Norm
BVergG 2002 §171 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat am 21. April 2003 durch den Vorsitzenden des Senats 16, Dr. Christian Fink, wie folgt entschieden:
Spruch
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend die Auftragsvergabe "A1 WAB, km 299,950 - km 300,500, LS Gois, Knoten A1/A10, RFB München, Band 01, Bauteil 1 Lärmschutz Gois, Bauteil 2 Lärmschutz Lukacs" der Auftraggeber Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) und Land Salzburg wird dem Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat ab Antragstellung, untersagt wird, gemäß § 171 Abs.1, 3, 4, 5 BVergG stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend die Auftragsvergabe "A1 WAB, km 299,950 - km 300,500, LS Gois, Knoten A1/A10, RFB München, Band 01, Bauteil 1 Lärmschutz Gois, Bauteil 2 Lärmschutz Lukacs" der Auftraggeber Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) und Land Salzburg wird dem Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat ab Antragstellung, untersagt wird, gemäß Paragraph 171, Absatz eins, 3, 4, 5, BVergG stattgegeben.
Den Auftraggebern ASFINAG sowie Land Salzburg ist die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren "A1 WAB, km 299,950 - km 300,500, LS Gois, Knoten A1/A10, RFB München, Band 01, Bauteil 1 Lärmschutz Gois, Bauteil 2 Lärmschutz Lukacs" bei sonstiger Exekution für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis zum Ablauf des 15. Mai 2004, untersagt.
Begründung
Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 14. April 2004, eingelangt bei der Behörde am 15. April 2004, das Begehren, die Zuschlagsentscheidung vom 1. April 2004 für nichtig zu erklären und verband damit das im Spruch ersichtliche Begehren.
Zur Begründung des Hauptantrages führte sie im Wesentlichen aus, dass ein Auftraggeber gemäß § 69 Abs. 2 BVergG in den Ausschreibungsunterlagen Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, vorzugeben habe. Gegen dieses Gebot haben die Auftraggeber im konkreten Fall verstoßen. Zwar haben sie in den Ausschreibungsunterlagen "Festlegungen betreffend die Gestaltung der Lärmschutzwand" getroffen und verfügen sie diesbezüglich über einen Ermessensspielraum, doch dürfe dieses Ermessen nicht grenzenlos ausgeübt werden. Auftraggeber hätten vielmehr den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu entsprechen. Die Vorgaben würden nicht die qualitativen Erwartungen der Auftraggeber an die zu vergebende Leistung wiedergeben. Dementsprechend könne gemäß einer jüngst ergangenen Entscheidung des UVS Oberösterreich in einer derartigen Fallkonstellation ein Zuschlag auf ein Alternativangebot nicht erteilt werden. Derartige Alternativangebote, deren Gleichwertigkeit mangels ausreichender Mindestanforderungen oder Vergleichbarkeit mangels geeigneter Zuschlagskriterien gar nicht ersehen werden könne, seien vielmehr auszuscheiden. Aus diesem Grund sei die auf ein Alternativangebot lautende Zuschlagsentscheidung vom 1. April 2004 rechtswidrig.Zur Begründung des Hauptantrages führte sie im Wesentlichen aus, dass ein Auftraggeber gemäß Paragraph 69, Absatz 2, BVergG in den Ausschreibungsunterlagen Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, vorzugeben habe. Gegen dieses Gebot haben die Auftraggeber im konkreten Fall verstoßen. Zwar haben sie in den Ausschreibungsunterlagen "Festlegungen betreffend die Gestaltung der Lärmschutzwand" getroffen und verfügen sie diesbezüglich über einen Ermessensspielraum, doch dürfe dieses Ermessen nicht grenzenlos ausgeübt werden. Auftraggeber hätten vielmehr den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu entsprechen. Die Vorgaben würden nicht die qualitativen Erwartungen der Auftraggeber an die zu vergebende Leistung wiedergeben. Dementsprechend könne gemäß einer jüngst ergangenen Entscheidung des UVS Oberösterreich in einer derartigen Fallkonstellation ein Zuschlag auf ein Alternativangebot nicht erteilt werden. Derartige Alternativangebote, deren Gleichwertigkeit mangels ausreichender Mindestanforderungen oder Vergleichbarkeit mangels geeigneter Zuschlagskriterien gar nicht ersehen werden könne, seien vielmehr auszuscheiden. Aus diesem Grund sei die auf ein Alternativangebot lautende Zuschlagsentscheidung vom 1. April 2004 rechtswidrig.
