Norm
BVergG 1997 §113 Abs3Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof sowie Dr. Helga Luczensky als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite über die Anträge betreffend die Sprengel 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 21, 26, 27, 28, 29, 34, 42 sowie 45 der A***, vertreten durch X***, bezüglich die Ausschreibung "sprengelweise Erbringung sicherheitstechnischer Beratungsdienste im gesamten Bundesgebiet der Republik Österreich GZ WA69208/9100/STS/SHS" vom 11.4.2001 der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (AUVA), 1200 Wien, Adalbert Stifter-Straße 65, entschieden:
Spruch
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge gem. §§ 113 (3) und 117Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge gem. Paragraphen 113, (3) und 117
(3) BVergG die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidungen der ausschreibenden Stelle feststellen" wird zurückgewiesen.
Begründung
Mit Ausschreibung vom 11.4.2001 (Absendung der EU-weiten Bekanntmachung am 9. April 2001) schrieb die Auftraggeberin die Erbringung sicherheitstechnischer Beratungsdienste in ganz Österreich aus. Leistungsgegenstand bildete die Erbringung sicherheitstechnischer Beratungsdienste für Unternehmen im Namen und Auftrags der AUVA ab dem 1.1.2002 (CPV Nr. 74231721- 7, Beratung im Bereich Gesundheit und Sicherheit). Der Auftrag sollte auf unbestimmte Zeit vergeben werden. Der Leistungsgegenstand ist in die sprengelweise Erbringung sicherheitstechnischer Beratungsdienste aufgeteilt, wobei insgesamt 74 Sprengel zur Ausschreibung gelangten. Die einzelnen Sprengel bestehen jeweils aus einem oder mehreren politischen Bezirken (bzw. Wiener Gemeindebezirken), für jeden Sprengel ist die Anzahl der dort voraussichtlich je Monat zu leistenden Beratungsstunden als Maximalgrenze angegeben. Im Leistungsverzeichnis muss für jeden Sprengel der Preis der vom Bieter hiefür angebotenen Beratungsstunde in Euro inklusive USt angegeben werden. Unter Pkt. 15 der Allgemeinen Bedingungen der Ausschreibung behält sich die Auftraggeberin die sprengelweise Vergabe des Auftrages vor, wobei Angebotspreisänderungen ausgeschlossen werden. Nach diesen Festlegungen ist dem Bieter freigestellt nur einzelne Sprengel des Leistungsverzeichnisses anzubieten.
Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben der Auftraggeberin Euro 5 Millionen. Als Zuschlagskriterien werden der Preis mit 75 % und im Ausmaß von 25 % die bisherigen Einsatzstunden als Sicherheitsfachkraft (soweit diese über die Mindestanforderung von 400 Einsatzstunden hinausgehen) der für die Leistungserbringung vom Bieter vorgesehenen Personen festgelegt.
