Norm
BVergG 2002 §3 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 154 Abs. 1 Z 2 BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 154, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, entschieden:
SPRUCH
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung von Bauleistungen für ABA Schönegg BA 17/Bl 01 und WVA Schönegg BA 04/Bl 01" der Auftraggeberinnen 1) Reinhalteverband Pöllauer Tal, 8225 Oberneuberg 180 und 2) Gemeinde Schönegg, Schönau 54, 8225 Schönegg bei Pöllau, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vertreten durch X*** Rechtsanwalt GmbH, vom 9. Dezember 2004, "den Auftraggeberinnen ist es für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens längstens jedoch bis zum 19. 1.2005 untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen", teilweise stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung von Bauleistungen für ABA Schönegg BA 17/Bl 01 und WVA Schönegg BA 04/Bl 01" der Auftraggeberinnen 1) Reinhalteverband Pöllauer Tal, 8225 Oberneuberg 180 und 2) Gemeinde Schönegg, Schönau 54, 8225 Schönegg bei Pöllau, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vertreten durch X*** Rechtsanwalt GmbH, vom 9. Dezember 2004, "den Auftraggeberinnen ist es für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens längstens jedoch bis zum 19. 1.2005 untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen", teilweise stattgegeben.
Den Auftraggeberinnen ist es für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 9. Jänner 2005 untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: § 171 Abs 1, 3, 4 und 5 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 171, Absatz eins, 3, 4 und 5 BVergG
BEGRÜNDUNG
Die A*** Aktiengesellschaft, vertreten durch X*** Rechtsanwalt GmbH (in der Folge Antragstellerin), stellte am 9. Dezember 2004 den im Spruch ersichtlichen Antrag.
Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, dass Auftraggeberinnen im gegenständlichen Vergabeverfahren der Reinhalteverband Pöllauer Tal und die Gemeinde Schönegg seien. Ausschreibende Stelle sei die DDI B*** und Architekt DI C*** ZT GmbH. Leistungsgegenstand seien Baumeister- und Installationsarbeiten für das Vorhaben Abwasserbeseitigungsanlage Schönegg, BA 17/Bl 01 und die Wasserversorgungsanlage Schönegg BA 04/Bl 01. Der Anteil des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal am geschätzten Gesamtauftragswert betrage 75%, der Anteil der Gemeinde Schönegg 25%. Beim Reinhalteverband Pöllauer Tal handle es sich um einen Abwasserverband gemäß §§ 87ff Wasserrechtsgesetz 1959; da Wasserrecht in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sei und der Anteil des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal am Gesamtauftragswert höher sei als jener der Gemeinde Schönegg sei daher das Bundesvergabeamt gemäß Art. 14 b Abs. 2 lit. f B-VG zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, dass Auftraggeberinnen im gegenständlichen Vergabeverfahren der Reinhalteverband Pöllauer Tal und die Gemeinde Schönegg seien. Ausschreibende Stelle sei die DDI B*** und Architekt DI C*** ZT GmbH. Leistungsgegenstand seien Baumeister- und Installationsarbeiten für das Vorhaben Abwasserbeseitigungsanlage Schönegg, BA 17/Bl 01 und die Wasserversorgungsanlage Schönegg BA 04/Bl 01. Der Anteil des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal am geschätzten Gesamtauftragswert betrage 75%, der Anteil der Gemeinde Schönegg 25%. Beim Reinhalteverband Pöllauer Tal handle es sich um einen Abwasserverband gemäß Paragraphen 87 f, f, Wasserrechtsgesetz 1959; da Wasserrecht in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sei und der Anteil des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal am Gesamtauftragswert höher sei als jener der Gemeinde Schönegg sei daher das Bundesvergabeamt gemäß Artikel 14, b Absatz 2, Litera f, B-VG zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.
Die Ausschreibung sei am 2. Juli 2004 in der "F*** Zeitung" bekannt gemacht worden. Am 8. November 2004 sei die Antragstellerin mit Telefax verständigt worden, dass der Zuschlag zu Gunsten der D*** GmbH erfolgen solle. Nach Ansicht der Antragstellerin sei das Ausscheiden ihres Angebotes gemäß § 98 Z 3 u. Z 5 BVergG zu Unrecht erfolgt. Auf Grundlage der Zuschlagskriterien sei ihr Angebot von den Auftraggeberinnen als Bestangebot bewertet worden. Es sei vielmehr so, dass das Angebot der D*** GmbH ausgeschieden hätte werden müssen.Die Ausschreibung sei am 2. Juli 2004 in der "F*** Zeitung" bekannt gemacht worden. Am 8. November 2004 sei die Antragstellerin mit Telefax verständigt worden, dass der Zuschlag zu Gunsten der D*** GmbH erfolgen solle. Nach Ansicht der Antragstellerin sei das Ausscheiden ihres Angebotes gemäß Paragraph 98, Ziffer 3, u. Ziffer 5, BVergG zu Unrecht erfolgt. Auf Grundlage der Zuschlagskriterien sei ihr Angebot von den Auftraggeberinnen als Bestangebot bewertet worden. Es sei vielmehr so, dass das Angebot der D*** GmbH ausgeschieden hätte werden müssen.
