TE Verg Bescheid 2002/7/15 N-34/02-7;, N-35/02-7;

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

BESCHEID

Der Senat 9 des Bundesvergabeamtes hat am 15. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des OGH iR Dr. Edgar REISENLEITNER als Vorsitzenden und die Beisitzer Mag. Paul STECHER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut HEINDL als Mitglied der Auftragnehmerseite beschlossen:

Spruch:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997 idF BGBl I Nr. 27/1998, BGBl I Nr. 80/1999, BGBl I Nr. 120/1999, BGBl I Nr. 125/2000, BGBl I Nr. 136/2001, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast Wiener Neudorf", des Auftraggebers A*** Gesellschaft mbH, vertreten durch X*** wird über die Anträge der Bewerbergemeinschaft bestehend aus: 1. B*** Ges.m.b.H. & Co. KG, C*** Hoch- und Tiefbau Ges.m.b.H., 3. D*** Gesellschaft m.b.H., alle vertreten durch Y*** vom 10. Juli 2002 (N-34/02) sowie der Bewerbergemeinschaft bestehend aus: 1. B*** Ges.m.b.H. & Co. KG, 2. C*** Ges.m.b.H., beide vertreten durch Z*** vom 10. Juli 2002 (N-35/02) wie folgt entschieden:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1998,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2000,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2001,, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast Wiener Neudorf", des Auftraggebers A*** Gesellschaft mbH, vertreten durch X*** wird über die Anträge der Bewerbergemeinschaft bestehend aus: 1. B*** Ges.m.b.H. & Co. KG, C*** Hoch- und Tiefbau Ges.m.b.H., 3. D*** Gesellschaft m.b.H., alle vertreten durch Y*** vom 10. Juli 2002 (N-34/02) sowie der Bewerbergemeinschaft bestehend aus: 1. B*** Ges.m.b.H. & Co. KG, 2. C*** Ges.m.b.H., beide vertreten durch Z*** vom 10. Juli 2002 (N-35/02) wie folgt entschieden:

N-34/02: Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle

1. 3.Ziffer 3
   folgende Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 27 Abs. 1 und 2 NÖVergG für nichtig erklären:folgende Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 27, Absatz eins und 2 NÖVergG für nichtig erklären:

   1. a)Litera a
      die Bewerbung der antragstellenden Bewerbergemeinschaft abzulehnen, und
   2. b)Litera b
      die Teilnahmeunterlagen hinsichtlich der Punkte

I. 1. (Bezeichnung des Auftraggebers),römisch eins. 1. (Bezeichnung des Auftraggebers),

II. 5.2. (Mindestumsätze),römisch zwei. 5.2. (Mindestumsätze),

II.5.4.b) und II.5.5.w) (Eignungskriterien)römisch zwei.5.4.b) und römisch zwei.5.5.w) (Eignungskriterien)

I.10 iVm III.4. (ARGE-Erklärung)römisch eins.10 in Verbindung mit römisch drei.4. (ARGE-Erklärung)

I.5. (Beschränkung der Teilnehmeranzahl)römisch eins.5. (Beschränkung der Teilnehmeranzahl)

II.6. (Auswahlkriterien)römisch zwei.6. (Auswahlkriterien)

I.10. iVm III.6. (Patronatserklärung)römisch eins.10. in Verbindung mit römisch drei.6. (Patronatserklärung)

II.7.1. und II.7.2. (Zuschlagskriterien) vergaberechtswidrig und diskriminieren zu verfassen,römisch zwei.7.1. und römisch zwei.7.2. (Zuschlagskriterien) vergaberechtswidrig und diskriminieren zu verfassen,

1. c)Litera c
   in eventu die Entscheidung, die vorliegenden Unterlagen zum Teilnahmeantrag der Ausschreibung zugrunde zu legen;"

mangels Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zurückgewiesen.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, "der Unabhängige Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde möge der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten ab Antragstellung

1. a)Litera a
   die Öffnung der Angebote;
2. b)Litera b
   in eventu die Erteilung des Zuschlages untersagen"

wird mangels Zuständigkeit des Bundesvergabeamt zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 113 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 113, Absatz 2 und 12 Absatz eins, Ziffer eins, BVergG

N-35/02: Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle

1. 3.Ziffer 3
   folgende Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 27 Abs. 1 und 2 NÖVergG für nichtig erklären:folgende Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 27, Absatz eins und 2 NÖVergG für nichtig erklären:

   1. a)Litera a
      die Bewerbung der antragstellenden Bewerbergemeinschaft abzulehnen, und
   2. b)Litera b
      die Teilnahmeunterlagen hinsichtlich der Punkte

I. 1. (Bezeichnung des Auftraggebers),römisch eins. 1. (Bezeichnung des Auftraggebers),

II. 5.2. (Mindestumsätze),römisch zwei. 5.2. (Mindestumsätze),

II.5.4.b) und II.5.5.w) (Eignungskriterien)römisch zwei.5.4.b) und römisch zwei.5.5.w) (Eignungskriterien)

I.10 iVm III.4. (ARGE-Erklärung)römisch eins.10 in Verbindung mit römisch drei.4. (ARGE-Erklärung)

I.5. (Beschränkung der Teilnehmeranzahl)römisch eins.5. (Beschränkung der Teilnehmeranzahl)

II.6. (Auswahlkriterien)römisch zwei.6. (Auswahlkriterien)

I.10. iVm III.6. (Patronatserklärung)römisch eins.10. in Verbindung mit römisch drei.6. (Patronatserklärung)

II.7.1. und II.7.2. (Zuschlagskriterien) vergaberechtswidrig und diskriminieren zu verfassen,römisch zwei.7.1. und römisch zwei.7.2. (Zuschlagskriterien) vergaberechtswidrig und diskriminieren zu verfassen,

