistungsverzeichnis vom 18.7.2001 von einem Architekturbüro ausgeschrieben worden sei und die Auftraggeberin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG durchgeführt habe; die Bieterin habe nicht den Zuschlag erhalten und sei entgegen der Bestimmung des Paragraph 56, Absatz 2, BVergG von einer Erteilung des Zuschlages auch nicht verständigt worden; die Zuschlagserteilung sei Ende August 2001 erfolgt. Die Anbotslegung im "Unterschwellenbereich" stelle eine Anbotsstellung unterhalb der Grenze von EURO 200.000 dar, und hätte bei umsichtiger und sachkundiger Kalkulation des Auftrags sowie nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments bei weitem höher angesetzt werden müssen; zu einer allfälligen Zuschlagserteilung habe es nur kommen können, weil die diesbezüglichen Bieter in den Markt drängen würden und es zu "Dumpingpreisen", im Hinblick auf die von der Auftraggeberin in Aussicht gestellten Folgeaufträge, wagen würden, zunächst Defizite zu erwirtschaften. Durch die Versagung des Zuschlages sei der Bieterin zum einen der Gewinn aus dem Projekt entgangen bzw. seien die Kosten der Kalkulation sowie der Angebotsunterbreitung frustriert. Die Auftraggeberin habe eine Vielzahl von Vergabevorschriften (Paragraphen 18, 36 und 58 BVergG) verletzt.

Die Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Gemäß § 113 Abs. 3 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist das Bundesvergabeamt ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.Gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist das Bundesvergabeamt ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Die von der Antragstellerin gestellten Feststellungsbegehren sind keine Begehren auf Feststellung gemäß § 113 Abs. 3 BVergG sondern "selbständige" Feststellungsanträge, für die keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Mangels einer solchen gesetzlichen Grundlage ist die von der Antragstellerin beantragte Erlassung eines Feststellungsbescheides unzulässig, es sei denn, der Bescheid wäre im Einzelfall notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung und liegt insofern im Interesse der Partei (vgl. VfSlg. 11.697/1988; VwGH 25.11.1999, 97/15/0178;Die von der Antragstellerin gestellten Feststellungsbegehren sind keine Begehren auf Feststellung gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG sondern "selbständige" Feststellungsanträge, für die keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Mangels einer solchen gesetzlichen Grundlage ist die von der Antragstellerin beantragte Erlassung eines Feststellungsbescheides unzulässig, es sei denn, der Bescheid wäre im Einzelfall notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung und liegt insofern im Interesse der Partei vergleiche VfSlg. 11.697 aus 1988,; VwGH 25.11.1999, 97/15/0178;

Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 547 ff; Hellbling Kommentar I 319; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren I 298;Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 547 ff; Hellbling Kommentar römisch eins 319; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren römisch eins 298;

Raschauer, Verwaltungsrecht Rz 940 ff; Walter/Mayr, Verwaltungsverfahren Rz 406 f). Ein Feststellungsbescheid ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (Hauer/Leukauf, aaO 44, 47), zumal das AVG, anders als die ZPO keine allgemeine Regelung über die Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden enthält und Feststellungsbescheide jedenfalls nur dann erlassen werden dürfen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Bloße wirtschaftliche Interessen erlauben die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht. Die Rechtsprechung nimmt ferner an, dass Feststellungsbescheide nur subsidiäre Rechtsbehelfe sind, die nur dann in Betracht kommen, wenn die betreffende Rechtsfrage in einem anderen Verfahren (z.B. vor Verwaltungsbehörden oder Gerichten) geklärt werden kann, und dass Gegenstand eines Feststellungsbescheides grundsätzlich nur die Feststellung strittiger Rechtsverhältnisse, nicht aber die Feststellung strittiger Tatsachen sein kann; die Feststellung strittiger Tatsachen durch Bescheid ist nur dann zulässig, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht (2000) 193 f).Raschauer, Verwaltungsrecht Rz 940 ff; Walter/Mayr, Verwaltungsverfahren Rz 406 f). Ein Feststellungsbescheid ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (Hauer/Leukauf, aaO 44, 47), zumal das AVG, anders als die ZPO keine allgemeine Regelung über die Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden enthält und Feststellungsbescheide jedenfalls nur dann erlassen werden dürfen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Bloße wirtschaftliche Interessen erlauben die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht. Die Rechtsprechung nimmt ferner an, dass Feststellungsbescheide nur subsidiäre Rechtsbehelfe sind, die nur dann in Betracht kommen, wenn die betreffende Rechtsfrage in einem anderen Verfahren (z.B. vor Verwaltungsbehörden oder Gerichten) geklärt werden kann, und dass Gegenstand eines Feststellungsbescheides grundsätzlich nur die Feststellung strittiger Rechtsverhältnisse, nicht aber die Feststellung strittiger Tatsachen sein kann; die Feststellung strittiger Tatsachen durch Bescheid ist nur dann zulässig, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist vergleiche Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht (2000) 193 f).

Die Frage, ob die Auftraggeberin die Vergabe des gegenständlichen Auftrages im Rahmen eines Verfahrens nach den Bestimmungen des BVergG durchzuführen und die Vorschriften eines offenen Verfahrens zu beachten gehabt hätte bzw. ob durch das rechtswidrige Vorgehen der Auftraggeberin ein Schaden entstanden ist kann in einem Verfahren gemäß § 113 Abs. 3 BVergG nicht entschieden werden, da sich die Kompetenz des Bundesvergabeamtes auf die Feststellung gemäß § 113 Abs. 3 BVergG beschränkt und Tatsachenbeschwerden vor dem Bundesvergabeamt nicht geltend zu machen sind. Die Erlassung des beantragten Feststellungsbescheides kommt daher ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nicht in Betracht. Die gestellten Anträge waren daher spruchgemäß zurückzuweisen.Die Frage, ob die Auftraggeberin die Vergabe des gegenständlichen Auftrages im Rahmen eines Verfahrens nach den Bestimmungen des BVergG durchzuführen und die Vorschriften eines offenen Verfahrens zu beachten gehabt hätte bzw. ob durch das rechtswidrige Vorgehen der Auftraggeberin ein Schaden entstanden ist kann in einem Verfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG nicht entschieden werden, da sich die Kompetenz des Bundesvergabeamtes auf die Feststellung gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG beschränkt und Tatsachenbeschwerden vor dem Bundesvergabeamt nicht geltend zu machen sind. Die Erlassung des beantragten Feststellungsbescheides kommt daher ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nicht in Betracht. Die gestellten Anträge waren daher spruchgemäß zurückzuweisen.

Damit war auf die Problematik der von der Antragstellerin angeführten Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz nicht mehr weiter einzugehen.