Selbst wenn man die Vorgaben der Ausschreibung als hinreichend erachten würde, müsste das betreffende Alternativangebot der Zuschlagsempfängerin ausgeschieden werden. Der Ausschreibung könne entnommen werden, dass Alternativen im Gestaltungsvorschlag dem Hauptangebot zu entsprechen hätten. In der Ausschreibung sei in Punkt 2.1.1.2. eine farbliche Ausgestaltung der Lärmschutzwände ausgeschrieben worden. Die von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in der Alternative angebotene Lärmschutzwand bestehe jedoch aus Betonholz. Eine Farbgebung sei gar nicht vorgesehen, sodass die Gleichwertigkeit zur vorgegebenen Holzbeton-Lösung nicht gegeben sein könne. Aus Gründen der Gleichbehandlung seien Auftraggeber an die in den Ausschreibungsunterlagen getätigten Angaben gebunden. Nach ständiger Spruchpraxis dürften Bieter darauf vertrauen, dass ein Auftraggeber an die von ihm aufgestellten Ausschreibungserfordernisse, insbesondere technische Spezi-fikationen, gehalten sei.
Der Antragstellerin drohe durch die rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeber ein Schaden durch Gewinnentgang und Deckungsbeitrag in Höhe von etwa Euro 280.000,-. Bislang seien Projektskosten in der Höhe von etwa Euro 14.000,- bestehend aus Angebotslegungs- und Rechtsberatungskosten entstanden. Überdies sei auf den Verlust eines Referenzprojektes für zukünftige Teilnahmen an öffentlichen Ausschreibungen zu verweisen.
Hinsichtlich der im Provisorialverfahren anzustellenden Interessensabwägung führte der Antragstellerin aus, dass der Aussetzung der Zuschlagserteilung kein allfälliges besonderes Interesse der Auftraggeber entgegenstehe. In den Ausschreibungs-unterlagen fänden sich keine Hinweise, dass mit dem Vorhaben nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könne. Öffentliche Interessen, etwa die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum, würden in diesem Fall die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht verhindern, da im konkreten Fall keine aktuelle Gefährdungssituation vorliege. Eine allfällige Verzögerung der Auftragsausführung, die aus der Durchführung eines Vergabeverfahrens resultiere, stelle keinen tauglichen Hinderungsgrund dar, wolle man die Wirksamkeit des Vergaberechtschutzes nicht völlig aushöhlen.
In seiner Stellungnahme vom 19. April 2004 brachte der Auftraggeber zunächst vor, dass sich der geschätzte Auftragswert des Vorhabens auf Euro 3.080.000,- (exkl. USt.) belaufe. Zudem sei nicht von einem Teil eines Gesamtvorhabens auszugehen. Der Anteil des Bauteils 2, für welchen nach den Ausschreibungsunterlagen das Land Salzburg als Auftraggeber verantwortlich zeichne, betrage dabei Euro 28.000,-. Im Übrigen sei das Vergabeverfahren nicht widerrufen worden. Die Zuschlagsentscheidung sei sämtlichen Bietern mittels Telefax am 1. April bekannt gegeben worden. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei mitzuteilen, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung, wonach ein besonderes Interesse an einer raschen Fertigstellung dann nicht anzunehmen sei, wenn dem Kriterium "Verkürzung der Bauzeit" nur eine geringfügige Bedeutung zukomme, von einer detaillierten Stellungnahme abgesehen werde.