Gründe für die Rechtswidrigkeit des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin:
Dass mit zweierlei Maß gemessen worden sei, ergebe sich auch daraus, dass das Angebot der Antragstellerin auch in nicht wesentlichen Positionen einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden sei, was jedoch gemäß § 93 Abs 3 BVergG nicht zulässig sei.Dass mit zweierlei Maß gemessen worden sei, ergebe sich auch daraus, dass das Angebot der Antragstellerin auch in nicht wesentlichen Positionen einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden sei, was jedoch gemäß Paragraph 93, Absatz 3, BVergG nicht zulässig sei.
Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Falls der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erfolgen sollte, entstünde ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns und des kalkulierten Wagnisses. Der Gewinn einschließlich des Wagniszuschlages betrage ca. Euro 13.000,--. Darüber hinaus entstünde ein Schaden aus der fehlenden Auslastung des Personals in Höhe von Euro 398.909,-- sowie aus Folgekosten für andere Akquisitionen in Höhe von ca. Euro 50.000,--. Inklusive der Vorhaltekosten von ca. Euro 46.757,-- betrage das Erfüllungsinteresse daher insgesamt Euro 508.666,--. Die Kosten für die Angebotslegung sowie die rechtsfreundliche Vertretung würden sich bereits auf Euro 10.000,-- belaufen.
Das Angebot der D*** GmbH wäre auszuscheiden gewesen, da diese an der Erstellung der Ausschreibungsunterlage beteiligt gewesen sei, einer ihrer Mitarbeiter gleichzeitig Mitglied des Prüfungsausschusses des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal sei und es sich um ein spekulatives Angebot handle. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Durchführung eines den Grundsätzen des Bundesvergabegesetzes entsprechenden Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht gemäß § 21 BVergG auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt. Die Zuschlagsentscheidung hätte zu ihren Gunsten getroffen werden müssen, da sie Bestbieterin sei.Das Angebot der D*** GmbH wäre auszuscheiden gewesen, da diese an der Erstellung der Ausschreibungsunterlage beteiligt gewesen sei, einer ihrer Mitarbeiter gleichzeitig Mitglied des Prüfungsausschusses des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal sei und es sich um ein spekulatives Angebot handle. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Durchführung eines den Grundsätzen des Bundesvergabegesetzes entsprechenden Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht gemäß Paragraph 21, BVergG auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt. Die Zuschlagsentscheidung hätte zu ihren Gunsten getroffen werden müssen, da sie Bestbieterin sei.
Zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass das gesamte Vorbringen zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung erhoben werde. Die Interessensabwägung müsse zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen, da der Zuschlag nicht dem tatsächlichen Bestbieter erteilt werden solle und somit ein großer Schaden drohe. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liege nach der Judikatur des VfGH im öffentlichen Interesse. Dem stehe kein Überwiegen der nachteiligen Folgen für die Auftraggeber gegenüber. Auch bei Erlassung der einstweiligen Verfügung sei die tatsächliche Leistungserbringung nicht beeinträchtigt. Laut Ausschreibungsunterlagen sei der Arbeitsbeginn mit 16. August 2004 angegeben; dieser Termin könne ohnehin nicht mehr eingehalten werden. Für die Leistungserfüllung sei eine lange Frist, nämlich bis zum 30. April 2006, festgelegt. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass mit der Leistungserbringung im Siedlungswasserbau wegen der derzeitigen Witterung erst nach den Wintermonaten begonnen werden könne. Sollte die Antragstellerin den Auftrag nicht bekommen, müsste sie vier Mitarbeiter freisetzen.
In einer Stellungnahme vom 23. November 2004 teilte der Reinhalteverband Pöllauer Tal mit, dass er ein Verband iSd Wasserrechtsgesetztes 1959 sei. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens belaufe sich auf Euro 1.754.679.-- netto; der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens belaufe sich auf netto Euro 1.982.679.-. Der Auftrag sei noch nicht vergeben, das Vergabeverfahren nicht widerrufen worden.
Zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nahmen die Auftraggeberinnen trotz Aufforderung durch das Bundesvergabeamt nicht Stellung.
Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin, der Stellungnahmen des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal sowie den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens, wurde im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberinnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens sind der Reinhalteverband Pöllauer Tal und die Gemeinde Schönegg. Als vergebende Stelle iSd § 20 Z 36 BVergG fungiert die DDI B*** & DI C*** ZT GbmH.Auftraggeberinnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens sind der Reinhalteverband Pöllauer Tal und die Gemeinde Schönegg. Als vergebende Stelle iSd Paragraph 20, Ziffer 36, BVergG fungiert die DDI B*** & DI C*** ZT GbmH.
Der gegenständliche Bauauftrag wurde am 2. Juli 2004 in der "F*** Zeitung" bekannt gemacht. Verfahrensgegenstand sind Baumeister- und Installationsarbeiten betreffend das Bauvorhaben Abwasserbeseitigungsanlage Schönegg BA 17/Bl 01 und Wasserversorgungsanlage Schönegg BA 04/Bl 01. Es handelt sich um ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip; Zuschlagskriterien sind der Angebotspreis und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist.
Die Antragstellerin hat am 19. Juli 2004 ein Angebot gelegt. Das Angebot der Antragstellerin wurde einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen. Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 22. Juli 2004 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Einheitspreise zu einzelnen Positionen aufzuklären. Die gewünschten Erklärungen wurden von der Antragstellerin am 30. Juli 2004 übermittelt; laut Prüfbericht der vergebenden Stelle waren diese jedoch nicht ausreichend bzw. nicht nachvollziehbar. Daher fand am 17. August 2004 ein Aufklärungsgespräch statt. Die dortigen Erklärungen der Firmenvertreter der Antragstellerin wurden am 24. August 2004 nochmals schriftlich übermittelt. Da nach Ansicht der vergebenden Stelle auch diese Erläuterungen unzureichend waren, wurde die Antragstellerin ein weiteres Mal um Aufklärung ersucht; die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 nochmals Stellung genommen. Zusammengefasst stellt der Prüfbericht fest, dass "das Angebot der Antragstellerin in zahlreichen Positionen im Vergleich zu Erfahrungswerten zu hohe bzw. zu niedrige Einheitspreise aufweist. Auch die vertiefte Angebotsprüfung hat diesbezüglich keine nachvollziehbaren und schlüssigen Erklärungen der Preisgestaltung ergeben". Als Conclusio des Prüfberichtes wird angeregt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z 3 und Z 5 BVergG auszuscheiden.Die Antragstellerin hat am 19. Juli 2004 ein Angebot gelegt. Das Angebot der Antragstellerin wurde einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen. Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 22. Juli 2004 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Einheitspreise zu einzelnen Positionen aufzuklären. Die gewünschten Erklärungen wurden von der Antragstellerin am 30. Juli 2004 übermittelt; laut Prüfbericht der vergebenden Stelle waren diese jedoch nicht ausreichend bzw. nicht nachvollziehbar. Daher fand am 17. August 2004 ein Aufklärungsgespräch statt. Die dortigen Erklärungen der Firmenvertreter der Antragstellerin wurden am 24. August 2004 nochmals schriftlich übermittelt. Da nach Ansicht der vergebenden Stelle auch diese Erläuterungen unzureichend waren, wurde die Antragstellerin ein weiteres Mal um Aufklärung ersucht; die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 nochmals Stellung genommen. Zusammengefasst stellt der Prüfbericht fest, dass "das Angebot der Antragstellerin in zahlreichen Positionen im Vergleich zu Erfahrungswerten zu hohe bzw. zu niedrige Einheitspreise aufweist. Auch die vertiefte Angebotsprüfung hat diesbezüglich keine nachvollziehbaren und schlüssigen Erklärungen der Preisgestaltung ergeben". Als Conclusio des Prüfberichtes wird angeregt, das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 98, Ziffer 3 und Ziffer 5, BVergG auszuscheiden.
Die Zuschlagsentscheidung ist den Bietern mittels Telefax am 8. November 2004 bekannt gegeben worden. Demnach soll der Zuschlag auf das Angebot der D*** GmbH erteilt werden. Mit Schreiben des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal vom 10. November 2004 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots auf Grundlage des § 98 Z 3 und Z 5 BVergG mitgeteilt.Die Zuschlagsentscheidung ist den Bietern mittels Telefax am 8. November 2004 bekannt gegeben worden. Demnach soll der Zuschlag auf das Angebot der D*** GmbH erteilt werden. Mit Schreiben des Reinhalteverbandes Pöllauer Tal vom 10. November 2004 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots auf Grundlage des Paragraph 98, Ziffer 3 und Ziffer 5, BVergG mitgeteilt.