Gemäß Pkt. 2 der besonderen Bedingungen hat jeder Bieter in seinem Angebot eine ausreichende Zahl von natürlichen Personen zu nennen, um in allen von ihm angebotenen Sprengeln die Summe der monatlichen voraussichtlichen Beratungsstunden entsprechend dem Leistungsverzeichnis erbringen zu können. Eine natürliche Person sollte dabei mit maximal 110 Beratungsstunden pro Monat berücksichtigt werden. Für die für die Leistungserbringung vom Bieter namhaft gemachten natürlichen Personen (entweder der Bieter selbst, Dienstnehmer oder Subunternehmer) ist gemäß in Pkt. 5 der besonderen Bedingungen unter anderem als Mindestqualifikation die Zulassung als Sicherheitsfachkraft gemäß der Sicherheitsfachkräfteverordnung BGBl Nr. 277/1995 nachzuweisen und sind Grundkenntnisse in PC-Bedienung sowie der Nachweis früherer Erfahrung bei der Betreuung von Betrieben als Sicherheitsfachkraft im Ausmaß von mindestens 400 Einsatzstunden gefordert. Eine Zuordnung der für die Leistungserbringung vorgesehenen Personen zu einzelnen Sprengeln ist in der Ausschreibung nicht vorgesehen.Gemäß Pkt. 2 der besonderen Bedingungen hat jeder Bieter in seinem Angebot eine ausreichende Zahl von natürlichen Personen zu nennen, um in allen von ihm angebotenen Sprengeln die Summe der monatlichen voraussichtlichen Beratungsstunden entsprechend dem Leistungsverzeichnis erbringen zu können. Eine natürliche Person sollte dabei mit maximal 110 Beratungsstunden pro Monat berücksichtigt werden. Für die für die Leistungserbringung vom Bieter namhaft gemachten natürlichen Personen (entweder der Bieter selbst, Dienstnehmer oder Subunternehmer) ist gemäß in Pkt. 5 der besonderen Bedingungen unter anderem als Mindestqualifikation die Zulassung als Sicherheitsfachkraft gemäß der Sicherheitsfachkräfteverordnung Bundesgesetzblatt Nr. 277 aus 1995, nachzuweisen und sind Grundkenntnisse in PC-Bedienung sowie der Nachweis früherer Erfahrung bei der Betreuung von Betrieben als Sicherheitsfachkraft im Ausmaß von mindestens 400 Einsatzstunden gefordert. Eine Zuordnung der für die Leistungserbringung vorgesehenen Personen zu einzelnen Sprengeln ist in der Ausschreibung nicht vorgesehen.
Für die mit der tatsächlichen Beratung betrauten Personen (Dienstnehmer und Subunternehmer oder der Bieter selbst) ist vom Auftraggeber in Pkt. VII/2 der Leistungsvertragsbedingungen eine Minimalberatungsstundengrenze pro Mitarbeiter und Sprengel festgesetzt, sodass ab 66 zugeschlagenen voraussichtlichen Beratungsstunden gemäß Preisspiegel maximal zwei Personen tätig werden dürften, ab 133 Beratungsstunden maximal 3 Personen, ab 199 Beratungsstunden maximal 4 Personen und ab 265 Beratungsstunden maximal 5 Personen. Ferner ist festgelegt, dass pro eingesetzte Person mindestens 33 Stunden pro Monat und mindestens 400 Stunden pro Kalenderjahr geleistet werden könne, höchstens jedoch 1.320 Stunden pro Kalenderjahr an effektiver Beratungszeit in den zu betreuenden Arbeitsstätten erbracht werden können.
Für den Fall, dass der Auftragnehmer eine mit der Vertragserfüllung betraute natürliche Person nach Vertragsabschluss auswechseln will, ist festgelegt, dass nur solche Personen herangezogen werden können, deren zuschlagsrelevante persönliche Qualifikation (Einsatzstunden, Zusatzausbildung), denen der zu ersetzenden natürlichen Personen gleichwertig seien. Ferner ist festgelegt, dass der Auftragnehmer den beabsichtigten Austausch dem Auftraggeber vier Wochen vor dem erstmaligen beabsichtigten Einsatz mitzuteilen habe. Sollte der Auftraggeber innerhalb dieser vier Wochen keine begründete Ablehnung der Person mitteilen, solle das Einverständnis des Auftraggebers zum Austausch als gegeben gelten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer beabsichtige, zusätzlich zu den im Angebot genannten natürlichen Personen weitere Personen zur Vertragserfüllung heranzuziehen, ist festgelegt, dass die dargelegten