Auf Grund der vorgelegten Stellungnahmen der Antragstellerin und des Auftraggebers ASFINAG wurde folgender, für das Provisorialverfahren maßgeblicher Sachverhalt festgestellt:
Zur Errichtung von Lärmschutz-, Betonleit- und Stahlleitwänden im Bereich des Autobahnknotens Westautobahn A1 und Tauernautobahn A10 wurden im offenen Verfahren Bauleistungen ausgeschrieben. Das Vorhaben gliedert sich in einen Bauteil 1, bei dem die ASFINAG als Auftraggeber fungiert, sowie einen Bauteil 2, für den das Land Salzburg als Auftraggeber verantwortlich zeichnet. Dem Amt der Salzburger Landesregierung wird hinsichtlich beider Bauteile die Rolle einer vergebenden Stelle eingeräumt (siehe Pkt. 1 – Bestimmungen für das Angebot des Ausschreibungsbandes 01, Beilage zu OZ 5). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beläuft sich auf Euro 3.080.000,-, wobei dem Bauteil 2 ein geschätzter Betrag von Euro 28.000,- zukommt (siehe Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6). Es ist eine gemeinsame Vergabe der beiden Bauteile vorgesehen (vgl. Aktenvermerk des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 1. April 2004, Beilage zu OZ 5, und Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6).Zur Errichtung von Lärmschutz-, Betonleit- und Stahlleitwänden im Bereich des Autobahnknotens Westautobahn A1 und Tauernautobahn A10 wurden im offenen Verfahren Bauleistungen ausgeschrieben. Das Vorhaben gliedert sich in einen Bauteil 1, bei dem die ASFINAG als Auftraggeber fungiert, sowie einen Bauteil 2, für den das Land Salzburg als Auftraggeber verantwortlich zeichnet. Dem Amt der Salzburger Landesregierung wird hinsichtlich beider Bauteile die Rolle einer vergebenden Stelle eingeräumt (siehe Pkt. 1 – Bestimmungen für das Angebot des Ausschreibungsbandes 01, Beilage zu OZ 5). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beläuft sich auf Euro 3.080.000,-, wobei dem Bauteil 2 ein geschätzter Betrag von Euro 28.000,- zukommt (siehe Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6). Es ist eine gemeinsame Vergabe der beiden Bauteile vorgesehen vergleiche Aktenvermerk des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 1. April 2004, Beilage zu OZ 5, und Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6).
In der Ausschreibung wurde festgelegt, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wird. Als Zuschlagskriterien wurden der Gesamtpreis mit 95% und die Verkürzung der Bauzeit mit 5% der zu erlangenden Punkte vorgegeben. Im Hinblick auf die Bauzeitverkürzung wurde den Bietern die Möglichkeit eingeräumt, im Rahmen eines Wertes b eine Verkürzung von bis zu 30 Kalendertagen anzubieten (siehe Pkt. 1.10 – Bewertung der Angebote, Zuschlagskriterien des Ausschreibungsbandes 01, Beilage zu OZ 5).
In der Ausschreibung wurde festgelegt, dass nur technische Alternativangebote neben einem vollständigen, inhaltlich und formal fehlerfreien Hauptangebot in zulässiger Weise gelegt werden können. Im Rahmen der Ausführungen zu Alternativen wurden im Hinblick auf die Gestaltung der Lärmschutzwand folgende Festlegungen getroffen:
Die Angebotsöffnung fand am 16. März 2004 statt. Die Antragstellerin legte ein Hauptangebot mit einer Angebotssumme von Euro 2.948.785,45 (exkl. USt.) und der maximal zulässigen Bauzeitverkürzung von 30 Kalendertagen. Die Angebote von vier weiteren Bietern weisen einen niedrigeren Angebotspreis auf, wobei es sich bei dreien dieser Angebote um Alternativen handelt und beim einzigen Hauptangebot keine Bauzeitverkürzung angeboten wurde (vgl. Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 14. April 2004, OZ 1; Aktenvermerk des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 1. April 2004 sowie Angebot der Antragstellerin vom 16. März 2004, jeweils Beilage zu OZ 5). Mit Schreiben vom 1. April 2004 wurde den Bietern mitgeteilt, dass der Zuschlag der B*** mit einem auf einer Holzkonstruktion basierenden Alternative erteilt werden soll. Die Ausschreibung wurde bislang weder widerrufen noch wurde der Zuschlag erteilt (soweit Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6).Die Angebotsöffnung fand am 16. März 2004 statt. Die Antragstellerin legte ein Hauptangebot mit einer Angebotssumme von Euro 2.948.785,45 (exkl. USt.) und der maximal zulässigen Bauzeitverkürzung von 30 Kalendertagen. Die Angebote von vier weiteren Bietern weisen einen niedrigeren Angebotspreis auf, wobei es sich bei dreien dieser Angebote um Alternativen handelt und beim einzigen Hauptangebot keine Bauzeitverkürzung angeboten wurde vergleiche Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 14. April 2004, OZ 1; Aktenvermerk des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 1. April 2004 sowie Angebot der Antragstellerin vom 16. März 2004, jeweils Beilage zu OZ 5). Mit Schreiben vom 1. April 2004 wurde den Bietern mitgeteilt, dass der Zuschlag der B*** mit einem auf einer Holzkonstruktion basierenden Alternative erteilt werden soll. Die Ausschreibung wurde bislang weder widerrufen noch wurde der Zuschlag erteilt (soweit Stellungnahme der ASFINAG vom 19. April 2004, OZ 6).