1. c)Litera c
   in eventu die Entscheidung, die vorliegenden Unterlagen zum Teilnahmeantrag der Ausschreibung zugrunde zu legen;"

mangels Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zurückgewiesen.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, "der Unabhängige Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde möge der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten ab Antragstellung

1. a)Litera a
   die Öffnung der Angebote;
2. b)Litera b
   in eventu die Erteilung des Zuschlages untersagen"

wird mangels Zuständigkeit des Bundesvergabeamt zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 113 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 113, Absatz 2 und 12 Absatz eins, Ziffer eins, BVergG

Begründung:

Die Antragstellerinnen stellten am 9. Juli 2002, gemäß § 13 Abs. 5 AVG am 10. Juli 2002 eingelangt, die im Spruch ersichtlichen Begehren und brachten zur Rechtswidrigkeit im wesentlichen die Nichteinladung zur Anbotslegung für die zweite Stufe des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor.Die Antragstellerinnen stellten am 9. Juli 2002, gemäß Paragraph 13, Absatz 5, AVG am 10. Juli 2002 eingelangt, die im Spruch ersichtlichen Begehren und brachten zur Rechtswidrigkeit im wesentlichen die Nichteinladung zur Anbotslegung für die zweite Stufe des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor.

Der Auftraggeber nahm am 12. Juli 2002 zu beiden Nachprüfungsanträgen Stellung und teilte mit, dass die Ausschreibung entsprechend den Bestimmungen des NÖVergG erfolgt und ein Zuschlag noch nicht erteilt worden sei. Weiters wurde vorgebracht, dass der gegenständliche Auftrag zu 95% vom Bund gefördert werde. Im übrigen bestritt der Auftraggeber die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes.

Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Gemäß § 113 Abs. 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung bei Verstößen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnung zuständigGemäß Paragraph 113, Absatz 2, BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung bei Verstößen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnung zuständig

1. 1.Ziffer eins
   zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. 2.Ziffer 2
   zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers.

Da im Hauptantrag in beiden Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers gemäß NÖVergG begehrt wird, gemäß ausdrücklicher Anordnung des § 113 Abs. 2 das Bundesvergabeamt jedoch nur zur Vollziehung des Bundesvergabegesetzes zuständig ist, waren die Anträge spruchgemäß zurückzuweisen. Die Anträge sind auch nicht gemäß § 13 Abs. 3 AVG eine Verbesserung zugänglich, da ein bestimmtes Begehren der Antragstellerinnen vorliegt. Im übrigen sind die beiden Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung an den Unabhängigen Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde gerichtet und somit schon aus diesem Grunde in einem Verfahren vor dem Bundesvergabeamt unzulässig.Da im Hauptantrag in beiden Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers gemäß NÖVergG begehrt wird, gemäß ausdrücklicher Anordnung des Paragraph 113, Absatz 2, das Bundesvergabeamt jedoch nur zur Vollziehung des Bundesvergabegesetzes zuständig ist, waren die Anträge spruchgemäß zurückzuweisen. Die Anträge sind auch nicht gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG eine Verbesserung zugänglich, da ein bestimmtes Begehren der Antragstellerinnen vorliegt. Im übrigen sind die beiden Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung an den Unabhängigen Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde gerichtet und somit schon aus diesem Grunde in einem Verfahren vor dem Bundesvergabeamt unzulässig.

Im übrigen liegt auch aus nachfolgenden Erwägungen keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes vor:

Gemäß § 11 Abs. 3 BVergG gilt dieses Bundesgesetz für Bauaufträge im Sinne des Anhanges II, die von anderen als öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, sowie in Verbindung mit Bauaufträgen im Sinne des Anhanges II vergebene Dienstleistungsaufträge nur, wenn diese Aufträge von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 vH finanziert oder direkt gefördert werden. Gemäß § 12 Abs.1 Z 1 BVergG gilt dieses Bundesgesetz nicht mit Ausnahme des § 119 für Auftragsvergaben durch die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände.Gemäß Paragraph 11, Absatz 3, BVergG gilt dieses Bundesgesetz für Bauaufträge im Sinne des Anhanges römisch zwei, die von anderen als öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, sowie in Verbindung mit Bauaufträgen im Sinne des Anhanges römisch zwei vergebene Dienstleistungsaufträge nur, wenn diese Aufträge von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 vH finanziert oder direkt gefördert werden. Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG gilt dieses Bundesgesetz nicht mit Ausnahme des Paragraph 119, für Auftragsvergaben durch die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände.

Im Sinne der Spruchpraxis des BVA kann ein anderer als ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 11 Abs. 3 BVergG nur ein Auftraggeber sein, der weder dem Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes noch der Landesvergabegesetze unterliegt. Durch eine Förderungsmaßnahme des Bundes kann jedenfalls noch keine Zuständigkeit begründet werden. Auch ist zu beachten, dass § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG als lex specialis Bestimmung anzusehen ist, die Vergaben der Länder und Gemeinden aus dem Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes ausschließt (vgl. dazu E 10 zu § 11 Abs. 3 in Fruhmann u.a., BVergG, Wien 1999).Im Sinne der Spruchpraxis des BVA kann ein anderer als ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 11, Absatz 3, BVergG nur ein Auftraggeber sein, der weder dem Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes noch der Landesvergabegesetze unterliegt. Durch eine Förderungsmaßnahme des Bundes kann jedenfalls noch keine Zuständigkeit begründet werden. Auch ist zu beachten, dass Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG als lex specialis Bestimmung anzusehen ist, die Vergaben der Länder und Gemeinden aus dem Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes ausschließt vergleiche dazu E 10 zu Paragraph 11, Absatz 3, in Fruhmann u.a., BVergG, Wien 1999).