Bestimmungen sinngemäß zu gelten hätten, wobei die persönliche Qualifikation der zusätzlichen Mitarbeiter mindestens den Mittelwert der Qualifikationen jener natürlichen Personen erreichen muss, die zuschlagsrelevant berücksichtigt worden sind (Pkt. VII der Leistungsvertragsbedingungen). Unter VI der Leistungsvertragsbedingungen ist festgelegt, dass der Auftragnehmer vor Heranziehung eines Subunternehmers, der nicht im ursprünglichen Angebot genannt worden ist, die Zustimmung des Auftraggebers einzuholen hat. Diesbezüglich wurde weiters festgelegt, dass der Auftraggeber die Zustimmung hiezu nur verweigern darf, wenn er berechtigte Zweifel an der Qualifikation des Subunternehmers hat. Ferner muss die Qualifikation des Subunternehmers mit jener des Auftragnehmers gleichwertig sein. Dem Auftraggeber wurde ein Versagungsrecht eingeräumt, wenn zwischen ihm und dem namhaft gemachten Subunternehmer ehedem ein Vertragsverhältnis über derartige Leistungen bestanden hat und seitens des Auftraggebers für beendet erklärt oder aufgekündigt worden ist. In Pkt. 17 der Allgemeinen Bedingungen ist von der Auftraggeberin weiters festgelegt, dass die Qualifikation des vom Auftragnehmer namhaft zu machenden Subunternehmers der des Auftragnehmers bzw. der von ihm sonst vorgesehenen natürlichen Personen entsprechen muss und der Bieter in einer Beilage zu seinem Angebot anzugeben hat, welchen Teil des Auftrages er möglicherweise an Subunternehmer zu vergeben beabsichtige.Für den Fall, dass der Auftragnehmer eine mit der Vertragserfüllung betraute natürliche Person nach Vertragsabschluss auswechseln will, ist festgelegt, dass nur solche Personen herangezogen werden können, deren zuschlagsrelevante persönliche Qualifikation (Einsatzstunden, Zusatzausbildung), denen der zu ersetzenden natürlichen Personen gleichwertig seien. Ferner ist festgelegt, dass der Auftragnehmer den beabsichtigten Austausch dem Auftraggeber vier Wochen vor dem erstmaligen beabsichtigten Einsatz mitzuteilen habe. Sollte der Auftraggeber innerhalb dieser vier Wochen keine begründete Ablehnung der Person mitteilen, solle das Einverständnis des Auftraggebers zum Austausch als gegeben gelten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer beabsichtige, zusätzlich zu den im Angebot genannten natürlichen Personen weitere Personen zur Vertragserfüllung heranzuziehen, ist festgelegt, dass die dargelegten Bestimmungen sinngemäß zu gelten hätten, wobei die persönliche Qualifikation der zusätzlichen Mitarbeiter mindestens den Mittelwert der Qualifikationen jener natürlichen Personen erreichen muss, die zuschlagsrelevant berücksichtigt worden sind (Pkt. römisch sieben der Leistungsvertragsbedingungen). Unter römisch sechs der Leistungsvertragsbedingungen ist festgelegt, dass der Auftragnehmer vor Heranziehung eines Subunternehmers, der nicht im ursprünglichen Angebot genannt worden ist, die Zustimmung des Auftraggebers einzuholen hat. Diesbezüglich wurde weiters festgelegt, dass der Auftraggeber die Zustimmung hiezu nur verweigern darf, wenn er berechtigte Zweifel an der Qualifikation des Subunternehmers hat. Ferner muss die Qualifikation des Subunternehmers mit jener des Auftragnehmers gleichwertig sein. Dem Auftraggeber wurde ein Versagungsrecht eingeräumt, wenn zwischen ihm und dem namhaft gemachten Subunternehmer ehedem ein Vertragsverhältnis über derartige Leistungen bestanden hat und seitens des Auftraggebers für beendet erklärt oder aufgekündigt worden ist. In Pkt. 17 der Allgemeinen Bedingungen ist von der Auftraggeberin weiters festgelegt, dass die Qualifikation des vom Auftragnehmer namhaft zu machenden Subunternehmers der des Auftragnehmers bzw. der von ihm sonst vorgesehenen natürlichen Personen entsprechen muss und der Bieter in einer Beilage zu seinem Angebot anzugeben hat, welchen Teil des Auftrages er möglicherweise an Subunternehmer zu vergeben beabsichtige.