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bei den einzelnen Feststellungen kursiv angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Im gegenständlichen Fall fungiert zunächst die ASFINAG als Auftraggeber. Bei dieser handelt es sich zweifellos um eine öffentliche Einrichtung iSv § 7 Abs 1 Z 2 BVergG. Da deren Anteile gemäß Art. 1 § 1 ASFINAG- Gesetz, BGBl. Nr. 591/1982 idF BGBl. I Nr. 133/2003, zu 100% dem Bund vorbehalten sind, unterliegt sie zudem dem Vollziehungsbereich des Bundes, so dass eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben ist. Den Ausschreibungsunterlagen lässt sich des Weiteren entnehmen, dass beim konkreten Vergabevorgang teilweise das Amt der Salzburger Landesregierung als Auftraggeber auftritt. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass diesbezüglich dem Land Salzburg die Auftraggebereigenschaft zukommt. Beim Amt der Landesregierung handelt es sich jeweils um den betreffenden Behördenapparat für das Tätigwerden des jeweiligen Landes in der Landesverwaltung bzw. des Landeshauptmannes in der mittelbaren Bundesverwaltung (siehe bereits BVA vom 8. Juni 1999, N-18/99-13, bbl 1999/242 = CONNEX 1999 H 9, 55).Im gegenständlichen Fall fungiert zunächst die ASFINAG als Auftraggeber. Bei dieser handelt es sich zweifellos um eine öffentliche Einrichtung iSv Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Da deren Anteile gemäß Artikel eins, Paragraph eins, ASFINAG- Gesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 591 aus 1982, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2003,, zu 100% dem Bund vorbehalten sind, unterliegt sie zudem dem Vollziehungsbereich des Bundes, so dass eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben ist. Den Ausschreibungsunterlagen lässt sich des Weiteren entnehmen, dass beim konkreten Vergabevorgang teilweise das Amt der Salzburger Landesregierung als Auftraggeber auftritt. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass diesbezüglich dem Land Salzburg die Auftraggebereigenschaft zukommt. Beim Amt der Landesregierung handelt es sich jeweils um den betreffenden Behördenapparat für das Tätigwerden des jeweiligen Landes in der Landesverwaltung bzw. des Landeshauptmannes in der mittelbaren Bundesverwaltung (siehe bereits BVA vom 8. Juni 1999, N-18/99-13, bbl 1999/242 = CONNEX 1999 H 9, 55).
