RS Verg 2002/6/14 N-9/02-48

1. JN Art. 18 § 1 heute
2. JN Art. 18 § 1 gültig ab 01.01.2010

Neben den nach § 3 Abs 3 und 4 BVergG auf nichtprioritäre Dienstleistungen anwendbaren Teilen des BVergG, gilt auch das – sich bereits aus den Grundfreiheiten des Vertrages ergebende - allgemeine Diskriminierungsverbot und die daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens. Da aber das Bundesvergabeamt nur die Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes zu überprüfen hat – insb hat der Gesetzgeber die Geltung des § 16 BVergG, der zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führen würde, für nicht priortäre Dienstleistungen nicht angeordnet -, fällt die Überwachung der Einhaltung dieser allgemeinen Grundsätze vielmehr kraft § 1 JN in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Dass eine solche Differenzierung hinsichtlich des Rechtsschutzes uU verfassungswidrig wäre, vermag daran nichts zu ändern, ist doch angesichts der Verwendung des Wortes "nur" in § 3 Abs 4 BVergG eine andere, verfassungskonforme Interpretation ausgeschlossen.Neben den nach Paragraph 3, Absatz 3 und 4 BVergG auf nichtprioritäre Dienstleistungen anwendbaren Teilen des BVergG, gilt auch das – sich bereits aus den Grundfreiheiten des Vertrages ergebende - allgemeine Diskriminierungsverbot und die daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens. Da aber das Bundesvergabeamt nur die Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes zu überprüfen hat – insb hat der Gesetzgeber die Geltung des Paragraph 16, BVergG, der zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führen würde, für nicht priortäre Dienstleistungen nicht angeordnet -, fällt die Überwachung der Einhaltung dieser allgemeinen Grundsätze vielmehr kraft Paragraph eins, JN in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Dass eine solche Differenzierung hinsichtlich des Rechtsschutzes uU verfassungswidrig wäre, vermag daran nichts zu ändern, ist doch angesichts der Verwendung des Wortes "nur" in Paragraph 3, Absatz 4, BVergG eine andere, verfassungskonforme Interpretation ausgeschlossen.

Art 3 Abs 2 Richtlinie 92/50/EWG erklärt das Diskriminierungsverbot zum Bestandteil des auch für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge geltenden Richtlinienrechts und Art 1, 2 lit b der RL 89/665 idF Rl 92/50/EWG fordert eine Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen, die im Widerspruch zum Diskriminierungsverbot stehen.Artikel 3, Absatz 2, Richtlinie 92/50/EWG erklärt das Diskriminierungsverbot zum Bestandteil des auch für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge geltenden Richtlinienrechts und Artikel eins, 2, Litera b, der RL 89/665 in der Fassung Rl 92/50/EWG fordert eine Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen, die im Widerspruch zum Diskriminierungsverbot stehen.

Hingegen enthält das BVergG die dargelegte Einschränkung der Zuständigkeit der zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen berufenen Behörde Bundesvergabeamt, und kommt andererseits den ordentlichen Gerichten keine gesetzliche Befugnis zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen zu. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Interpretation ist aber nur insoweit geboten, als nach nationalem Recht ein Auslegungsspielraum vorhanden ist. Ein solcher Auslegungsspielraum ist jedoch durch die Verwendung des Wortes "nur" in § 3 Abs 3 BVergG nicht gegeben.Hingegen enthält das BVergG die dargelegte Einschränkung der Zuständigkeit der zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen berufenen Behörde Bundesvergabeamt, und kommt andererseits den ordentlichen Gerichten keine gesetzliche Befugnis zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen zu. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Interpretation ist aber nur insoweit geboten, als nach nationalem Recht ein Auslegungsspielraum vorhanden ist. Ein solcher Auslegungsspielraum ist jedoch durch die Verwendung des Wortes "nur" in Paragraph 3, Absatz 3, BVergG nicht gegeben.

Auch müssten nach der Richtlinien jedenfalls die Bestimmungen für Wettbewerbe zur Anwendung kommen, wenn der Wettbewerb zur Vergabe eines nichtprioritären Dienstleistungsauftrages führen kann, wohingegen der einschlägige § 82 BVergG bei der Aufzählung der auf nichtprioritäre Dienstleistungen anwendbaren Bestimmungen nicht enthalten ist.Auch müssten nach der Richtlinien jedenfalls die Bestimmungen für Wettbewerbe zur Anwendung kommen, wenn der Wettbewerb zur Vergabe eines nichtprioritären Dienstleistungsauftrages führen kann, wohingegen der einschlägige Paragraph 82, BVergG bei der Aufzählung der auf nichtprioritäre Dienstleistungen anwendbaren Bestimmungen nicht enthalten ist.

Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie käme zwar auf Grund ihres Inhalts insoweit in Betracht, als die Auftraggeber zur Einhaltung der materiell-rechtlichen Grundsätze (Diskriminierungsverbot) verpflichtet sind, doch gibt sich aus dieser allfälligen unmittelbaren Anwendung keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Die Rechtsmittelrichtlinie enthält nämlich keine Bestimmung, welche Behörde zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig sein soll. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Anordnung ist es Sache jedes Mitgliedsstaates zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist; aus einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie ergibt sich daher noch nicht die behördliche Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, weil dessen Zuständigkeit nach § 113 BVergG durch die im BVergG enthaltenen Bestimmungen beschränkt ist.Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie käme zwar auf Grund ihres Inhalts insoweit in Betracht, als die Auftraggeber zur Einhaltung der materiell-rechtlichen Grundsätze (Diskriminierungsverbot) verpflichtet sind, doch gibt sich aus dieser allfälligen unmittelbaren Anwendung keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Die Rechtsmittelrichtlinie enthält nämlich keine Bestimmung, welche Behörde zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig sein soll. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Anordnung ist es Sache jedes Mitgliedsstaates zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist; aus einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie ergibt sich daher noch nicht die behördliche Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, weil dessen Zuständigkeit nach Paragraph 113, BVergG durch die im BVergG enthaltenen Bestimmungen beschränkt ist.