Die Angebotsöffnung fand am 7.6.2001 statt. Insgesamt wurden 109 Angebote abgegeben, davon hatten nur vier Bieter Angebote für sämtliche Sprengel gelegt. Die Antragstellerin hatte für die Sprengel 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 21, 26, 27, 28, 29, 34, 42 sowie 45 geboten. Im Rahmen dieses Anbots wurden durch die Antragstellerin vier natürliche Personen namhaft gemacht.
Von insgesamt 109 eingereichten Angeboten waren 8 Absagen und zwei Nachreichungen zu bereits abgegebenen Angeboten, weitere 14 Angebote wurden vom Auftraggeber wegen fehlender Befugnis oder fehlender Mindestqualifikation ausgeschieden.
Mit Bescheid vom 2.10.2001, GZ N-80/01 entschied das BVA-alt in einem Musterverfahren, dass die Mehrfachbeteiligung von Subunternehmern für sich genommen - ohne weitergehenden Informationsaustausch - keine verpönte Bieterabsprache darstelle. Anhand der Überprüfung der konkreten Ausscheidensentscheidung sprach die Behörde aus, die Bedachtnahme auf die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit unter Pkt. 2 der besonderen Bedingungen der Ausschreibung erfordere, dass jeder Bieter ausreichend viele Personen nominiere, um die Gesamtanzahl der in allen angebotenen Sprengeln insgesamt zu erwartenden Stunden erbringen zu können. Da die Auftraggeberin festgelegt habe, eine Person für maximal 110 Stunden zu werten, erfordere dies etwa für 12 angebotene Sprengel mit 855 Stunden die Nominierung von 8 Personen. Wenn nicht ausreichend viele Personen nominiert worden seien, sei das gesamte Angebot auszuscheiden.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 unter Berücksichtigung der vom Bundesvergabeamt im Musterverfahren N-80/01 geäußerten Rechtsansicht mangels technischer Leistungsfähigkeit ausgeschieden worden sei, weil die Anzahl der in ihrem Angebot genannten und die Mindestqualifikation erfüllenden natürlichen Personen nicht ausreiche, um alle offerierten Sprengel zu bedienen.Mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, unter Berücksichtigung der vom Bundesvergabeamt im Musterverfahren N-80/01 geäußerten Rechtsansicht mangels technischer Leistungsfähigkeit ausgeschieden worden sei, weil die Anzahl der in ihrem Angebot genannten und die Mindestqualifikation erfüllenden natürlichen Personen nicht ausreiche, um alle offerierten Sprengel zu bedienen.
Unter Hinweis auf diese Entscheidung des BVA - alt schied die Auftraggeberin auch 55 andere Angebote wegen mangelnder Leistungsfähigkeit aus, bzw. hielt die bereits getroffenen Ausscheidensentscheidungen aufrecht; in den nicht vom Thema "Anzahl der nominierten Personen" betroffenen anderen Fällen nahm sie die Ausscheidensentscheidungen zurück.
Mit Schreiben vom 31.10.2001 verständigte die Auftraggeberin die Antragstellerin dass die Ausschreibung in insgesamt 43 Sprengeln widerrufen werde. Die Antragstellerin ist durch den Widerruf in den Sprengeln 1, 3, 4, 6, 7, 8, 13, 21, 26, 27, 28, 29, 42 sowie 45 betroffen.
Am 29.11.2001 erteilte die Auftraggeberin betreffend die Sprengel 2, 5, 9 sowie 34, für welche die Antragstellerin ebenfalls ein Anbot gelegt hatte, den Zuschlag.