Dem Land Salzburg kommt als Gebietskörperschaft gem § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers zu, der in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens allerdings nicht dem Vollziehungsbereich des Bundes unterliegt. Diesbezüglich ist das Bundesvergabeamt somit grundsätzlich nicht zur Vergabekontrolle berufen. In der gegenständlichen Konstellation kommt jedoch Art. 14b Abs. 1 lit. f B-VG Relevanz zu. Demnach obliegt im Fall der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder die Vollziehung dem Bund, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder. Im Zuge des (provisorialen) Ermittlungsverfahrens ist nun zutage getreten, dass bei einem geschätzten Gesamtauftragswert von Euro 3.080.000,- lediglich etwa Euro 28.000,- dem Auftraggeber "Land Salzburg" zuzuordnen sind. Angesichts der beabsichtigten gemeinsamen Vergabe unterliegt somit entsprechend Art. 14b Abs. 1 lit. f B-VG der gesamte Beschaffungsvorgang dem Vollziehungsbereich des Bundes. Dies bedingt wiederum, dass gemäß § 135 Abs. 2 BVergG (allein) das Bundesvergabeamt für die Überprüfung des gesamten Vergabeverfahrens zuständig ist.Dem Land Salzburg kommt als Gebietskörperschaft gem Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers zu, der in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens allerdings nicht dem Vollziehungsbereich des Bundes unterliegt. Diesbezüglich ist das Bundesvergabeamt somit grundsätzlich nicht zur Vergabekontrolle berufen. In der gegenständlichen Konstellation kommt jedoch Artikel 14 b, Absatz eins, Litera f, B-VG Relevanz zu. Demnach obliegt im Fall der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder die Vollziehung dem Bund, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder. Im Zuge des (provisorialen) Ermittlungsverfahrens ist nun zutage getreten, dass bei einem geschätzten Gesamtauftragswert von Euro 3.080.000,- lediglich etwa Euro 28.000,- dem Auftraggeber "Land Salzburg" zuzuordnen sind. Angesichts der beabsichtigten gemeinsamen Vergabe unterliegt somit entsprechend Artikel 14 b, Absatz eins, Litera f, B-VG der gesamte Beschaffungsvorgang dem Vollziehungsbereich des Bundes. Dies bedingt wiederum, dass gemäß Paragraph 135, Absatz 2, BVergG (allein) das Bundesvergabeamt für die Überprüfung des gesamten Vergabeverfahrens zuständig ist.
Der am 15. April 2004 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Antrag auf Nichtigerklärung verbunden. Den Formalerfordernissen des § 166 Abs. 1 und 2 BVergG wurde in hinreichender Weise entsprochen. Es liegt somit ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 1 BVergG als zulässig anzusehen ist. Das Bundesvergabeamt ist daher berufen, in der Erscheinungsform des § 154 Abs. 1 Z 2 BVergG eine Entscheidung im gegenständlichen Provisorialverfahren zu treffen.Der am 15. April 2004 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Antrag auf Nichtigerklärung verbunden. Den Formalerfordernissen des Paragraph 166, Absatz eins und 2 BVergG wurde in hinreichender Weise entsprochen. Es liegt somit ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG als zulässig anzusehen ist. Das Bundesvergabeamt ist daher berufen, in der Erscheinungsform des Paragraph 154, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG eine Entscheidung im gegenständlichen Provisorialverfahren zu treffen.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Gemäß § 171 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 171 Abs. 3 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß § 171 Abs. 4 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 171, Absatz 3, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß Paragraph 171, Absatz 4, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Seitens der Antragstellerin wird geltend gemacht, dass die Auftraggeber zu Unrecht Alternativangebote berücksichtigt haben. Zum einen würde durch die in der Ausschreibung formulierten Mindestvorgaben und Zuschlagskriterien eine rechtlich zulässige Heranziehung von Alternativangeboten verunmöglicht. Zum anderen seien die vorliegenden Alternativangebote angesichts der Mindestvorgabe einer entsprechenden Farbgestaltung ohnedies nicht als gleichwertig einzustufen. Der Auftraggeber sieht die Vergabe an die B*** vor. Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin wäre ein derartiges Vorgehen möglicherweise mit Rechtswidrigkeit behaftet. Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt. Im Hauptverfahren gilt es zu klären, inwiefern sämtliche der vom Auftraggeber "besser" bewerteten Angebote auszuscheiden sind. Dieser droht somit durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang eines Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch vorläufige Unterbindung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragsteller ermöglicht.
Die Antragstellerin macht geltend, dass im Falle einer Auftragserteilung an den konkurrierenden Bieter ein Schaden in Höhe von Euro 280.000,- drohe. Zudem gehe ein Referenzprojekt für Teilnahmen an zukünftigen öffentlichen Ausschreibungen verloren. Demgegenüber wird von Seiten der ASFINAG – wohl auch um der Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes nicht entgegenzustehen – davon abgesehen, gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechende Interessen zu benennen. Da überdies die potentielle Zuschlagsempfängerin die von der Behörde eingeräumte Möglichkeit, Ihre Interessen bekannt zu geben, nicht wahrgenommen hat, war die beantragte Verfügung zu erlassen.
Schlagworte
einstweilige Verfügung; Interessensabwägung; gemeinsame Ausschreibung; Bundeseinrichtung; LandeseinrichtungDokumentnummer
VERGT_20030421_16N_38_04_7_00