Die Auftraggeberinnen wurden mit Telefax vom 19. November 2004 von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2004, GZ. 15N- 109/04-7, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und den Auftraggeberinnen untersagt, bis Ablauf des 19. Dezember 2004 den Zuschlag zu erteilen. Da das Bundesvergabeamt zu Klärung der Tatsachenfragen ein Gutachten eines Sachverständigen benötigt, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 einen Antrag auf Erlassung einer weiteren einstweiligen Verfügung gestellt.
Rechtliche Würdigung:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Die Gemeinde Schönegg ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG. Sie fällt gemäß Art. 14 b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG grundsätzlich in den Vollziehungsbereich des Landes. Der Reinhalteverband Pöllauer Tal ist ein Wasserverband gemäß §§ 87 ff WRG 1959 und sohin ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG, der gemäß Art. 14 b Abs. 2 Z 1 lit. d B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt. Nach den Bestimmungen des Art. 14 b Abs. 2 Z 1 lit.f B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Bundessache hinsichtlich der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist, wie die Summe der Anteile der Länder. Da nach Angaben der Auftraggeberinnen der Reinhalteverband Pöllauer Tal ca. 98 % und die Gemeinde ca. 2 % des geschätzten Gesamtauftragswertes finanziert, handelt es sich unter sinngemäßer Anwendung des Art. 14 b Abs. 2 Z 1 lit. f B-VG um ein Vergabeverfahren, das der Nachprüfungskontrolle durch das Bundesvergabeamt unterliegt.Die Gemeinde Schönegg ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Sie fällt gemäß Artikel 14, b Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG grundsätzlich in den Vollziehungsbereich des Landes. Der Reinhalteverband Pöllauer Tal ist ein Wasserverband gemäß Paragraphen 87, ff WRG 1959 und sohin ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, der gemäß Artikel 14, b Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt. Nach den Bestimmungen des Artikel 14, b Absatz 2, Ziffer eins, Litera f, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Bundessache hinsichtlich der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist, wie die Summe der Anteile der Länder. Da nach Angaben der Auftraggeberinnen der Reinhalteverband Pöllauer Tal ca. 98 % und die Gemeinde ca. 2 % des geschätzten Gesamtauftragswertes finanziert, handelt es sich unter sinngemäßer Anwendung des Artikel 14, b Absatz 2, Ziffer eins, Litera f, B-VG um ein Vergabeverfahren, das der Nachprüfungskontrolle durch das Bundesvergabeamt unterliegt.
Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag iSd § 3 Abs 1 BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro 1. 754.679.-- netto; es handelt sich daher gemäß § 9 Abs. 2 leg.cit. um ein Verfahren im Unterschwellenbereich. Nach Angaben der Auftraggeberin wurde das gegenständliche Vergabeverfahren nicht widerrufen, der Zuschlag wurde noch nicht erteilt.Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag iSd Paragraph 3, Absatz eins, BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro 1. 754.679.-- netto; es handelt sich daher gemäß Paragraph 9, Absatz 2, leg.cit. um ein Verfahren im Unterschwellenbereich. Nach Angaben der Auftraggeberin wurde das gegenständliche Vergabeverfahren nicht widerrufen, der Zuschlag wurde noch nicht erteilt.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 9. Dezember 2004 ist zulässig. Die Auftraggeberinnen wurden vom Bundesvergabeamt am 16. Dezember 2004 vom Antrag auf Erlassung einer (weiteren einstweiligen Verfügung verständigt; Da die Antragstellerin die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung beantragt hat, kommt der Auftraggeberverständigung gemäß § 171 Abs. 7 BVergG aufschiebende Wirkung zu.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 9. Dezember 2004 ist zulässig. Die Auftraggeberinnen wurden vom Bundesvergabeamt am 16. Dezember 2004 vom Antrag auf Erlassung einer (weiteren einstweiligen Verfügung verständigt; Da die Antragstellerin die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung beantragt hat, kommt der Auftraggeberverständigung gemäß Paragraph 171, Absatz 7, BVergG aufschiebende Wirkung zu.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge:
Gemäß § 171 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 171 Abs. 3 leg.cit. hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen.Gemäß Paragraph 171, Absatz 3, leg.cit. hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen.