Mit Schriftsatz vom 16.1.2002 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren. Begründend führte sie aus, dass mittlerweile auch diejenigen Sprengel vergeben worden seien, bei denen die Ausschreibung mit Schreiben vom 31.10.2001 nicht widerrufen worden seien. Dies betreffe die Antragstellerin in den Sprengeln 1, 3, 4, 6, 7, 8, 13, 21, 26, 27, 28, 42, und 45.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und der Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und der Zulässigkeit des Antrages:
Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 BVergG. Nach den Angaben des Auftraggebers (Schriftsatz vom 8.8.2001 im Verfahren N- 75/01) beträgt der geschätzte Auftragswert 5 Mio. Euro, sodass der für Dienstleistungsaufträge geltende Schwellenwert von 200.000 Euro (§ 7 Abs. 1 letzter Satz BVergG) jedenfalls überschritten wird. Der gegenständliche Auftrag zur Vergabe sicherheitstechnischer Beratungsleistungen fällt daher jedenfalls in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes (Anhang 3 Ziffer 12 "technische Beratung und Planung") und ist das Bundesvergabeamt daher grundsätzlich gemäß § 113 BVergG zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG. Nach den Angaben des Auftraggebers (Schriftsatz vom 8.8.2001 im Verfahren N- 75/01) beträgt der geschätzte Auftragswert 5 Mio. Euro, sodass der für Dienstleistungsaufträge geltende Schwellenwert von 200.000 Euro (Paragraph 7, Absatz eins, letzter Satz BVergG) jedenfalls überschritten wird. Der gegenständliche Auftrag zur Vergabe sicherheitstechnischer Beratungsleistungen fällt daher jedenfalls in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes (Anhang 3 Ziffer 12 "technische Beratung und Planung") und ist das Bundesvergabeamt daher grundsätzlich gemäß Paragraph 113, BVergG zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.
II. Gemäß § 113 Abs. 2 Z 2 BVergG 1997 ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers zuständig.römisch zwei. Gemäß Paragraph 113, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 1997 ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers zuständig.
Gemäß Abs. 3 leg.cit. ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung nur mehr zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Nach dieser Regelung ist das Bundesvergabeamt lediglich ermächtigt, die bezeichnete Feststellung zu treffen.Gemäß Absatz 3, leg.cit. ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung nur mehr zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Nach dieser Regelung ist das Bundesvergabeamt lediglich ermächtigt, die bezeichnete Feststellung zu treffen.
Der verfahrensgegenständliche Antrag enthielt das im Spruch genannte Begehren. Eine Feststellung dieses Inhaltes kann das Bundesvergabeamt jedoch auf Grund des klaren Wortlautes des § 113 Abs. 3 leg.cit. nicht treffen. Der gestellte Antrag ist daher von vornherein verfehlt.Der verfahrensgegenständliche Antrag enthielt das im Spruch genannte Begehren. Eine Feststellung dieses Inhaltes kann das Bundesvergabeamt jedoch auf Grund des klaren Wortlautes des Paragraph 113, Absatz 3, leg.cit. nicht treffen. Der gestellte Antrag ist daher von vornherein verfehlt.
In weiterer Folge war zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut der gestellten Anträge gebunden ist, oder ob möglicherweise eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragstellerin einen Antrag stellen wollte, der den Wortlaut des § 113 Abs. 3 BVergG 1997 entspricht. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich jedoch aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß § 13 Abs. 3 AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt. Es wurde nämlich ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt (vgl. VwGH vom 27. September 2000, GZ 2000/04/0051 betreffend vergleichbare Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes). Eine Verpflichtung eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des § 13 Abs. 3 AVG noch aus § 13a leg.cit. ableiten.In weiterer Folge war zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut der gestellten Anträge gebunden ist, oder ob möglicherweise eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragstellerin einen Antrag stellen wollte, der den Wortlaut des Paragraph 113, Absatz 3, BVergG 1997 entspricht. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich jedoch aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt. Es wurde nämlich ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt vergleiche VwGH vom 27. September 2000, GZ 2000/04/0051 betreffend vergleichbare Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes). Eine Verpflichtung eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des Paragraph 13, Absatz 3, AVG noch aus Paragraph 13 a, leg.cit. ableiten.
Da das Bundesvergabeamt an das konkrete Begehren der Antragstellerin gebunden ist, war, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, der gestellte Antrag unzulässig und daher zurückzuweisen.
Dokumentnummer
VERGT_20031211_11F_1_02_5_00