Gemäß § 171 Abs. 4 leg.cit. können mit einer einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 171, Absatz 4, leg.cit. können mit einer einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung behauptet. Die Behauptungen der Antragstellerin erscheinen im Hinblick auf ihr Vorbringen, nämlich dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei bzw. dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen, nicht denkunmöglich. Hierüber wird im Hauptverfahren unter Einbindung eines Sachverständigen abzusprechen sein.
Da seitens der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags an die D*** GmbH geplant ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin dann für den Zuschlag in Betracht kommen würde, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrags, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Der möglicherweise bestehende Anspruch auf Erhalt des Zuschlags kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Zur Interessensabwägung gemäß § 171 Abs. 3 BVergG 2002 ist folgendes festzuhalten:Zur Interessensabwägung gemäß Paragraph 171, Absatz 3, BVergG 2002 ist folgendes festzuhalten:
Die Auftraggeberinnen haben innerhalb der gesetzten Frist keine Nachteile bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung vorgebracht. Auch ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens wurde von den Auftraggeberinnen nicht vorgebracht und vermag die Behörde ein solches auch nicht zu erkennen.
Demgegenüber hat die Antragstellerin für den Fall, dass sie den Zuschlag nicht erhalten sollte, dargelegt, dass ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden zu entstehen droht. Der drohende Schaden wurde dem Grunde nach schlüssig und nachvollziehbar dargelegt und - wenn auch der Höhe nach zweifelhaft - so doch ziffernmäßig dargestellt. Die Ausschreibungsunterlagen sehen als Termin für die Fertigstellung den 30. April 2006 vor. Es ist also davon auszugehen, dass durch eine zeitliche Verzögerung des Vergabeverfahrens bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung um längstens einen Monat, der geplante Fertigstellungstermin nicht gefährdet ist. In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes hinzuweisen, wonach ein Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche zeitliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl. BVA vom 19.5.2003, 04N-65/03-7, BVA vom 26.7.2004, 15N-63/04-5 u. a.) hat. Überdies ist davon auszugehen, dass die Arbeiten witterungsbedingt erst im Frühjahr nächsten Jahres begonnen werden können.Demgegenüber hat die Antragstellerin für den Fall, dass sie den Zuschlag nicht erhalten sollte, dargelegt, dass ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden zu entstehen droht. Der drohende Schaden wurde dem Grunde nach schlüssig und nachvollziehbar dargelegt und - wenn auch der Höhe nach zweifelhaft - so doch ziffernmäßig dargestellt. Die Ausschreibungsunterlagen sehen als Termin für die Fertigstellung den 30. April 2006 vor. Es ist also davon auszugehen, dass durch eine zeitliche Verzögerung des Vergabeverfahrens bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung um längstens einen Monat, der geplante Fertigstellungstermin nicht gefährdet ist. In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes hinzuweisen, wonach ein Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche zeitliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche BVA vom 19.5.2003, 04N-65/03-7, BVA vom 26.7.2004, 15N-63/04-5 u. a.) hat. Überdies ist davon auszugehen, dass die Arbeiten witterungsbedingt erst im Frühjahr nächsten Jahres begonnen werden können.
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 25.10.2002, B 1369/01) die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse darstellt, das bei der Interessensabwägung iSd § 171 Abs. 3 BVergG zu berücksichtigen ist (vgl. BVA vom 14.8.2003, 14N-78/03-10 und BVA vom 11.10.2004, 07N- 95/04-10 u.a.).Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 25.10.2002, B 1369/01) die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse darstellt, das bei der Interessensabwägung iSd Paragraph 171, Absatz 3, BVergG zu berücksichtigen ist vergleiche BVA vom 14.8.2003, 14N-78/03-10 und BVA vom 11.10.2004, 07N- 95/04-10 u.a.).
Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ist nicht von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen, welche nach § 171 Abs. 3 BVergG zu einem Absehen von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung führen müsste, auszugehen. Es überwiegen vielmehr die möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und das dargestellte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Eine zeitlich befristete Untersagung der Zuschlagserteilung ist gegenständlich die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ist nicht von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen, welche nach Paragraph 171, Absatz 3, BVergG zu einem Absehen von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung führen müsste, auszugehen. Es überwiegen vielmehr die möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und das dargestellte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Eine zeitlich befristete Untersagung der Zuschlagserteilung ist gegenständlich die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Die Geltungsdauer der erlassenen Maßnahme war mit Rücksicht auf die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beiziehung eines Sachverständigen mit der gesetzlichen Höchstdauer von einem Monat zu bemessen und endet - da die Antragstellung am 9. Dezember 2004 erfolgt ist - mit Ablauf des 9. Jänner 2005.
Dokumentnummer
VERGT_20041221_15N_109_04_32_00
